臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第577號上 訴 人即被上訴人 詹順斌訴訟代理人 林重宏律師被上訴人即上 訴 人 劉新山訴訟代理人 涂惠民律師
郭登富律師周德壎律師上 一 人複 代理 人 陳鵬宇律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國101年6月29日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第1079 號第一審判決分別提起上訴，上訴人詹順斌並為部分訴之變更，本院於102年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人劉新山上訴駁回。
上訴人詹順斌變更之訴駁回。
第二審（撤回部分除外）訴訟費用關於上訴部分，由上訴人劉新山負擔；關於變更之訴部分由上訴人詹順斌負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人即被上訴人詹順斌（下稱為詹順斌）於原審起訴聲明第一項係請求被上訴人即上訴人劉新山（下稱為劉新山）應給付詹順斌新臺幣（下同）2460萬元，及自民國100年4月15日起至起訴狀送達日止依上開金額每日1/1000計算之違約金；暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。嗣於本院審理時撤回上開以2460萬元每日1/1000計算違約金部分之訴（見本院卷第179 頁背面；該部分非本院審理範圍，以下均不贅列）；並變更聲明第一項為劉新山應同意詹順斌向兆豐國際商業銀行股份有限公司思源分公司（下稱為兆豐銀行思源分行）領取帳號00000000000 號履約保證專戶（下稱為系爭履保專戶）內款項2460萬元及自100年8月28日起至清償日止按週年利率5％ 計算之利息。劉新山雖表示並不同意（見本院卷第179 頁背面）。惟經核詹順斌變更前後之請求均本於兩造間不動產買賣契約債務不履行之同一基礎事實，依前揭規定，自應予准許。又詹順斌上開新訴既准變更，原訴之聲明第一項即視為撤回，自無庸裁判。
二、詹順斌起訴主張：兩造經由訴外人永慶房屋仲介股份有限公司（下稱為永慶公司）居間仲介，於99年11月21日簽訂不動產買賣契約書（下稱為系爭買賣契約），約定由劉新山以總價8200萬元購買伊所有坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地應有部分462/10000 及其上1187建號即門牌號碼新北市○○區○○路○○號房屋所有權全部（下稱為系爭不動產），並經兆豐銀行思源分行代辦價金履約保證作業。嗣劉新山雖依約給付簽約款820萬元、備證用印款820萬元及完稅款820 萬元；然卻未依系爭買賣契約第6條第3項約定於契稅及土地增值稅繳納後14日內即100年5月20日前辦妥貸款、撥款手續並支付尾款5740萬元；復以政府打房致銀行貸款成數降低為由拒絕付款，顯然給付遲延。伊乃依系爭買賣契約第11條約定，以存證信函限期催告劉新山履約，惟屆期未見履行，遂以原審起訴狀繕本之送達為解除契約意思表示，並依系爭買賣契約第11條第2 項規定沒收劉新山已給付款項2460萬元。又伊因系爭買賣契約所繳納土地增值稅3萬989元，依系爭買賣契約第11條第1 項後段約定，亦應由劉新山負擔等語，爰於原審求為判命：①劉新山應給付詹順斌2460萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。②劉新山應給付詹順斌3萬989元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率5％ 計算之利息。【原審判決①劉新山應給付詹順斌492萬元，及自100年8 月28日起至清償日止按週年利率5％ 計算之利息。②劉新山應給付詹順斌3萬989元，及自100年8月28日起至清償日止按週年利率5％ 計算之利息；另駁回詹順斌其餘之訴。兩造就原審判決渠等敗訴部分各自不服上訴後，詹順斌就起訴聲明第一項為訴之變更】。變更之訴聲明：劉新山應同意詹順斌向兆豐銀行思源行領取系爭履保專戶內款項2460萬元及自100年8月28日起至清償日止按週年利率5％ 計算之利息。對劉新山上訴之答辯聲明：上訴駁回。
三、劉新山則以：系爭買賣契約當事人為詹順斌與訴外人黃大衛，伊僅代理黃大衛簽約，詹順斌本於系爭買賣契約向伊主張違約，於法無據。又伊代理黃大衛洽購系爭不動產時，訴外人永慶公司民權店店長蘇柏豪謊稱該屋已有多人出價達9000萬元，並保證地段絕佳，銀行核貸總價七成額度絕無問題云云，致伊陷於錯誤同意以8200萬元購買；伊業依民法第92條第1 項規定撤銷受詐欺所為買受系爭不動產之意思表示，系爭買賣契約應溯及失效；縱未失效，系爭買賣契約第6條第3項、第2條及第15條第2項有關買方未貸款或貸款不足支付尾款，應將尾款或差額以現金一次補足並存入履保專戶等不利買方條款，亦顯失公平，依民法第247條之1第2款、第3款、第4 款規定，均屬無效。況伊原預定以買賣總價七成辦理銀行貸款以支付尾款，詎政府打房政策導致銀行僅願核貸五成金額，其中差額非伊短期可得籌措，故伊遲延給付尾款顯不可歸責，依民法第230 條規定，詹順斌應不得主張解除契約。且有關買賣尾款5740萬元須以銀行貸款方式於稅款繳付14天內給付之約定，既為買賣契約重要事項，當事人真意顯有以無法在上開期限內取得銀行貸款給付尾款作為契約之解除條件，依民法第99條第2 項規定，系爭買賣契約應於100年5月20日失其效力。又兩造嗣已協商同意由詹順斌減價總價一成即820萬元，伊則於繳付尾款中之520萬元後辦理移轉不動產所有權登記及向合作金庫銀行古亭分行抵押借款4400萬元以支付買賣價金，詹順斌卻反悔否認；足認本件違約者實為詹順斌，其解除契約應不生效力；則其請求伊應負擔因系爭不動產買賣所支付土地增值稅3萬989元，自屬無據。再者系爭不動產迄未辦理移轉登記，且未交付予伊，更未令伊收取賣方出租他人之租金；詹順斌亦未能證明受有任何損害，則其主張沒收伊已付價金計2460萬元為違約賠償，顯然不當，且應予酌減。又伊已付價金均存入兆豐銀行思源分行系爭履保專戶；詹順斌縱有權沒收該部分價金，亦得逕為沒收之意思表示，尚無需經伊同意領取，伊亦無為此意思表示之義務。從而詹順斌以變更之訴請求伊應同意其自系爭履保專戶領取款項，洵屬無據等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決第二項命劉新山給付3萬989元及利息，暨該部分假執行之宣告廢棄。㈡上開廢棄部分，詹順斌在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對詹順斌變更之訴之答辯聲明：變更之訴駁回。
四、查詹順斌主張：劉新山係經永慶公司仲介於99年11月21日與伊簽訂系爭買賣契約，約定由劉新山以總價8200萬元購買伊所有系爭不動產等語，雖為劉新山否認，並抗辯：伊僅於前揭時間代理訴外人黃大衛簽署系爭買賣契約，並非契約當事人，伊並曾提出黃大衛授權辦理系爭不動產買賣等事宜之授權書要求更正契約之買方云云，並提出更改過之買賣契約書、授權書及以黃大衛名義辦理不動產登記申請之申請書影本為憑（見原審卷第72頁至第79頁、第126 頁）。然查詹順斌於原審起訴時所提出系爭買賣契約確記載立約人買方為劉新山，於契約末頁立契約書人乙欄之買方並經劉新山親自簽署，至於黃大衛則載為買方之連帶保證暨登記名義人，且由劉新山代理簽名等情，有系爭買賣契約影本可稽（見原審卷第7頁、第9頁背面）。另作為系爭買賣契約一部分之建物現況確認表，以及向兆豐銀行思源分行提出之價金履約保證申請書，均係由劉新山與詹順斌以買賣雙方當事人名義共同簽署乙節，亦有該確認表及申請書影本存卷為據（見原審卷第50頁、第51頁、第54頁、第55頁）。證人即任職永慶公司新店民權店店長之蘇柏豪並證稱：伊公司確受詹順斌委託仲介系爭不動產買賣，當初就是劉新山要買，伊公司所留存買賣契約亦從未更改買方為黃大衛；伊雖曾看過黃大衛出具之授權書，然劉新山是希望將系爭不動產登記在黃大衛名下；且其雖曾於簽約後用印時要求更換買方名義人，然賣方並未同意等語（見原審卷第149頁背面至第151頁），並於原審當庭提出永慶公司留存之系爭買賣契約書為憑（影印後附於原審卷第159頁至第161頁）。證人即任職永慶公司民權店業務員之鄔康節亦證稱：系爭不動產買賣契約並未修改買方名義人為黃大衛，在簽約之後，伊有聽到劉新山一直找不到銀行貸款，所以要用黃大衛名義找銀行，是否要更改黃大衛為買方或是以黃大衛為買方指定登記名義人，伊並不清楚，但詹順斌並未同意將買方更改為黃大衛，伊看過的買賣契約書上亦未曾出現黃大衛等語（見原審卷第153頁、第154頁）。綜上各節，堪認劉新山提出更改買方為黃大衛之買賣契約書影本（見原審卷第72頁至第79頁），應僅為其單方之意思表示，並未經兩造合意，尚不生效力；而黃大衛所出具之授權書（見原審卷第126 頁），亦僅在授權同意擔任系爭買賣契約之連帶保證人及系爭不動產移轉登記名義人。系爭買賣契約之買方仍為劉新山，應堪予認定。
五、次按系爭買賣契約第6條第3項、第15條第2項約定「...且甲方（即劉新山）最遲應於支付完稅款，繳納契稅及乙方（即詹順斌）繳納土地增值稅後14日內（如以私人票據支付者，於兌現日起算）辦妥貸款與撥款手續，並支付乙方尾款..」、「本案甲方須以買賣標的物向金融機構辦理貸款以支付尾款，如因貸款條件不符或因核貸金額不足支付尾款時，甲方同意於產權移轉前以現金乙次補足，並且將補足之款項匯入本案履約保證銀行專戶」等語。另系爭買賣契約第11條並約定：「甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約，解除契約後，除雙方另有約定外，應由違約之一方負擔所有稅費」、「甲方若有遲延給付之情形，如遲延交付證件、給付購屋款及繳納稅費等，應賠償乙方自應付之日起，按已給付買賣價款（如係簽約款遲延給付者，則按簽約款應付金額計算）每日千分之壹計算之違約金至甲方完全給付時為止。如甲方毀約不買或有其他違約情事時，乙方於解除本契約後得沒收甲方已給付全部款項，惟已過戶於甲方名下之產權及移交甲方使用之不動產，甲方應即無條件歸還乙方」等語，有系爭買賣契約影本可稽（見原審卷第8 頁）。又詹順斌主張：劉新山雖依約給付簽約款820 萬元、備證用印款820萬元及完稅款820萬元；卻未依系爭買賣契約上開約定於100年3月31日繳納土地增值稅及100年5月6 日繳納契稅完訖後之14日內即100年5月20日辦妥貸款及撥款手續並將尾款5740萬元匯入系爭履保專戶，經以存證信函催告於3 日內給付尾款，並於同年月13日合法送達後，劉新山迄仍未履行等語，有存證信函及掛號郵件收件回執、土地增值稅繳款書、契稅繳款書等件（均影本）為證（見原審卷第10頁至第14頁、第60頁），且為劉新山所不爭執（見本院卷第176 頁背面、第180 頁），亦應與事實相符。則詹順斌主張：劉新山給付尾款遲延，伊得以原審起訴狀繕本送達為解除系爭買賣契約之意思表示，並得依約沒收劉新山已付價金2460萬元等語，洵非無據。
六、劉新山雖抗辯：伊係受永慶公司新店民權店店長蘇柏豪謊稱系爭不動產有多人高價搶購，且保證該地段絕佳，並得獲銀行核貸總價七成額度，致陷於錯誤而同意買受，嗣已撤銷買受之意思表示；且系爭買賣契約第6條第3 項、第2條、第15條第2 項乃定型化契約條款並對買方顯失公平，應屬無效云云，均為詹順斌否認。且查：
㈠證人蘇柏豪證稱：伊受詹順斌委託出售系爭不動產期間，並
未有人出價9000萬元，伊亦未曾告知劉新山有人以9000萬元高價搶購或保證得向銀行貸款七成，且明確告知買方如貸款不足七成，需以現金補足，並載明於契約條款後，由代書逐一說明含意；成交價8200萬元則由買賣雙方直接溝通合意等語（見原審卷第148頁背面、第149頁、第150 頁）。證人鄔康節亦證稱：伊未曾以有人高價要約為由催促劉新山購買系爭不動產，劉新山原出價6 千多萬，但約屋主出來表示要賣的價格就是8200萬元，最後以8200萬元成交；契約條款係事先打字，簽約時由代書逐條向買賣雙方說明，且當場表明如貸款不足需由買方以現金補足等語（見原審卷第152 頁）。
則劉新山空言主張：得依民法第92條規定撤銷受詐欺而為買受系爭不動產之意思表示云云，顯然無據。
㈡又按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契
約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者」，民法第247條之1定有明文。惟所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則（最高法院93年度台上字第710 號判決意旨參照）。查系爭買賣契約雖係由訴外人永慶公司事先擬定，然係作為一般消費者即兩造進行系爭不動產買賣交易簽約使用，相對於詹順斌而言，劉新山於系爭買賣實非經濟上之弱者。且系爭買賣契約第6條第3項、第2條及第15條第2項有關買方應於稅款繳訖後14日內辦妥貸款及撥款並給付尾款，以及如因貸款條件不符或因核貸金額不足支付尾款時，應由買方以現金補足並匯入履保專戶之約定，係屬買賣價金清償期限及方式之約定，核其內容未見有何未盡情理之處；且各條款並經兩造、仲介人員及承辦代書於簽約時就契約文字逐條說明乙節，亦據證人蘇柏豪、鄔康節證述明確（見原審卷第148頁背面、第149頁、第150頁、第152頁）；堪認劉新山已得充分瞭解各該條款約定內容，並得進一步考量其個人資力狀況及整體經濟環境以決定是否接受並同意簽約購買。則其逕謂：上開契約條款有民法第247 條之1 各項所指對買方顯失公平之情事，均當然無效云云，於法亦無可取。
七、再按附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力，民法第99條第2 項固有明文。然查系爭買賣契約第6條第3項約定「..且甲方最遲應於支付完稅款，繳納契稅及乙方繳納土地增值稅後14日內（如以私人票據支付者，於兌現日起算）辦妥貸款與撥款手續，並支付乙方尾款..」等語，核並無買方如無法在約定期限內以銀行貸款方式給付尾款，契約即失其效力之文意。再參酌兩造於系爭買賣契約第15條第2 項尚約定：「本案甲方須以買賣標的物向金融機構辦理貸款以支付尾款，如因貸款條件不符或因核貸金額不足支付尾款時，甲方同意於產權移轉前以現金乙次補足，並且將補足之款項匯入本案履約保證銀行專戶」等語，顯然亦無意以買方無法取得銀行足額貸款以支付尾款作為契約之解除條件，故而要求買方需另以現金補足尾款。從而劉新山抗辯：因伊未能於相關稅款付訖14天內以銀行貸款給付尾款，系爭買賣契約已因解除條件成就而失其效力云云，顯然無據。至於劉新山雖另抗辯：伊原預定以買賣總價七成辦理銀行貸款以支付尾款，未料因政府打房政策致銀行僅願核貸五成金額，其中差額非伊短期可得籌措，故伊遲延給付尾款乃不可歸責，應不負遲延給付責任；且兩造嗣曾協商合意由詹順斌減價總價一成之和解方案；詹順斌竟反悔否認，自不得再主張伊違約並解除契約云云，並提出存證信函、中央銀行對金融機構辦理特定地區購屋貸款業務規定及中央銀行對於房貸風險控管之相關報導影本為憑（見原審卷第61頁至第71頁、第80頁至第91頁）。然查：
㈠遍觀兩造所簽署系爭買賣契約各條款並未約定以買方辦理貸
款成數七成作為其應按期給付買賣價金之前提乙節，有系爭買賣契約影本可稽（見原審卷第7頁至第9頁）。則縱認劉新山於簽約時自行評估可辦理貸款達七成以支付尾款；然兩造既於系爭買賣契約第6條第3項、第15條第2 項約明如因貸款條件不符或因核貸金額不足支付尾款時，應由買方以現金一次補足並匯入系爭履保專戶（見原審卷第8 頁），顯然對於貸款可能未達其預期成數致無法全額付清尾款乙節，非無預見。又99年12月31日修正實施之「中央銀行對金融機構辦理土地抵押貸款及特定地區購屋貸款業務規定」，雖將原名「中央銀行對金融機構辦理特定地區購屋貸款業務規定」第 3條有關「金融機構承作購屋貸款，應向財團法人金融聯合徵信中心辦理歸戶查詢，借款人本人已有一戶以上房屋（含基地）為抵押之擔保放款，且用途代號為『1』者 （購置不動產），其貸款條件限制如下：..㈡貸款額度最高不得超過房屋（含基地）鑑價金額之七成。..」之規定，修正為「..㈡貸款額度最高不得超過住宅（含基地）鑑價金額之六成。..」等語（見原審卷第63頁至第65頁，本院卷第153頁、第154頁）。然依劉新山所提出上揭報導記載，中央銀行早於99年
6 月及12月召開理監事會後，即對房市採取控管措施，主要是對北市及新北市特定地區的土地建築融資及房貸採取緊縮措施；另於99年3月由行政院推出穩定房市六大方案、99年5月起實施預售屋定型化契約新制、99年6、9、12月由中央銀行頒布選擇性信用管制並升息半碼、99年10月對於假農舍進行嚴控管制及查察、99年7 月由中央銀行總裁要求所有金融負責人嚴審投資客炒作中古屋及嚴禁企業主房貸轉掛法金部以規避查緝，並展開第二波房貸金檢，99年8 月實施預售屋履約保證機制；而財政部更於99年10月加入打炒房行列等情（見原審卷第61頁、第62頁、第66頁、第67頁）。堪認政府於兩造系爭買賣契約99年11月21日簽署前，早已積極展開對房市炒作及對金融房貸風險控管之各項措施無疑。再參諸證人蘇柏豪證稱：在簽約時已提醒買方貸款成數及政府的規範無法預期等語（見原審卷第151 頁）。益證劉新山於簽訂系爭買賣契約時，對上開政府金融政策走向並非不能知悉、預測並予妥適評估，亦非不得於簽約前向各該金融機構洽詢系爭不動產買賣可得貸款之成數若干以確認資金是否充足；然竟在相關仲介人員一再提醒下，仍與詹順斌達成貸款不足願以現金一次補足尾款之合意，顯然已同意承擔因貸款不足造成之資金風險。則其自不能再將事後銀行貸款成數不足支付尾款之結果諉責於中央政府對金融房貸風險管控措施，至為明瞭。從而劉新山抗辯：伊遲延給付價金乃非可歸責，詹順斌解除契約於法不合云云，洵不足採取。
㈡又經核劉新山所提出上揭存證信函雖載有「今買方本諸賣方
代理人詹順清承諾買賣總價減價一成結論，..通知賣方及仲介公司，相關貸款銀行願核貸4400萬元，及願繳付貸款不足款520萬元，作為尾款支付，。...然賣方及永慶房屋仲公司至並無回應，即無反對意見，顯已接受。..」等內容（見原審卷第80頁至第87頁），然各存證信函既僅為劉新山單方之意思表示，自難執以逕謂兩造已就價金給付另為協商合意。證人即系爭買賣契約賣方代理人詹順清並證稱：因買方無法貸得尾款，伊有參與協商，劉新山希望可以降價，但賣方這邊不同意，更從未表示可以降價一成出售等語（見原審卷第155頁、第156頁）；核與證人蘇柏豪證稱：「（問：你記不記得三方（即兩造與永慶公司）協商時曾經有在100年5月間，賣方代理人詹順清願意降價總價金一成的金額？）從來沒有」等語（見原審卷第151 頁）；證人鄔康節證稱：印象中劉新山希望價格可以再異動，詹順斌不願意，也沒有再講貸款的問題等語（見原審卷第153 頁背面）；以及證人即永慶公司法務專員吳維川證稱：伊有參與兩造協商，但雙方並未達成任何共識，更未達成任何減價協議等語（見原審卷第156頁、第157頁），悉相符合。從而劉新山空言抗辯：兩造已就系爭買賣契約價金額及給付方式另行協商合意，詹順斌不得再以價金給付遲延主張解除契約云云，亦無足採取。
八、茲審酌劉新山抗辯上情既均不足採取；且劉新山遲延給付尾款後，業經詹順斌以存證信函限期催告給付後迄未履行等情，亦經認定於前。則詹順斌以原審起訴狀送達為解除契約之意思表示，於法自無不合。又兩造系爭買賣契約經合法解除；詹順斌前為系爭不動產買賣曾支付土地增值稅3萬989元乙節，復據提出土地增值稅繳款書影本為證（見原審卷第14頁）；則其依系爭買賣契約第11條第1項：「...解除契約後，除雙方另有約定外，應由違約之一方負擔所有稅費」之約定，訴請劉新山給付其所繳納上開土地增值稅，及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，於法洵無不合，應予准許。
九、至於詹順斌另主張：依系爭買賣契約第11條第2 項後段「如甲方毀約不買或有其他違約情事時，乙方於解除本契約後得沒收甲方已給付全部款項」之約定，伊得沒收劉新山已付價金2460萬元，且因該款已存入系爭履保專戶，爰以變更之訴請求劉新山應同意伊自該帳戶領取上開款項及利息云云，雖亦提出系爭買賣契約影本為證（見原審卷第8 頁背面），並援引兆豐銀行思源分行101年12月7 日（101）兆銀思源字第
141 號函及存款往來明細查詢暨價金履約保證申請書影本為據（見本院卷第124頁至第126頁、第135頁、第136頁）。然詹順斌依約沒收劉新山已付價金，僅需由其單方以意思表示為之，本無須由劉新山另為同意之意思表示至明。又兩造向兆豐銀行思源分行提出之價金履約保證申請書第1條第2項約定「有關第2 條以下所述履保專戶中款項之撥付或買賣契約之履行或買賣契約有無效、撤銷、解除等爭議或其他爭議之認定，均由永慶房屋仲介股份有限公司依據甲乙雙方所簽立之不動產買賣契約書、履約保證申請書及價金履約保證書之約定認定之結果為準」等語（見本院卷第135 頁）；另兆豐銀行思源分行出具之價金履約保證書第2條第2項第2款、第5條第1項、第2項前段亦分別約定：「買賣標的物之產權移轉前，買方若未能履行支付價金之義務，賣方經合法程序催告、撤銷或解除契約確定，或取得確定判決或與確定判決有同一效力之文書後，本行即依第5 條將買方依買賣契約書約定給付方式已給付價金中依約應沒收之部分轉交賣方」、「第
2 條有關本行交付買賣價金之對象及金額，悉依永慶房屋所認定之事實及書面通知為之」、「有關履約保證專戶中款項之撥付或返還及買賣雙方違約解約之認定，均由永慶房屋依據買賣雙方所簽立之不動產買賣契約書、價金履約保證申請書之約定所認定之結果為準」等語（見原審卷第53頁）。再參酌兆豐銀行思源分行101年12月7日（101）兆銀思源字第141號函文亦引據上開約定陳明「履保銀行對於買賣雙方契約履行與清償與否，亦不負認定之責，悉由永慶房屋為之」之內容（見本院卷第125 頁）；可知有關系爭履保專戶款項之撥付，悉由兆豐銀行思源分行依永慶公司之認定及指示辦理，尚非劉新山個人得為任何意思決定，亦無須取得劉新山之同意，至為灼然。則劉新山抗辯：詹順斌縱得依約沒收伊已付價金，伊亦無同意由詹順斌自系爭履保專戶領款之法律或契約上義務等語，洵屬有據。至於上開價金履約保證申請書第4條履保戶款項爭議處理第1 項以及價金履約保證書第5條第2 項後段雖分別約定「若甲乙雙方對於買賣契約之履行或對於永慶房屋所為款項撥付之指示（含不為指示）等有爭議且已進入司法程序，則履保銀行應暫停款項之撥付，並俟確定判決或與確定判決有同一效力之文書等結果，作為履保銀行執行撥付依據」（見本院卷第135 頁）、「若買賣雙方對於買賣契約之履行或款項撥付等有爭議且已進入司法程序，則應以確定判決或與確定判決有同一效力之文書等結果，做為撥款之依據」等語（見原審卷第53頁）。然系爭買賣契約當事人或其他利害關係人如就系爭不動產買賣當事人是否違約、是否得主張沒收價金等之私法上權利義務有所爭議，自應由爭執其權利義務關係或法律事實存否之人提起訴訟，以資救濟，並無以給付之訴命劉新山為一定意思表示之權利。從而詹順斌於本院提示兆豐銀行思源分行上開函文為闡明、並由兩造進行充分辯論攻防後（見本院卷第277頁至第279頁），仍主張以變更之訴請求劉新山應同意伊自系爭履約保證專戶領取價金2460萬元及利息云云，為無理由，自未能准許。
十、綜上所述，詹順斌依系爭買賣契約第11條第1 項之約定，請求劉新山給付3萬989元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年8月28日起至清償日止按週年利率5％ 計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，判命劉新山如數給付，於法並無不合。劉新山上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又詹順斌變更之訴請求劉新山應同意其領取系爭履保專戶內之價金2460萬元及自100年8月28日起之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件劉新山之上訴及詹順斌變更之訴均無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 李昆曄法 官 李瑜娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
書記官 馬佳瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。