臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第587號上 訴 人 皇田工業股份有限公司法定代理人 周幼珊訴訟代理人 陳錦隆律師
陳維鈞律師林金宗律師許良宇律師被上訴人 大眾商業銀行股份有限公司法定代理人 陳建平訴訟代理人 林之嵐律師
湯偉祥律師複代理人 吳峻亦律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國101年6月8日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1297號第一審判決提起上訴，本院於102年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。
又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。上訴人於原審主張被上訴人違反兩造間委任契約，且有違反公開發行公司取得或處分資產處理準則第19條第2款、銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項第15點之規定，本於民法第188條第1項、第184條第2項、第544條規定，請求被上訴人負損害賠償責任，於本院審理時，基於同一事實，追加依民法第227條規定，依上開說明，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠民國95年間，訴外人即被上訴人財務處資深協理之傅信彰與企業金融部門之王偉傑主動拜訪訴外人即上訴人財務部門職員林芳瑋，招攬上訴人與被上訴人從事金融商品交易，兩造並於95年3月28日簽署金融交易總約定書。
而訴外人王偉傑於金融交易總約定書第22條之姓名及職稱欄位填妥資料，指示訴外人林芳瑋於簽章式樣上簽名，由訴外人林芳瑋同時擔任與被上訴人交易時之交易人員與確認人員，其行為與公開發行公司取得或處分資產處理準則第19條第2款之規定有違，並致使上訴人應有之內控機制失靈，無法及時發現被上訴人與訴外人林芳瑋未經授權違法從事選擇權交易以遞延隱藏損失之行為。嗣96年間，訴外人傅信彰推薦上訴人從事瑞士法郎對美元連續10個月比價之交易，陸續發生總額美金291萬元之損失（含第1次部份提前終止損失198萬美元、第二次部份提前終止損失45萬美元及第3次提前終止剩餘部份損失48萬美元），訴外人傅信彰卻建議訴外人林芳瑋以開立選擇權所收取之權利金隱藏損失，並由其下屬訴外人林書薰積極幫助訴外人林芳瑋計算應開立何選擇權部位始能恰巧與損失數額相抵銷，已違反銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項第15點之規定。是前揭第1次及第2次提前終止之損失，訴外人林芳瑋依訴外人傅信彰之建議，各開立24筆選擇權交易，以選擇權交易所收取之權利金與應交割之損失相互抵銷之方式，隱藏上訴人因瑞士法郎第1次及第2次提前終止所受之損害。惟前揭瑞士法郎交易第3次提前終止日為96年12月28日，損失交割日則為97年1月3日，是上訴人雖於97年1月3日當日收取相同數額之權利金以為抵銷，然該筆損失於抵銷前並未消滅，仍屬上訴人對被上訴人應付款之負債，是若被上訴人於97年初會計師函詢其關於兩造截至96年12月31日止之各項交易餘額時，揭露該未交割之48萬美元損失，上訴人管理階層及會計師仍會發現上訴人曾因瑞士法郎交易受有損害，進而得採取防堵之必要措施。然訴外人傅信彰竟向訴外人林芳瑋保證其會負責將96年底所發生損失之部位，全部移轉掉，使帳面看不出虧損，上訴人也查不到，並再三保證當時之損失，不會遭到會計師函證。嗣於97年初，被上訴人第1次回覆會計師關於上訴人截至96年12月31日止與被上訴人間各項交易之餘額時，果未揭露上訴人當時對被上訴人未交割之應付款數額計48萬美元。此後每當訴外人林芳瑋為隱藏前揭48萬美元損失所開立之選擇權又發生損失時，被上訴人即會通知訴外人林芳瑋，並為訴外人林芳瑋計算需再開立何選擇權，始能以收取之權利金與應交割之損失抵銷，以為隱藏，且因被上訴人所屬人員未於上訴人帳上明列業已相互抵銷之權利金及應交割損失此一進一出之細目，甚至於會計師函證時刻意未揭露上訴人因瑞士法郎交易所受之未交割損害額，故上訴人管理階層無法於前開瑞士法郎交易中即時察覺被上訴人教導訴外人林芳瑋遞延損失之情事。㈡又上訴人因訴外人傅信彰之推薦於96年起投資歐洲高收益連結式債券，後因訴外人傅信彰之建議轉為利率連結連動債商品，乃於97年6月底、7月初，原本負責報價之訴外人傅信彰及祝美珍離職後，上訴人收到最近一期之報價時發現落差過大，經訴外人林芳瑋向被上訴人所屬人員即訴外人林書薰聯繫查詢，獲知先前之報價錯誤，被上訴人已違反信託法第22條、信託業法第22條第1項、第23條之規定，涉及對上訴人經營階層、函證之會計師隱匿投資損失。而訴外人林書薰等人為避免被上訴人過去按月提供之淨值報價過高情事，會因上訴人將來贖回利率連結連動債發現帳戶內實際損失金額，相較過去被上訴人按月提供淨值計算之損失為大而曝光，遭致上訴人經營階層追究被上訴人過去報價不實之相關責任，另一方面訴外人林書薰等人亦可趁此收取促成選擇權交易之佣金或獎金，遂再次違反上開注意事項第15點規定，進而建議、誘導訴外人林芳瑋繼續接受以進行選擇權方式隱匿、遞延該利率連結連動債之損失，終致上訴人損失不斷擴大。又依信託法第22條、信託業法第22條第1項、第23條之規定，被上訴人本應善盡善良管理人之注意及忠實義務，且對上訴人不得有虛偽詐欺或使人誤信之行為，故其提供之前開連動債券淨值自不得有任何虛假，惟被上訴人卻長期報價不實，甚而為隱匿該部分報價不實，以避免上訴人將來發現追究其責任，不法建議並協助訴外人林芳瑋開立選擇權、收取權利金以遞延、隱藏損失，其處理受託事務顯有故意過失。而被上訴人確實擔任上訴人之財務顧問，並於連動債之信託投資關係存續中，做出違反金融法規之遞延損失建議，更進一步成為與上訴人進行金融交易之相對人，亦即當上訴人開立賣出選擇權，擔任選擇權交易之賣方以收取權利金，被上訴人乃係該選擇權交易之買方，是當上訴人因選擇權交易受有損失，被上訴人即係上訴人損失之獲利者，是被上訴人從上訴人所從事之選擇權交易中至少獲利新臺幣（下同）4億餘元，違背委任契約善良管理人義務，應依民法第544條負損害賠償之責。由上，被上訴人對其員工違反上開注意事項第15點、上開處理準則第19條第2款、信託法第22條、信託業法第22條第1項、第23條規定等構成民法第184條第2項之侵權行為，依民法第188條第1項之規定自應負連帶之損害賠償責任。又上訴人為公開發行之上櫃公司，從事衍生性金融商品之交易人員及確認、交割等作業人員不得互相兼任，被上訴人卻未盡善良管理人之注意義務及忠實義務，非僅未依相關法規禁止兼任，其職員即訴外人王偉傑甚至唆令訴外人林芳瑋逕以同一人兼任，故被上訴人處理受任事務有故意過失，依民法第544條規定，亦應負損害賠償責任。而上訴人97年下半年因選擇權交易受有損失並非僅止於97年9月3日以後之選擇權交易，惟上訴人97年9月3日以前選擇權交易所受損失，有上訴人就選擇權交易所收取之權利金彌補之。是本件上訴人所受之損害賠償業已扣除權利金收入，總計仍虧損日幣11億9,488萬7,600元，僅先請求日幣5億9,744萬3,800元云云。原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人日幣5億9,744萬3,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。其補充陳述如次：
㈠因上開報價差異甚鉅，訴外人傅信彰與林書薰為免前述違反
報告義務之重大違失曝光，遭致上訴人追究被上訴人過去報價不實之相關責任，且為圖趁機收取促成選擇權交易之佣金或獎金，竟違反銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項第15點規定，建議、誘導訴外人林芳瑋繼續接受以進行選擇權方式隱匿、遞延前述利率連結連動債之損失，終致上訴人蒙受本件損失，且因損失金額日益擴大，致使訴外人林芳瑋無法再以相同手法為隱藏而不得已須向上訴人管理階層坦承時，上訴人業因被上訴人之違法建議造成高達日幣11億餘元之損失。顯已違反上開注意事項第15點規定，自該當於民法第184條第2項所定違反保護他人之法律。
㈡依公開發行公司取得或處分資產處理準則第19條第2款規定
，主管機關要求從事衍生性商品之交易人員及確認、交割等作業人員不得互相兼任，其規範目的在於確保內部控制制度之健全，以保障從事衍生性金融商品者之權利或利益不受侵害，顯屬保護他人之法律。況被上訴人作為從事衍生性金融商品之經營業者，當應依此規定確保自身及交易相對人內部控制之遵守，亦足徵該規定係主管機關為直接或間接保障衍生性金融商品交易相對人之權利或利益不受侵害之目的所訂定，應認屬民法第184條第2項之「保護他人之法律」。㈢被上訴人之受僱人協助訴外人林芳瑋規避上訴人委任之會計
師查核，以利其與訴外人林芳瑋共同對上訴人實施侵權行為。
㈣依被上訴人公司公開之網站資料，擔任企業客戶之財務顧問
確實為被上訴人業務範圍，上訴人與被上訴人長期間業務往來，被上訴人建議上訴人交易各種金融商品，依民法第530條規定，兩造間應有委任或財務顧問之契約關係。
二、被上訴人則以：㈠投資連動債與衍生性金融商品交易，兩者為不同性質之金融業務，且分別基於不同之契約關係，上訴人於96年6月8日與被上訴人簽立之信託投資契約，僅係針對上訴人向被上訴人購買之「歐洲高收益連動債」而來，該連動債僅屬以特定金錢信託進行申購/贖回之投資商品，故於購買前需與銀行簽署「往來交易總約定書-特定金錢信託約定事項」相關合約，方得據以投資國內外有價證券。另上訴人與被上訴人所從事之「外匯選擇權交易」，係屬衍生性金融商品交易，須另與被上訴人簽署「金融交易總約定書」，方得承作該業務，故系爭外匯選擇權交易並不存在上訴人委任或授權被上訴人為交易之法律關係。㈡又上開注意事項第15點規定，其目的純係金融監理所需而明文要求銀行業者本身不得利用衍生性金融商品遞延、隱藏損失或虛飾財報，亦不得於客戶利用衍生性金融商品遞延、隱藏損失或虛飾財報時予以協助，對客戶自身已為違法犯行，明顯非該法令所欲保護對象。然上訴人本身即因財報不實，致上訴人董事長林永清、總經理劉典昌、財務及會計主管吳振盛、財務部副理林芳瑋等人，共同涉嫌違反證券交易法及商業會計法等罪嫌，遭臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第12515號、99年度偵字第641號起訴書提起公訴，並經臺灣臺南地方法院99年度訴字第394號刑事判決有罪確定在案。惟被上訴人並無違反上開注意事項第15點規定，且未主動教導上訴人操作外匯選擇權交易，藉以收取權利金填補投資損失，亦未教導上訴人公司人員躲避上訴人內控機制，而係應訴外人林芳瑋要求，由訴外人傅信彰基於個人意見，提供選擇方案而已，至於如何操作及交易內容均仍為上訴人授權之代理人即訴外人林芳瑋決定。上訴人因從事外匯選擇權交易所受系爭損失，純係正常市場交易風險所致，並非因被上訴人故意或過失所造成。上訴人未能舉證證明被上訴人有何違反保護他人法律之行為，亦無法證明其從事外匯選擇權交易所受損失，與被上訴人行為有何因果關係。另依據上開起訴書，檢察官起訴日期為99年1月29日，故上訴人最遲在99年1月29日之前就已知所主張之事實，但上訴人在101年1月29日之前從未主張民法第188條之共同侵權行為，是上訴人之主張顯已罹於2年時效，被上訴人援引時效抗辯，上訴人請求無理由。㈢另上開處理準則第19條第2款規定，係金融監督管理委員會證券期貨局基於主管機關之立場，避免公開發行公司藉取得或處分資產之機會淘空公司資產或進行虛偽交易而發布之法令，其保護對象係公開發行公司之投資交易大眾。另上開處理準則總說明，關於第19條規定之說明，其規範對象乃從事衍生性商品交易之公開發行公司，而非受託從事衍生性商品交易之銀行，且規範目的係為明定公司從事衍生性商品交易應採行之風險管理措施及相關內部控制制度，並非民法第184條第2項所稱之保護他人之法律，自不得作為上訴人求償之憑據。縱被上訴人違反保護他人之法律，則上訴人依此所受之損害，亦不過係財報登載不實而已，並無實質上財產或經濟損失可言。即便被上訴人違反上開注意事項第15點及處理準則第19條第2款規定，亦與上訴人所主張之損失無相當因果關係，因當時上訴人長期授權訴外人林芳瑋操作外匯選擇權交易之結果亦可能因而獲利，並非一定造成損失，此即與相當因果關係之認定要件不符。㈣本件上訴人與被上訴人間所從事外匯選擇權交易，係就遠期外匯匯率之漲、跌走勢處於立場相異之對作買賣，二者係地位等同之交易雙方，被上訴人並未收取手續費或其他費用，依金融交易總約定書所載，並無上訴人委任或授權被上訴人交易、或向上訴人收取服務費、手續費之約定，上訴人空言被上訴人係受其委任而應負受任人責任，毫不足採。縱上訴人主張成立，依民法第544條之規定，須受任人處理委任事務有過失或逾越權限，致生損害於委任人，始負損害賠償責任，且該處理委任事務過失或逾越權限之行為與致生損害間，須具相當因果關係，始足以成立。本件上訴人所主張之損失，係從事正常外匯選擇權交易所導致之虧損，並非被上訴人於交易過程有何過失或逾越權限所致，二者間並不存在相當因果關係，自難謂被上訴人應負賠償責任。㈤又被上訴人係於97年1月及98年1月間接獲資誠會計師事務所函證，於第1次接獲資誠會計師事務所就上訴人財務狀況進行函證時，因上訴人操作之衍生性金融商品於該時點均已結清，雖尚未辦理金額交割，但因交易已完成，不屬未結清交易之衍生性金融商品，故於衍生性金融商品欄位填列無。事後該會計師事務所第2次函證要求提供95至97年所有相關交易明細，被上訴人將上訴人歷來交易記錄提供給該事務所，並未隱瞞，且被上訴人回覆之時點均係在上訴人進行外匯選擇權交易結束之後，被上訴人回覆函證之內容，顯與上訴人進行交易受損無關；且負責上訴人會計簽證業務之資誠會計師事務所職員即訴外人林姿妤早於98年在法務部調查局臺南市調查站作證時，即已明確指出被上訴人先後回復函證內容不同，係因會計師函詢問題範圍不同所致，真正隱瞞欺騙會計師並製作不實資料者，係上訴人本身，並非被上訴人。㈥另上訴人自95年起即與被上訴人從事外匯選擇權交易共達723筆，而其所稱97年9月3日及97年9月17日之35筆交易損失，應扣除其因從事外匯選擇權交易所收取之權利金，核計上訴人因從事外匯選擇權交易所受虧損總額，依照臺灣銀行99年9月24日牌告美元對換新臺幣匯率計算，應為2億8,474萬2,281元。且上訴人僅主張其由前述外匯選擇權交易所受損失，卻略而不提其自95年5月2日至97年9月17日間723筆交易所獲利益，上訴人主張之損失金額計算顯為片段之詞。又上訴人為隱藏損失所進行交易，係自97年7月3日起至97年9月17日止，然訴外人傅信彰卻早於97年7月18日已自被上訴人離職，顯係上訴人自行決定隱藏損失所為，與訴外人傅信彰、被上訴人無關。而上訴人於操作外匯選擇權損失發生後，先於95年11月19日向被上訴人辦理1億元貸款，以供償還交易損失，嗣於98年復與訴外人兆豐、中國信託、臺北富邦、安泰等銀行及被上訴人簽訂總額6億2,990萬元之協議展期授信合約，分期償還積欠包括被上訴人在內各家銀行之損失。㈦再訴外人林芳瑋於上訴人與被上訴人間之外匯選擇權交易擔任交易及確認人員，係經上訴人董事長林永清簽署授權書同意，是上訴人管理階層自始即知悉並授權訴外人林芳瑋從事衍生性金融商品交易，甚至為獲取不法利益及弭平操作衍生性金融商品交易之虧損而同意設立Hedging公司來掩飾財報。又上訴人高層主管於違反證券交易法犯行遭調查時，要求訴外人林芳瑋配合協助脫免罪責，堪認上訴人高層主管顯有道德及誠信瑕疵，故上訴人主張及訴外人林芳瑋之證述，均不足採信。另上訴人高層主管毫無稽核與風險控管概念，甚至與訴外人林芳瑋共同違法，竟提起本件訴訟偽稱係因被上訴人導致上訴人內控機制失靈，惟上訴人主張之損失，實係上訴人決定將保本型利率連動債提前贖回並轉作選擇權交易所致，純係市場正常交易風險造成，且經上訴人管理階層同意所為，亦與訴外人林芳瑋是否同時擔任交易及確認人員無關。縱有所謂上訴人內控機制失靈問題，亦係上訴人內部管理階層蓄意放縱而形成之企業文化所致，與被上訴人無關等語，資為抗辯。原審為上訴人敗訴判決，並據上訴人提起上訴，乃答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。並補充陳述如次：
㈠本件上訴人自其上訴主張事實發生至今已近5年，期間從未
曾向其受僱人林芳瑋或被上訴人之任何受僱人，依民法第184條第1項、第2項或第185條規定起訴求償，故上訴人對其受僱人林芳瑋或被上訴人受僱人之侵權行為損害賠償請求權已罹於2年時效規定而消滅，詎上訴人竟又援引民法第188條第1項規定要求被上訴人與上訴人受僱人林芳瑋或被上訴人受僱人負連帶損害賠償之責，參照最高法院95年度臺上字第1235號民事判決所示見解，被上訴人自得援用受僱人之時效利益，拒絕全部給付，堪認本件上訴請求顯無理由，應予駁回。
㈡金融監督管理委員會檢查局從未就本件「被上訴人受僱人是
否向上訴人建議操作連動債，並以選擇權交易遞延損失而違反其受任義務」進行金融檢查，且被上訴人亦從未因前述事項而遭金融監督管理委員會提出任何裁罰或糾正，足以證明被上訴人就本件上訴人所指相關交易處理，業經主管機關金融監督管理委員會肯認均無不當或疏失乙節，業經金融監督管理委員會於102年3月6日以金管證審字第0000000000號函覆本院證實無誤，上訴人無視此一事實，猶一再藉詞欲擴大調查證據範圍與內容，除突顯上訴人事實上自起訴至今並無任何足以證明被上訴人應負賠償責任之證據外，亦造成訴訟程序不必要延滯，上訴人之作法與主張顯不足取。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人董事會於95年3月28日決議授權董事長全權代表上訴
人與被上訴人簽訂相關契約，並授權相關人員從事與匯率、利率或其他標的物價格相關之交易，包括即期、遠期、選擇權、利率上、下限、換匯、換率、換匯換利、組合式商品及其他衍生性金融商品交易等，並依相關合約之規定提供交易之擔保，上訴人乃於同日由其董事長林永清親簽與被上訴人簽訂金融交易總約定書，並於該約定書第22條授權交易及授權確認項下，指定訴外人林芳瑋為與被上訴人交易之授權交易人員及授權確認人員，訴外人林芳瑋並於第22條授權交易及授權確認之「簽章式樣」欄上簽名。又在風險預告項下，載明「凡從事衍生性金融商品交易，包括交換契約（如利率、貨幣、資產、股價指數等）、選擇權（利率上限、利率下限、利率區間、匯率、債券、股票指數等）、遠期利率協定及其他類似交易（如上述不同交易之組合）者，此種交易內含高度投資風險，故客戶欲從事衍生性金融商品之交易前，應審度本身之財務狀況及風險承受能力是否適合於相關之衍生性金融商品交易，並於進行衍生性金融商品交易前詳閱本風險預告書之內容……。」，並以明顯之斜體字載明：「銀行並無對客戶提供從事衍生性金融商品交易之相關投資諮詢或顧問之義務。如銀行在適用法律允許之範圍內，依客戶之請求而提供諮詢或建議，客戶仍應依自行之判斷從事交易，銀行不因提供客戶建議或諮詢而需對客戶之交易結果負責。本風險預告書內容無法將所有之風險及其他重大事項全部揭露，客戶在交易前，除須對本風險預告書、衍生性金融商品交易之相關契約及書類詳加閱讀研析外，並應確實進行財務規劃與所有風險的評估。」等語，有上訴人董事會議記錄、上開總約定書在卷可稽（原審卷㈠第117、112至116頁）。
㈡上訴人於96年6月8日由其董事長林永清與被上訴人簽訂特定
金錢信託資金投資申購申請書，指定被上訴人將其信託金額美金300萬元投資歐洲高收益債（美金）連結式債券，並於該申購書約定：「一、委託人（即上訴人）茲以上項信託金額委由貴行兌換外幣或以外幣『直接投資國外有價證券』……三、委託人於申購本產品前已詳閱本產品之『產品說明暨風險預告書』及『大眾銀行往來交易總約定書』。」，且歐洲高收益債連結式債券產品說明暨風險預告書貳、「風險預告」一、㈡提前回贖風險（Early Redemption Risk）約定：「提前贖回時必須以贖回當時之實際成交價格贖回，故可能會導致信託本金之損失。因此，當市場價格下跌，而委託人又選擇提前贖回時，委託人會產生損失。……二、委託人應基於本身判斷自行決定其投資本債券之行為是否適當；委託人投資本債券之行為非基於大眾銀行以及本債券之發行機構，此二者之代理人或受僱人，或此二者之關係企業所提供之任何口頭或書面意見。三、委託人確認大眾銀行以及本債券之發行機構，或此二者之關係企業均未授權任何人提供任何本債券說明書以外或與本債券說明書相衝突之資訊。四、國外有價證券之配息、收益、與本金等相關交付，其交付義務人為該有價證券之發行機構，受託人並未保證該有價證券之付款。……參、信託相關規定……提前贖回條款：……發行機構／計算機構將定期提供提前贖回參考報價，惟其未必等同於委託人實際贖回價格，實際之贖回價格以發行機構／計算機構依贖回當時之市場狀況計算者為準。」、「本人林永清已獲貴行行員蔡振男詳細告知並經合理期間充分閱讀本產品說明暨風險預告書及所有附件，確知本產品期限為7年，到期時由發行機構擔保信託本金100%保本，且設有提前贖回條款，若提前贖回本產品將承擔提前贖回風險：提前贖回時必須以贖回當時之實際成交價格贖回，且委託人可能導致信託本金之損失。對所有相關交易條件及條款有充分之瞭解。」等語，有被上訴人特定金錢信託資金投資申購申請書、歐洲高收益債連結式債券產品說明暨風險預告書等件附卷可稽（原審卷㈠第238至248頁）。
㈢嗣於96年12月20日，上訴人由其董事長林永清為上訴人簽立
轉換申請書，將原所投資歐洲高收益債券，轉換投資標的為利率連結式債券，依轉換申請書之前言記載：「委託人（即受益人）前依貴行特定金錢信託資金投資國內／外基金之規定，申購國內／外基金，請將原指定投資標的全部或部分轉換至下列投資標的為荷！」，利率連結式債券產品說明暨風險預告書壹、產品交易條件暨條款之備註欄記載：「……除此之外，若有提前贖回或目標贖回條款，提案產品之到期日將不確定。若投資人在贖回日前將債券賣回給法國興業銀行，可能面臨損失。」等語。另貳、「風險預告」一、㈡提前贖回風險（Early Redemption Risk）亦約定：「提前贖回時必須以贖回當時之實際成交價格贖回，故可能會導致信託本金之損失。因此，當市場價格下跌，而委託人又選擇提前贖回時，委託人會產生損失。……二、委託人應基於其本身判斷自行決定其投資本債券之行為是否適當；委託人投資本債券之行為非基於大眾銀行以及本債券之發行機構，此二者之代理人或受僱人，或此二者之關係企業所提供之任何口頭或書面意見。三、委託人確認大眾銀行以及本債券之發行機構，或此二者之關係企業均未授權任何人提供任何本債券說明書以外或與本債券說明書相衝突之資訊。四、國外有價證券之配息、收益、與本金等相關交付，其交付義務人為該有價證券之發行機構，受託人並未保證該有價證券之付款。……參、信託相關規定……提前贖回條款：……發行機構／計算機構將定期提供提前贖回參考報價，惟其未必等同於委託人實際贖回價格，實際之贖回價格以發行機構／計算機構依贖回當時之市場狀況計算者為準。」、「本人林永清已獲貴行行員蔡振男詳細告知並經合理期間充分閱讀本產品說明暨風險預告書及所有附件，確知本產品期限為7年，到期時由發行機構擔保信託本金100%保本，且設有提前贖回條款，若提前贖回本產品將承擔提前贖回風險：提前贖回時必須以贖回當時之實際成交價格贖回，且委託人可能導致信託本金之損失。對所有相關交易條件及條款有充分之瞭解。」等語，亦有上訴人之外幣信託特定金錢信託資金投資國外有價證券／基金轉換申請書、利率連結式債券產品說明暨風險預告書附卷可稽（原審卷㈠第249至255頁）。
㈣上訴人再於97年8月7日，由其董事長林永清簽立外幣買回利
率連結式債券，贖回淨額為美金269萬1,000元，亦有上訴人之外幣信託特定金錢信託資金投資國外有價證券／基金買回申請書、對帳單在卷足憑（原審卷㈠第256、257頁）。
㈤上訴人委由資誠會計師事務所查核其與被上訴人截至96年12
月31日止各種往來帳項，被上訴人並於97年1月間覆該所金融機構往來詢證函「6.衍生性金融商品」欄填列為無，亦有金融機構往來詢證函在卷可稽（原審卷㈠第144頁）。
㈥上訴人復委由資誠會計師事務所查核上訴人與被上訴人截至
95年3月31日、6月30日、9月30日及12月31日止各種往來帳項，並另表示「由於此函證性質較為特殊，麻煩您除原函證應回覆事項外，另外配合回覆自95年1月1日至95年12月31日、96年1月1日至96年12月31日、97年1月1日至97年12月31日下列相關事項：⒈所有衍生性金融商品往來交易明細（所有曾發生過的交易，包含已結清及未結清）……。」，被上訴人於98年1月間覆該所金融機構往來詢證函，亦有該函在卷可稽（原審卷㈠第148至166、185至188頁）。㈦上訴人董事長林永清、總經理劉典昌、財務及會計主管吳振
盛、財務部副理林芳瑋等人，因違反證券交易法案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第12515號、99年度偵字第641號起訴書提起公訴，並經臺灣臺南地方法院於100年3月30日以99年度訴字第394號刑事判決認定渠等有：「……林永清、劉典昌等擁有皇田公司事務決策權之人為使皇田公司免於外幣債權債務匯率變動之風險，及本於為皇田公司投資之目的，原即授權吳振盛、林芳瑋為皇田公司從事選擇權或遠期外匯等衍生性金融商品之交易，並由林芳瑋實際負責辦理相關事務。……林永清、劉典昌唯恐皇田公司於95年度起之財務報告將受該公司從事衍生性金融商品交易之盈虧結果影響，竟接納吳振盛、林芳瑋之建議，決意以設立境外人頭公司為皇田公司實際從事衍生性金融商品交易之迂迴方式，期使皇田公司從事衍生性金融商品交易之損益結果得不直接顯現於皇田公司財務報告中，且不易為他人發現，而由吳振盛於95年12月22日以皇田公司之資金委託動點管理顧問有限公司（下稱動點公司）……在美國內華達州申請設立名為HEDGING METRICS LLC（下稱HEDGING公司）之境外人頭公司，並於96年1月2日正式設立後，旋由林芳瑋於同年1月間起先後以HEDGING公司名義向大眾商業銀行（下稱大眾銀行）、臺北富邦商業銀行（下稱富邦銀行）及中國信託商業銀行（下稱中信銀行）等金融機構申請衍生性金融商品交易額度並下單操作，所需金額則均由皇田公司支付，復由劉典昌擔任HEDGING公司相關衍生性金融商品債務之保證人，以此方式使HEDGING公司實際上為皇田公司進行外匯選擇權交易等衍生性金融商品之操作。……詎林永清、劉典昌、吳振盛及林芳瑋均明知皇田公司應依前述證券交易法之規定按時公告並申報財務報告，且該等財務報告之編製應依證券發行人財務報告編製準則、有關法令及上開財務會計準則公報第36號等一般公認會計原則辦理，其內容不得有虛偽或隱匿之情事……然因林永清、劉典昌、吳振盛及林芳瑋為圖掩蓋皇田公司係以HEDGING公司代為從事衍生性金融商品操作之事，以免該等操作結果影響皇田公司之財務報告……均未依前述規定或一般公認會計原則，將皇田公司投資HEDGING公司，及HEDGING公司從事衍生性金融商品交易之相關資訊揭露於上開各財務報表之附註中，而以此方式於前述各財務報告內容中隱匿上開訊息。……又『皇田公司依證券交易法之規定已建立財務、業務之內部控制制度，其中有關皇田公司之對外交易項目部分，依公開發行公司取得或處分資產處理準則第19條第2款規定之精神，亦已規定交易人員及確認、交割等作業人員不得互相兼任，然林永清、劉典昌、吳振盛及林芳瑋雖均明知上開規定，為便利林芳瑋同時為皇田公司及HEDGING公司從事衍生性金融商品之操作，以遂行美化皇田公司財務報表結果及便利財務操作之目的，仍違背皇田公司前開內部控制規定，於皇田公司與大眾銀行、富邦銀行、中信銀行及新加坡商星展銀行（下稱星展銀行）之金融交易契約書中，將交易授權人員及確認人員均指定為林芳瑋』；又林永清、劉典昌、吳振盛及林芳瑋亦均明知皇田公司並未如實將皇田公司投資HEDGING公司及HEDGING公司從事衍生性金融商品交易之事如實揭露於上開皇田公司各次財務報告中……」等犯罪事實，並經渠等坦承不諱，判決有罪，因渠等均未上訴而確定在案，業據本院調閱上開案卷查明屬實，並有上開起訴書、刑事判決在卷可按（原審卷㈠第132至137頁、本院卷㈡第59至71頁）。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人依民法第184條第2項、第188條及第544條、信託法第
22條、信託業法第23條、民法第227條規定請求被上訴人應負侵權行為及債務不履行損害賠償責任，是否有據？㈡侵權行為損害賠償請求權是否罹於時效而消滅？
五、本院得心證理由及判斷：㈠上訴人依民法第184條第2項、第188條及第544條規定請求被
上訴人應負侵權行為及債務不履行損害賠償責任，是否有據？⒈民法第184條第2項、第188條侵權行為損害賠償請求權部分：
上訴人主張：⑴被上訴人之受僱人即訴外人王偉傑於95年3月28日，使訴外人林芳瑋於上開金融交易總約定書第22條約定之授權交易、授權確認人員欄簽名，由訴外人林芳瑋同時擔任與被上訴人交易時之交易人員與確認人員，違反上開處理準則第19條第2款之規定，並致使上訴人應有之內控機制失靈，無法及時發現被上訴人與訴外人林芳瑋未經授權違法從事選擇權交易以遞延隱藏損失之行為。嗣96年間，被上訴人受僱人即訴外人傅信彰推薦上訴人從事之瑞士法郎對美元連續10個月比價之交易，陸續發生總額美金291萬元之損失，訴外人傅信彰卻建議訴外人林芳瑋以開立選擇權所收取之權利金隱藏損失，並由其下屬訴外人林書薰積極幫助訴外人林芳瑋計算應開立何選擇權部位始能恰巧與損失數額相抵銷，違反上開注意事項第15點之規定。⑵又訴外人傅信彰竟向訴外人林芳瑋保證其會負責將96年底所發生損失之部位，全部移轉掉，使帳面看不出虧損，上訴人也查不到，並再三保證當時之損失，不會遭到會計師函證。嗣於97年初，被上訴人第1次回覆會計師關於上訴人截至96年12月31日止與被上訴人間各項交易之餘額時，果未揭露上訴人當時對被上訴人未交割之應付款數額計48萬美元。此後每當訴外人林芳瑋為隱藏前揭48萬美元損失所開立之選擇權又發生損失時，被上訴人即會通知訴外人林芳瑋，並為訴外人林芳瑋計算需再開立何選擇權，始能以收取之權利金與應交割之損失抵銷，以為隱藏，且因被上訴人所屬人員未於上訴人帳上明列業已相互抵銷之權利金及應交割損失此一進一出之細目，甚至於會計師函證時刻意未揭露上訴人因瑞士法郎交易所受之未交割損害額，故上訴人管理階層無法於前開瑞士法郎交易中即時察覺被上訴人教導訴外人林芳瑋遞延損失之情事。⑶又上訴人因訴外人傅信彰之推薦於96年起投資歐洲高收益連結式債券，後因訴外人傅信彰之建議轉為利率連結連動債商品，乃於97年6月底、7月初，原本負責報價之訴外人傅信彰及祝美珍離職後，上訴人收到最近一期之報價時發現落差過大，經訴外人林芳瑋向被上訴人所屬人員即訴外人林書薰聯繫查詢，獲知先前之報價錯誤，被上訴人已違反信託法第22條、信託業法第22條第1項、第23條之規定，涉及對上訴人經營階層、函證之會計師隱匿投資損失。而訴外人林書薰等人為避免被上訴人過去按月提供之淨值報價過高情事，會因上訴人將來贖回利率連結連動債發現帳戶內實際損失金額，相較過去被上訴人按月提供淨值計算之損失為大而曝光，遭致上訴人經營階層追究被上訴人過去報價不實之相關責任，另一方面訴外人林書薰等人亦可趁此收取促成選擇權交易之佣金或獎金，遂再次違反上開注意事項第15點規定，進而建議、誘導訴外人林芳瑋繼續接受以進行選擇權方式隱匿、遞延該利率連結連動債之損失，終致上訴人損失不斷擴大。由上，被上訴人對其員工違反上開注意事項第15點、上開處理準則第19條第2款、信託法第22條、信託業法第22條第1項、第23條規定等構成民法第184條第2項之侵權行為，依民法第188條第1項之規定自應負連帶之損害賠償責任云云。被上訴人抗辯上訴人自其上訴主張事實發生至今已近5年，期間從未曾向其受僱人林芳瑋或被上訴人之任何受僱人，依民法第184條第1項、第2項或第185條規定起訴求償，故上訴人對其受僱人林芳瑋或被上訴人受僱人之侵權行為損害賠償請求權已罹於2年時效規定而消滅，詎上訴人竟又援引民法第188條第1項規定要求被上訴人與被上訴人受僱人負連帶損害賠償之責，被上訴人自得援用受僱人之時效利益，拒絕全部給付等語。按連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，依民法第276條第2項規定，固僅該債務人應分攤之部分，他債務人亦同免其責任，惟民法第188條第3項規定僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人有求償權，則僱用人與受僱人間並無應分擔部分可言，倘被害人對為侵權行為之受僱人之損害賠償請求權消滅時效已完成，如僱用人不得援用受僱人之時效利益，就全部債務同免責任，則於其為全部清償後，尚得向受僱人為全部求償，無異剝奪受僱人之時效利益，顯非事理之平。是僱用人自得援用該受僱人之時效利益，拒絕全部給付，不以該受僱人已為時效抗辯為必要，最高法院85年度台上字第1131號、85年度台上字第651號、87年度台上字第1440號、95年度台上字第1235號判決均同此見解。查，上訴人自99年9月24日以被上訴人為被告，提起本件訴訟後，迄今未對被上訴人之受僱人傅信彰、王偉傑、林書薰等人，就其主張之上開侵權行為，依民法第184條第1項、第2項規定起訴請求損害賠償，業已逾同法第197條第1項前段之2年請求權消滅時效，依上開說明，被上訴人為訴外人傅信彰等人之僱用人，自得援用渠等之時效利益，且不以渠等已為時效抗辯為必要。從而上訴人依民法第184條第2項、第188條第1項規定，請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任，即無可採。從而，關於爭執事項㈡上訴人之侵權行為損害賠償請求權是否罹於時效而消滅，即無庸再論斷。
⒉民法第544條、信託法第22條及信託業法第23條規定部分：
⑴選擇權交易部分：
上訴人主張被上訴人為其財務顧問，其受僱人辦理選擇權交易，違反委任契約之義務，並依民法第544條請求被上訴人賠償云云。被上訴人否認其為上訴人之財務顧問，並抗辯上訴人所從事之「外匯選擇權交易」係屬衍生性金融商品交易，並非委任關係，自無民法第544條規定之適用等語。查：
①按「選擇權契約：指當事人約定，選擇權買方支付權利金，
取得購入或售出之權利，得於特定期間內，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物；選擇權賣方於買方要求履約時，有依約履行義務；或雙方同意於到期前或到期時結算差價之契約。」，期貨交易法第3條定有明文。又上開金融交易總約定書第1條名詞定義第1項第10款約定：「選擇權（Option）：係指依選擇權交易或相關確認書所載之其他條件，選擇權買方支付權利金（Premium）後有權（但無義務）於特定日期或選擇權到期日前以履約價格（Strike orExercise Price）買進或賣出一定數量的商品之權利。」、第11款約定：「權利金（Premium）：係指關於任何選擇權交易，選擇權買方依相關確認書所載之金額於權利金支付日支付選擇權賣方之金額。」、第12款約定：「買權（Call）：係指選擇權之買方有權（但無義務）以履約價格於特定日期或選擇權到期日前自選擇權賣方買入一定數量標的商品之權利。」、第13款約定：「賣權（Put）：係指選擇權之買方有權（但無義務）以履約價格於特定日期或選擇權到期日前向選擇權賣方賣出一定數量標的商品之權利。」。又所謂「外匯選擇權」又稱為「貨幣選擇權」（Currency Option）或「匯率選擇權」，交易雙方同意由買方付權利金取得權利，而非義務，於事先約定的到期日或到期日前任何一天以約定的價格，亦即履約價格（Strike Price）買入或賣出一定數量的標的外匯，它既是一種在交易所買賣的商品，也是一種在店頭市場交易相當熱絡的工具，換言之選擇權是一種權利契約，買方支付權利金後，便有權利在未來約定的某特定日期（到期日），依約定之履約價格（Strike Price ），買入或賣出一定數量的約定標的物，亦有上訴人不爭執之選擇權基本介紹乙文可資參照（本院卷㈠第47頁）。又依證人林芳瑋於法務部調查局臺南市調查站調查時表示：「……約於94、95年間與中國信託、大眾、富邦等銀行簽約從事衍生性金融交易，以外匯選擇權交易為主，目的是要幫公司賺取業外收入及避險……。」等語（原審卷㈠第16頁），被上訴人致上訴人之匯率選擇權確認書亦記載：「『貴公司（即上訴人）與本行承作外匯選擇權交易』一筆，其交易內容如下……。」等語，亦有該等確認書在卷可按（原審卷㈠第228至231頁），是選擇權交易係屬買賣性質，自無民法委任規定之適用。
②上訴人主張被上訴人業務項目有財務顧問乙項，且向上訴人
報價及建議相關金融商品交易，自係受上訴人委任擔任上訴人之財務顧問，兩造間有委任關係云云。為被上訴人所否認，抗辯上開行為係基於交易所為，要非受上訴人委任擔任財務顧問等語。查，在上開選擇權交易，雙方係各自立於相對交易立場，從而被上訴人之報價及建議行為，係基於成立交易所為相對行為，即上開選擇權交易，被上訴人係上訴人之交易對象，係處於相反立場，自非為上訴人處理委任事務。參以兩造間就選擇權交易所簽訂之金融交易總約定書已載明「銀行並無對客戶提供從事衍生性金融商品交易之相關投資諮詢或顧問之義務。如銀行在適用法律允許之範圍內，依客戶之請求而提供諮詢或建議，客戶仍應依自行之判斷從事交易，銀行不因提供客戶建議或諮詢而需對客戶之交易結果負責」等語，如上所述，足見被上訴人對上訴人報價及購買衍生性金融商品之建議，並非受上訴人委任處理投資事務，此外，上訴人未能提出證據以證明其何時委任被上訴人擔任其財務顧問，以及財務顧問之具體工作內容，自難認與被上訴人成立委任關係，上訴人此部分之主張，自難採信。
⑵歐洲高收益連動債轉換為「利率連結式債券」部分：
①上訴人於96年6月8日簽訂「特定金錢信託資金投資申購申請
書」指定投資標的為「歐洲高收益債（美金）連結式債券」，嗣於96年12月20日簽訂「特定金錢信託資金投資國外有價證券／基金轉換申請書」，將上開債券將換成「利率連結式債券」，如上所述，是上開特定金錢信託資金經上訴人指定投資標的範圍先後限制為「歐洲高收益債（美金）連結式債券」、「利率連結式債券」，亦即被上訴人依上開申購申請書及轉換申請書，所成立之特定金錢信託資金投資委任關係之委任範圍僅為投資上開2債券，且被上訴人亦已依上開委任關係投資上開2債券，又國外有價證券之配息、收益、與本金等相關交付，其交付義務人為該有價證券之發行機構，受託人並未保證該有價證券之付款，為上訴人所不爭執，則被上訴人依上開委任關係所應處理之委任事務即投資該2債券，業已處理完畢，堪予認定。
②如上所述，依上開特定金錢信託資金投資關係，被上訴人之
受託處理事務為投資上開2債券，且上訴人就被上訴人已投資完畢，以及國外有價證券之配息、收益、與本金等相關交付，其交付義務人為該有價證券之發行機構，並不爭執。又上開風險預告書內容亦載明：「委託人應基於本身判斷自行決定其投資本債券之行為是否適當；委託人投資本債券行為『非基於大眾銀行以及本債券發行機構，此二者之代理人或受僱人，或此二者之關係企業所提供之任何口頭或書面意見。』」，明確約定上訴人所為投資行為是否適當，應基於其本身判斷自行決定，並排除被上訴人代理人或受僱人之口頭或書面意見，促使上訴人應本於自身判斷，足見被上訴人受僱人所為建議僅供參考，非屬上開特定金錢信託資金投資之委任範圍，是被上訴人抗辯向上訴人報告上開2債券淨值非上開特定金錢信託資金投資之委任事務，堪可採信。
③訴外人傅信彰於刑事偵查中供稱：蕭郡慧提供之淨值是法國
興業銀行之報價，而祝小姐提供之資料係由大眾銀行向3家以上的銀行訪價後的資料，選擇最優惠的淨值，提供給皇田公司，但這2種版本均為參考價格，正常應有3%至5%的差異，並非實際成交價格等語（原審卷㈠第12頁），於原審亦為相同證述（原審卷㈡第154頁）。核與訴外人林芳瑋於上開刑事案件調查時之供述：「大眾銀行提供給皇田公司的2種不同價格版本，應是97年7月間傅信彰離職，蕭郡慧在接手傅信彰的業務後，淨值計算方式與傅信彰不同所致。我……詢問傅信彰為何發生淨值不同之版本，傅信彰當時有解釋計算方式的差異……只知道蕭郡慧是直接將法國興業銀行提供的淨值資訊交給皇田公司，而傅信彰是依銀行內部的計算公式來計算……劉典昌早就知道有這2種不同價格版本。另如我前述，附件的淨值計算資料都是由大眾銀行按月直接寄給皇田公司稽核室，我從未經手。」（原審卷㈠第18至19頁）相符，又上開風險預告書一、㈡「提前贖回風險」（EarlyRedemption Risk）亦有：「提前贖回時必須以『贖回當時之實際成交價格』贖回，且委託人可能導致信託本金之損失。」，及上開申購書及轉換申請書「……參、信託相關規定……提前贖回條款：……『發行機構／計算機構將定期提供提前贖回參考報價，惟其未必等同於委託人實際贖回價格』，『實際之贖回價格以發行機構／計算機構依贖回當時之市場狀況計算者為準』。」、「本人林永清已獲貴行行員蔡振男詳細告知並經合理期間充分閱讀本產品說明暨風險預告書及所有附件，確知本產品期限為7年，到期時由發行機構擔保信託本金100%保本，且設有提前贖回條款，若提前贖回本產品將承擔提前贖回風險：提前贖回時必須以贖回當時之實際成交價格贖回，且委託人可能導致信託本金之損失。對所有相關交易條件及條款有充分之瞭解。」，亦明白說明贖回之價格為「贖回當時之實際成交價格」，並非被上訴人受僱人所提供的淨值，更足見被上訴人所提供之淨值僅供參考而已。上訴人執被上訴人受僱人所提供價格不一，主張被上訴人違背其受任人處理事務之義務，殊屬誤會。
④另證人林芳瑋亦證述因利率連動債損失而認賠贖回，並轉換
成選擇權交易收入彌補損失，伊記得這件事情有告訴董事長、總經理，但在何時講的伊不記得等語（原審卷㈡第150頁背面），是對於利率連動債贖回及改從事選擇權交易一事，為上訴人所知悉，上訴人復未說明因被上訴人提供之利率不同究造成上訴人何種損害，參以證人李文煌即前資誠會計師事務所職員亦證稱：「收到回函後，我們需要評價，看是否有減損，若有減損就要揭露或是做減損損失資料……（法官問：有無印象被上訴人公司給你的調查資料與之前收到的資料內容有無不符？）我們依照客戶給我們帳上的餘額與函證的餘額比對，沒有差異很大，所以沒有提減損……（法官問：正式回函回來還會去查核數字是否與傳真函相符嗎？）會核對，若發現不符，會跟會計師與經理講，如果金額很大，就要更正，且要發重大訊息，本件伊印象中沒有更正、後續的情形」等語（原審卷㈡第194至196頁），足見被上訴人提供之連動債利率經會計師事務所評價，且經核對正式函與傳真函內容並無不符，姑不論被上訴人提供上開2債券之淨值，非屬兩造間上開特定金錢信託資金投資委任關係範圍，如上所述，上訴人據此主張被上訴人應負委任關係之債務不履行損害賠償責任，亦非有據。
⑤上訴人主張因上開2債券均係保本型債券，因被上訴人報告
之淨值錯誤，致其受有提前贖回之損害云云。亦為被上訴人否認，抗辯提前贖回風險均已於風險預告書預告，上訴人明知有該風險仍自行執意為之，與其無涉等語。查，上開風險預告書一、㈡提前贖回風險之內容，如上所述，況依上訴人簽署之「往來交易總約定書-特定金錢信託約定事項」之「確認書」亦載明「二、特定金錢信託業務風險承擔及預告事項：㈠客戶以信託資金交付 貴行為投資標的之指示運用前，已確實詳閱投資標的之相關資料及其規定，並瞭解其投資風險，包括可能發生之投資標的跌價風險、信用風險、流動性風險、國家及地區風險或匯兌損失所導致之本金虧損、或投資標的暫停贖回及解散清算等風險。且客戶係基於獨立審慎之投資判斷後，決定各項投資指示﹔……㈥若客戶於到期日前贖回該指定產品，可能因債券市場價格波動而造成投資本金之損失，且如有不利於債券市場之因素發生時，亦可能造成無法或及時贖回全部或部分有價證券之流動性風險。」（本院卷㈠第137頁），另上開債券申購申請書及轉換申請書載明「……參、信託相關規定……提前贖回條款：……發行機構／計算機構將定期提供提前贖回參考報價，惟其未必等同於委託人實際贖回價格，實際之贖回價格以發行機構／計算機構依贖回當時之市場狀況計算者為準。」、「本人林永清已獲貴行行員蔡振男詳細告知並經合理期間充分閱讀本產品說明暨風險預告書及所有附件，確知本產品期限為7年，到期時由發行機構擔保信託本金100%保本，且設有提前贖回條款，若提前贖回本產品將承擔提前贖回風險：提前贖回時必須以贖回當時之實際成交價格贖回，且委託人可能導致信託本金之損失。對所有相關交易條件及條款有充分之瞭解。」等語，如上所述，亦經上訴人原法定代理人林永清簽認。從而雖上開2債券均係保本型，惟被上訴人業將上訴人提前贖回之風險一再告知上訴人並經以書面確認，上訴人仍提前贖回，則其因此所受之損害，自難諉責於被上訴人，上訴人主張要無可取。
⑥按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間有相當因果關係為成立要件。故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例要旨參照）。
而所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係；不能僅以行為人就其行為有故意過失，自認該行為與損害間有相當因果關係。從而本件上訴人請求賠償之損失，係因提前贖回利率連結式債券後，自行決定操作外匯選擇權交易，因市場正常交易風險所導致。況訴外人林芳瑋為上訴人進行選擇權交易時，不論是訴外人林芳瑋、上訴人或被上訴人均無法確定系爭金融交易將來之盈虧為何，易言之，上訴人可能因系爭金融交易而獲利，亦可能因而發生虧損，而上訴人本件所受之損害，係因所從事之金融交易在到期日時市場行情不如預期所致，顯然非屬通常可能均會發生之結果，亦非被上訴人所造成，故本件上訴人請求被上訴人應負損害賠償責任，自欠缺相當因果關係。
⑦另依上開2債券之申購申請書、轉換申請書所載之風險預告
、信託相關規定等記載，被上訴人固有提供贖回之參考報價，惟該參考報價係基於上開特定金錢信託資金投資契約關係所為，其委任範圍亦限於上開申購申請書等文件約定之範圍，況該等文件亦明載：「委託人應基於本身判斷自行決定其投資本債券之行為是否適當；委託人投資本債券行為非基於大眾銀行以及本債券發行機構，此二者之代理人或受僱人，或此二者之關係企業所提供之任何口頭或書面意見。三、委託人確認大眾銀行以及本債券之發行機構，或此二者之關係企業均未授權任何人提供任何本債券說明書以外或與本債券說明書相衝突之資訊。四、國外有價證券之配息、收益、與本金等相關交付，其交付義務人為該有價證券之發行機構，受託人並未保證該有價證券之付款。……參、信託相關規定……提前贖回條款：……發行機構／計算機構將定期提供提前贖回參考報價，惟其未必等同於委託人實際贖回價格，實際之贖回價格以發行機構／計算機構依贖回當時之市場狀況計算者為準。」，明確表示所為報價係供上訴人購買上開2債券及贖回參考之用，並非另基於獨立之財務顧問業務之委任契約所為。又上訴人主張被上訴人之受僱人王偉傑使訴外人林芳瑋同時擔任與被上訴人交易時之金融衍生性商品交易人員與確認人員，違反上開處理準則第19條第2款之規定；及被上訴人受僱人傅信彰推薦上訴人從事之瑞士法郎對美元連續10個月比價之交易，陸續發生總額美金291萬元之損失，訴外人傅信彰與林書薰卻共同建議訴外人林芳瑋以開立選擇權所收取之權利金隱藏損失，違反上開注意事項第15點之規定；以及未揭露上訴人當時對被上訴人未交割之損失，甚至於會計師函證時刻意未揭露上訴人因瑞士法郎交易所受之未交割損害額，故上訴人管理階層無法於前開瑞士法郎交易中即時察覺被上訴人教導訴外人林芳瑋遞延損失之情事；另上訴人因訴外人傅信彰之推薦於96年起投資歐洲高收益連結式債券，後因訴外人傅信彰之建議轉為利率連結連動債商品，乃於97年6月底、7月初，原本負責報價之訴外人傅信彰及祝美珍離職後，上訴人收到最近一期之報價時發現落差過大，經訴外人林芳瑋向被上訴人所屬人員即訴外人林書薰聯繫查詢，獲知先前之報價錯誤，被上訴人已違反信託法第22條、信託業法第22條第1項、第23條之規定等情事，均非上開特定金錢信託資金投資契約關係範圍，則上訴人主張被上訴人有違反委任契約之情事，依上開規定請求被上訴人賠償損害，自屬誤會。
⑧由上，被上訴人提供之淨值，僅供上訴人參考之用，上訴人
所為投資行為是否適當，應基於其本身判斷自行決定，並排除被上訴人代理人或受僱人之口頭或書面意見，促使上訴人應本於自身判斷，足見被上訴人受僱人所為建議僅供參考，非屬上開特定金錢信託資金投資之委任範圍，則上訴人是否提前贖回應自行判斷，被上訴人所提供之相關資訊僅供上訴人參考，況訴外人林姿妤即資誠會計師事務所查帳員亦於上開刑事案件調查時稱上訴人自93年間開始操作衍生性金融商品，迨至97年12月5日上訴人發布重大訊息後，資誠會計師事務所即對上訴人自93年起每季的財務報表重新函證，才發現上訴人於96年、97年間開始有衍生性金融商品交易損益未入帳情形等語（原審卷㈠第22至23頁），而訴外人林芳瑋亦供稱「約於94、95年間與中國信託、大眾、富邦等銀行簽約從事衍生性金融交易，以外匯選擇權交易為主，……。」（原審卷㈠第16頁）、「就我所知，與皇田公司有『該等業務往來的銀行，都有類此的交易情形』，主要目的是將虧損的時間往後遞延，以尋求行情有利的時間點出現時平倉出場，一般均由銀行交易員主動提供可交易部位，皇田公司主要與大眾銀行從事此類交易……。」（原審卷㈠第20頁），益見上訴人亦非僅與被上訴人為金融商品交易時，始有其所主張之上開手法以遞延損失，美化報表之情事，與上開其他銀行亦有相同之情事，堪認係訴外人林芳瑋之操作手法。
⑨上訴人既不能證明被上訴人有何違反上開特定金錢信託資金
投資契約之情事，則其主張被上訴人有民法第227條：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」之情事，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人受僱人應負民法第184條第2項之侵權行為損害賠償責任，被上訴人依同法第188條第1項規定，應負連帶責任，及被上訴人違反兩造間委任契約致其受有損害，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張本於民法第184條第2項、第188條第1項、第544條、第227條規定，請求被上訴人給付為無理由，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，均於判決結果不生影響，爰不一一論斷，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 7 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 黃嘉烈法 官 吳光釗正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 8 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。