臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第592號上 訴 人 錢褚柑
錢文雄錢義傳錢銘芳錢連盛錢秋楓上六人共同訴訟代理人 陳郁仁律師
魏雯祈律師陳永來律師上列一人複代理人 潘明彥律師被上訴人 萬善祠法定代理人 游阿龍訴訟代理人 郭學廉律師上列當事人間租佃爭議事件，上訴人對於中華民國101年6月22日臺灣桃園地方法院100年度訴字第1269號第一審判決提起上訴，本院於民國103年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付之金額，超過「上訴人應給付被上訴人新臺幣貳拾柒萬參仟壹佰壹拾肆元」部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：緣坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號、737地號及739地號（重測前之地號○○鄉○○○○段廟口小段132之4地號、117之1地號及116地號，下稱系爭3筆土地）土地，為伊與中華民國（管理者為財政部國有財產署）共有，伊所有權應有部分為27分之17、中華民國所有權應有部分為27分之10。上訴人之父錢添福前於民國（下同）43年間，與伊就系爭3筆土地訂立耕地375租賃契約（下稱系爭租約），嗣錢添福亡故後，上訴人於82年1月15日辦理系爭租約繼承變更登記，並於86年、92年及98年辦理續租，由上訴人使用系爭3筆土地迄今。惟上訴人未經土地所有人同意違約廢耕，並擅自在系爭土地上興建建物多棟（如原判決附圖A、B、C、D、E、F、G所示），顯未自任耕作，違反耕地375減租條例（下稱375條例）第16條之規定，系爭租約因違反375條例應為無效而不存在，伊得依民法第767條、第821條之規定，請求上訴人拆除如原判決附圖所示之A、B、C、D、E、F、G部分之建物，並將該部分土地返還伊及其他共有人。又上訴人於系爭3筆土地上擅蓋建物，因此受有相當於租金之不當得利，伊得請求上訴人給付96年1月起至100年10月止相當於租金之不當得利新臺幣（下同）334,090元（計算式如附表一所示，被上訴人僅請求系爭739地號土地之不當得利，其餘735、737地號土地部分則未請求），扣除上訴人已支付之租金60,976元，上訴人仍應給付伊273,114元等語。爰依法提起本件訴訟，並聲明：㈠確認上訴人對於被上訴人所有之系爭3筆土地之375租賃契約不存在。㈡上訴人應將坐落系爭3筆土地上，如原判決附圖所示A、B、C、D、E、F、G部分之建物拆除，並將土地返還被上訴人及其他共有人全體。㈢上訴人應連帶給付被上訴人273,114元。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人之法定代理人游阿龍未經會員合法選任，無權提起本件訴訟；又伊等父親錢添福38年2月間與當時之新竹縣政府就系爭3筆土地訂有公地放領租約，且公地放領租約迄今未經政府合法撤銷，故伊等仍具占有系爭土地之正當權源。另查，被上訴人係出租其就系爭土地之應有部分，迄今未能確定租賃範圍，故系爭租約自無375條例之適用。縱認系爭租約有375條例之適用，然系爭3筆土地原係由部分上訴人與他人分工耕作，並無不自任耕作之情。且原判決附圖所示之建物，原係伊等父親錢添福於39年間所建，後82年間因舊屋被水沖毀，伊等始在原址翻修重建，是就此並未違反系爭租約。又原判決附圖所示G部分之建物為伊等父親錢添福與訴外人錢金釧合資興建，被上訴人無權請求拆除。伊等父親錢添福於43年間即已在系爭739地號土地建造房舍，被上訴人今主張未經其同意，顯有權利濫用等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第14頁背面、15頁）：㈠系爭735地號、737地號、739地號土地，原為日、台共有土
地，於臺灣光復後，日人土地部分收歸國有，現登記為被上訴人與中華民國共有，被上訴人所有權應有部分為27分之17，中華民國所有權應有部分為27分之10。被上訴人於89年3月16日辦理系爭土地之總登記後，被上訴人確為系爭3筆土地之所有權人。
㈡系爭737地號、739地號上有如原判決附圖所示之A、B、C、
D、E、F、G建物。㈢上訴人與被上訴人於98年間成立原審卷第17頁之系爭租約。
㈣自96年1月起至100年間，上訴人已支付被上訴人租金61,026元。
㈤兩造間初始約定，系爭耕地耕作目的在種植稻穀，正產物種
類為稻穀。惟上訴人就系爭3筆土地，現已未繼續種植稻穀。
四、本院得心證之理由：㈠關於被上訴人法定代理人游阿龍有無經合法選任，得否提起本件訴訟部分：
⒈查神明會萬善祠沿革記載：「本神明會創設於清咸豐九年（
民前五十三年）…，祠產多由游氏族人管理，日據時代因日本殖民政策對民間祭祀之限制及課稅，眾會員為香火之延續，乃贈會份權二十七分之十予日人加藤仁作…並任加藤仁作為管理人，台灣光復後日人歸國，所贈日人會份權二十七分之十於民國三十五年四月奉令被接收為國有，另二十七分之十七會份權屬萬善祠出資會員游其燦、簡連和、廖萬益、李桶、游焰、黃呆、游其安、游孝番、林鶴壽等九人所有…。」，此有桃園縣政府函送神明會萬善祠沿革在卷可按（見本院卷㈠第152頁），可知被上訴人原始出資會員為游其燦、簡連和、廖萬益、李桶、游焰、黃呆、游其安、游孝番、林鶴壽等9人。嗣被上訴人前法定代理人游振東於96年8月26日向主管機關桃園縣政府申報「神明會萬善祠會員名冊」，會員有游振東、簡鋐森、廖萬益、李宏基、游阿龍、黃國瑞、游進富、游加龍等8人，除其中廖萬益為原始出資會員外，其餘現任會員游振東、簡鋐森、李宏基、游阿龍、黃國瑞、游進富、游加龍，則分為原始出資會員游其燦、簡連和、李桶、游焰、黃呆、游其安、游孝番之繼承代表，有神明會萬善祠會員名冊在卷可稽（見本院卷㈠第153頁）。至被上訴人於96年間因辦理土地清理案件，向桃園縣政府申請公告文件程序，承辦公務員黃育晟、第三人陳昀琪、李奐瑩及莊正義涉及共同違背職務收受或交付賄賂貪污等犯行，而將另一原始出資會員林鶴壽自會員名冊刪除部分，業經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴，並由臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以101年度囑訴字第26號刑事案件審理中，另原始出資會員林鶴壽之繼承代表林亮與被上訴人間會員權關係存在與否等事件，亦經桃園地院以100年重訴字第345號判決在案，現上訴於本院審理中，有桃園地檢署檢察官101年度偵字第16481號、第21341號起訴書、桃園地院100年重訴字第345號民事判決附卷可按，惟前開貪污治罪條例等案件及確認會員權存在事件，要與神明會萬善祠會員名冊現任會員游振東、簡鋐森、廖萬益、李宏基、游阿龍、黃國瑞、游進富、游加龍等8人之會員資格認定無涉，尚不得據此否定上開8人之會員資格。
⒉按「神明會土地，應由神明會管理人或3分之1以上會員或信
徒推舉之代表一人，於申報期間內檢附下列文件，向土地所在地之直轄市或縣（市）主管機關申報：一、申報書。二、神明會沿革及原始規約。無原始規約者，得以該神明會成立時組織成員或出資證明代替。三、現會員或信徒名冊、會員或信徒系統表及會員或信徒全部戶籍謄本。四、土地登記謄本及土地清冊。五、其他有關文件。」、「神明會依前條規定所為之申報，直轄市或縣（市）主管機關於審查無誤後，應於土地所在地之鄉（鎮、市、區）公所、村里辦公處公告及陳列會員或信徒名冊、系統表及土地清冊，期間為3個月，並將公告文副本及現會員或信徒名冊、系統表、不動產清冊交由申報人於公告之日起刊登當地通行之一種新聞紙連續3日，並於直轄市、縣（市）主管機關及公所電腦網站刊登公告文30日。」、「神明會依第19條第1項規定所為之申報，於公告期滿無人異議或經調處成立或法院判決確定者，直轄市或縣（市）主管機關應即將神明會現會員或信徒名冊、系統表及土地清冊予以驗印後發還申報人，並通知登記機關。」，地籍清理條例第19條第1項、第20條第1項、第22條分別定有明文。查被上訴人前法定代理人游振東於前揭時間依前開地籍清理條例第19條第1項規定所為申報（包括神明會沿革、會員名冊、系統表、土地清冊等），於公告期滿無人異議，經主管機關桃園縣政府准予核發會員代表名冊及系統表、財產清冊在案，有桃園縣政府97年3月10日府民宗字第000000000號函附卷可考（見本院卷㈠第139頁至143頁）。
是則被上訴人之會員，除經法院為相異之確認判決確定外，即應以上開會員名冊為準。
⒊次按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規
定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第16條第4項定有明文。又依內政部97年10月16日內授中民字第0000000000號函釋規定：「神明會依據地籍清理條例相關規定驗印發給現會員名冊在案，該會以現會員召開會員大會變更管理人及訂定新章程，地籍清理條例並無相關規定程序，可參照『祭祀公業條例』相關規定辦理。」，以及內政部100年1月4日內授中民字第0000000000號函釋規定略以：「有關神明會管理人之選任、解任及臨時會員大會相關疑義一案，復如說明…四、祭祀號公業條例第16條、第35條規定有關祭祀公業、祭祀公業法人管理人、監察人之產生方式，稱『經派下員大會議決通過』並無定期派下員大會及臨時派下員大會之區分。」。查被上訴人經廖萬益、李宏基、游阿龍、黃國瑞、游進富、游加龍6名現任會員於99年12月5日召開臨時會員代表大會，由出席會員全數通過（現任會員過半數）解除游振東管理人職務，推選游阿龍為管理人，該選任程序即已合於祭祀公業條例第16條第4項之規定。嗣並由游阿龍向主管機關桃園縣政府申請備查為神明會「萬善祠」管理人，經桃園縣政府依前開條例規定暨內政部相關函釋審查結果，准予備查在案，有桃園縣政府10
0 年1月26日府民宗字第0000000000號函、申請書、99年12月5日萬善祠臨時會員代表大會會議紀錄、郵局存證信函暨投遞記要附卷可查（見本院卷㈠第73頁至77頁、第82頁至89頁），即已依法選任游阿龍為被上訴人之管理人。
⒋再依被上訴人於99年12月5日所提出之「神明會萬善祠規約
書」第㈦條規定：「本神明會乃私有財產之創設，非一般祭祀公業，得互讓會份，外讓非會員亦可，但同一條件會員有優先購買權。」，以及「神明會萬善祠會員繼承慣例」規定：「本神明會會員死亡時之繼承，應設立繼承人等規約規定，本會因無原始規約，其繼承慣例依一般習慣例為據。㈠本神明會會員死亡出缺時，應由該死亡會員之長子繼承。㈡如長子不願繼承或無長子可繼承時，可由該死亡會員之繼承人中推定一人繼承。㈢會員若無生育男子者，得由女子繼承，若無直系血親卑親屬者，得由養子女一人代為繼承。㈣若該會員無生育子女者，由該會員之兄弟或兄弟之子女推定一人繼承。㈤本繼承慣例經出席臨時會員大會半數以上會員蓋章承認，如有未盡事項悉依有關規定或民間慣例辦理。」（見本院卷㈠第90頁、91頁）等語，堪認被上訴人乃私有財產之創設，性質上與祭祀公業有別，其會份（會員權）可自由轉讓，且先前並無原始規約，關於會員死亡時之繼承亦無明文規定，亦未規定原始出資會員之繼承代表行使會員權利而登記會員者，須檢附繼承人推舉之書面文件。是上訴人辯稱：除廖萬益為合法會員外，現任會員李宏基、游阿龍、黃國瑞、游進富、游加龍因欠缺繼承人推舉書面，而非屬合法會員云云，無從憑採。
⒌末按被上訴人固非社團法人，惟其會員大會乃係最高意思機
關，其性質可謂與民法所規定社團總會之性質相當，緣會員大會之決議應類推適用民法關於總會之相關規定。按總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後3個月內請求法院撤銷其決議，民法第56條第1項前段定有明文。又總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，在社員請求法院撤銷其決議前，該決議應仍有效存在（最高法院96年度台上字第235號判決意旨參照）。退步言之，縱認被上訴人現任會員名冊因故遭漏列原始出資會員林鶴壽之繼承代表林亮，或甚至有上訴人辯稱現任會員名冊所列會員並非合法，致前開臨時會員代表大會召集程序或決議方法有違法之情，揆諸前揭說明，亦僅能由被上訴人之會員於決議後3個月內請求法院撤銷其決議，在法院撤銷其決議前，臨時會員代表大會選任游阿龍為萬善祠管理人之決議，應仍有效存在，是上訴人辯稱前開決議形式上非屬被上訴人會員決議，不生選任游阿龍為管理人之效力云云，自屬無據。
⒍綜上，被上訴人現任會員游阿龍係經被上訴人臨時會員代表
大會合法選任之管理人，其以被上訴人法定代理人名義提起本件訴訟，自屬合法。
㈡關於上訴人之被繼承人錢添福前因公地放領法律關係占有系爭土地，上開占有權源是否已不存在部分：
⒈被上訴人主張系爭3筆土地原為日台共有土地，於台灣光
復後，日人部分土地收歸國有，現由伊與中華民國共有，伊所有權應有部分為27分之17，伊嗣於89年3月16日辦理土地總登記，伊確為系爭3筆土地之所有權人等語，並提出台灣省政府公報（41年冬字第31期）、桃園縣政府（43）桃府地用字第27140號令（見原審卷第83頁至85頁）為證。上訴人否認上情，辯稱：伊等之被繼承人錢添福就系爭土地與當時之新竹縣政府訂有公地放領契約，迄未經合法撤銷，伊等占有系爭土地仍具合法權源云云，並提出訂約通知單、繳納收據為證（見原審卷第42頁、第44頁至第45頁）。
⒉觀諸上訴人提出之訂約通知單、繳納收據，上訴人之父親
錢添福於38年2月8日，經新竹縣政府通知承耕系爭3筆土地，錢添福並於42年、43年均以實物繳納；再依前開41年之台灣省政府公報所示，系爭3筆土地為被上訴人與中華民國共有，被上訴人所有權應有部分為27分之17；復依前開桃園縣政府（43）桃府地用字第27140號令，並參以桃園縣蘆竹鄉公所101年3月20日蘆鄉公字第0000000000號函及所附之桃園縣政府（43）桃府地用字第27140號令所示，桃園縣政府撤銷其與錢添福就系爭3筆土地之上開公地放領契約，將系爭3筆土地發回被上訴人管業，並認被上訴人與錢添福間訂立375租約為妥等語（見原審卷第253頁至256頁）；是依上開情節觀之，上訴人之父親錢添福固先與政府就系爭3筆土地成立公地放領契約，惟嗣後該契約既經桃園縣政府撤銷，是錢添福與政府間所成立之公地放領契約即不存在，上訴人辯稱：上開公地放領契約未經合法撤銷，伊等占有系爭土地仍具合法權源云云，即屬無據。
⒊按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者
，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。依卷附桃園縣蘆竹地政事務所101年3月6日蘆地登字第0000000000號函及所附之系爭3筆土地補辦總登記申請書所示（見原審卷第136頁至第239頁），被上訴人於87年7月21日向桃園縣蘆竹地政事務所辦理系爭3筆土地之所有權登記（補辦總登記），經桃園縣蘆竹地政事務所於88年1月26日至88年3月25日公告，公告期滿後，被上訴人於89年3月16日登記為系爭3筆土地之所有權人，亦為上訴人所不爭執（見原審卷第214頁、見本院卷㈡第14頁背面）。從而，被上訴人已依相關土地登記程序登記為所有權人，依前開規定，被上訴人即為系爭3筆土地之所有權人，亦見上訴人就系爭土地並無公地放領權利得為主張。
㈢關於兩造間於98年12月7日所簽訂之租約（原審卷17頁），是否為耕地375租約，而有375條例之適用部分：
⒈租賃非如消費借貸移轉物之所有權於相對人之契約，僅使承
租人就其物而為使用收益。故出租人對出租物有無所有權或其他權利，全非租賃之成立要件。因之共有人中有將共有物之特定部分出租他人者，無論是否已得其他共有人之同意，租賃契約於該當事人間仍係有效成立（最高法院50年台上字第284號判例、76年度台上字第2830號判決意旨參照）。又共有人約定將其應有部分出租與承租人者，性質上係該共有人約定將其按應有部分對於共有物所具有之使用收益權（民法第818條參照），於契約關係存續期限內，供由承租人享有，與民法第421條規定之租賃，係以物為標的者，固有不同，然既不違反公序良俗，法律復無禁止之規定，本諸契約自由原則，當事人間自得有效成立並準用民法上租賃之規定（最高法院77年度台上字第413號判決意旨參照）。
⒉上訴人辯稱：被上訴人是出租系爭土地所有權應有部分27分
之17，而非土地全部，其出租予上訴人之土地無法確定租賃範圍，故兩造間所簽訂非375租約，本件無375條例之適用云云。查兩造於98年12月7日簽訂系爭耕地375租約以來，租賃標的土地均為系爭3筆土地從未變動，且自上訴人父親錢添福至上訴人占有使用系爭土地迄今，上訴人係按被上訴人於系爭3筆土地所有權應有部分即27分之17之比例計算租金繳交稻穀，此為兩造所不爭執（見本院卷㈡第21頁背面），並有桃園縣蘆竹鄉公所私有耕地租約附表、出租人附表（見原審卷第16頁、17頁），以及上訴人提出私有耕地租約附表、租約為證（見原審卷第46頁、47頁），核與桃園縣蘆竹鄉公所101年3月20日蘆鄉公字第0000000000號函附之私有耕地租約登記申請書相符（見原審卷第257頁）。被上訴人既為系爭土地共有人，其無論是將系爭共有土地之特定部分（包含全部），抑或按其應有部分對於系爭土地之使用收益權出租予上訴人，揆諸前揭說明，系爭耕地375租約仍屬有效成立，而有375條例之適用，是上訴人所辯前詞，自非可採。㈣關於系爭土地上建物係何時興建，上訴人有無違反375條例第16條第1項不自任耕作之情形部分：
⒈按承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人
；承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租，375條例第16條第1項、第2項分別定有明文。再按375條例第16條第1項所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言；如承租人以承租之土地建築房屋居住或供其他非耕作之用者，均不在自任耕作之列，應構成同條第2項所定原訂租約無效之原因；又承租人固非不得在承租之土地上建築農舍，惟所謂農舍，係指以耕作為目的或為便利耕作所建之簡陋房屋，以供堆置農具、肥料或臨時休息之用，而非以解決承租人家族實際居住問題為其目的。如所建房屋係供居住之用，即與農舍有間（最高法院70年台上字第4637號判例、70年度台上字第4426號、83年度台上字第2636號判決意旨參照）。末按承租人應自任耕作，承租人違反此項規定時，原訂租約無效，即耕地承租人就承租耕地之一部不自任耕作，依375條例第
16 條第2項規定，其「全部」租約均歸於無效（最高法院99年度台上字第339號判決意旨參照）。又所謂原訂租約無效，係指原訂租約於承租人有不自任耕作情事時，原訂租約無待於另為終止表示，當然向後失其效力，租賃關係因而歸於消滅而言（最高法院80年台再字第15號判例、95年度台上字第1911號、80年度台上字第1882號判決意旨參照）。
⒉兩造間初始約定，系爭耕地耕作目的在種植稻穀，正產物種
類為稻穀，上訴人就系爭3筆土地，現已未繼續種植稻穀之事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第14頁背面），已如前述。
⒊上訴人於系爭735地號、737地號之部分土地上種植青菜，另
於737地號、739地號土地上，建有如原判決附圖所示之5棟建物，其中如原判決附圖所示之A、B、C、D部分建物，現由上訴人錢義傳及其家人居住使用，原判決附圖所示之A部分建物（44.42平方公尺，即被上訴人100年9月6日民事起訴狀提出之附圖E）為一層樓水泥造建物，B部分建物（13.40平方公尺，即被上訴人上開書狀所提附圖F）為一層樓鐵皮建造建物，C部分建物（99.19平方公尺，即被上訴人上開書狀所提附圖C、D部分建物）為二層樓加強磚造建物、D部分建物（116.57平方公尺，即被上訴人上開書狀所提附圖B）為鐵皮建物，其內隔成二層樓，一樓停放2台車，並有晾曬衣物，原判決附圖所示之G部分建物（228.66平方公尺，即被上訴人上開書狀所提附圖H）為一層樓磚造建物（含雨遮），其內裝設2台冷氣、1個電表、門口停放1台計程車，現由上訴人叔叔之繼子使用，原判決附圖所示之E、F建物（分別為139.33平方公尺、13.20平方公尺）為豬舍，現有豢養豬隻等事實，業經原審依職權勘驗現場無訛，並囑託桃園縣蘆竹地政事務所繪製土地複丈成果圖，有勘驗筆錄、桃園縣蘆竹地政事務所101年1月17日蘆地測字第0000000000號函及所附之土地複丈成果圖在卷可查（見原審卷第102頁至105頁），是此部分之事實亦堪認定。
⒋上訴人辯稱：坐落系爭739地號土地上之上開A、B、C、D 、
E建物，均係伊等之父親錢添福於38年間原始建造，於82年間，原始建物遭水沖毀，伊等始在原址重建云云，並提出原始建物照片5紙為證（見原審卷第119頁）。惟觀諸上訴人提出之原始建物照片，原始建物為一層樓之瓦頂土角造平房建物（俗稱土角厝），該建物遭水沖毀結果，屋頂、牆垣均已塌陷而無法繼續使用，再參以如原判決附圖所示之A、B、C、D 建物，除B、D部分建物為鐵皮屋外，其餘建物均為磚造建物，上開建物之建造材質均與原始建物之材質不同甚明，復徵諸證人游象儀於本院結證稱：錢添福有在系爭土地上蓋土角厝，伊已不記得是幾年蓋的，錢添福蓋房子是做田寮使用，是住在那裡…以前蓋土角厝空地目前還在，上訴人現在蓋磚房的地點是在土角厝旁邊，和土角厝相接，土角厝是Ｌ型的三合院，裡面有大廳和房間，大廳有拜祖先等語（見本院卷㈠第112頁、113頁），足信上訴人父親錢添福原始建造土角厝坐落位置，確與原判決附圖所示之A、B、C、D建物目前位置明顯不同，且二者是相鄰相接，是現存前開建物乃上訴人於原始土角厝建物塌陷後重行原始起造無訛。再上訴人重行起造之A、B、C、D部分之建物面積，廣達273.58平方公尺，現供上訴人錢義傳及其家人居住使用，此據上訴人自陳在卷，而上開建物設有水塔，有被上訴人提出現場照片為證（見原審卷第86頁下方照片），是上開建物確係為解決承租人即上訴人家族實際居住問題為目的，而非係以耕作為目的或為便利耕作所建之簡陋房屋，以供堆置農具、肥料或臨時休息之用，揆諸前揭規定與說明，上訴人就系爭3筆土地之部分土地有未自任耕作之情事，應堪認定。
⒌上訴人復辯稱：原判決附圖G部分之建物，為伊等之父親原
始起造云云，惟查上開G部分建物，並非為原始建物之範圍，業據上訴人自陳在卷（見原審卷第118頁），且該建物現非由上訴人作為耕地便利之使用，而係供其叔叔之繼子使用，此亦為上訴人所不爭執，是上開G部分之建物，亦非係以耕作為目的或為便利耕作所建之簡陋房屋，以供堆置農具、肥料或臨時休息之用，是上訴人就所承租之上開部分土地，亦有未自任耕作之情事甚明。
⒍復按耕地租賃，承租人應以耕地供耕作之用，如承租人變更
耕作之使用目的，改充耕作以外之使用，即屬不自任耕作；所稱耕作，依土地法第106條第2項之規定，雖包括漁牧，但此乃謂自始即約定租用他人之土地而為漁牧，亦屬於耕地租用而已，非謂凡屬耕地租用，即可任意變更農地原有性質而為漁牧使用；故原為栽培農作物之耕地租佃契約，承租人未經出租人同意，逕將農地變更為漁牧之用，並興建設施，致變更農地原有性質，即屬違反耕地租佃契約，不自任耕作（最高法院85年度台上字第1227號判決意旨參照）。查原判決附圖E、F部分之建物，現為豬舍並有豢養豬隻，而兩造就系爭3筆土地之耕地375租賃契約，耕作之原始目的為種植稻谷，業如前述，是上訴人未經出租人即被上訴人之同意，即為變更原耕作之使用目的，改充耕作以外之使用，並於739地號、737地號土地興建豬舍之設施，揆諸上開說明，亦屬不自任耕作之情形。
⒎綜上，上訴人為系爭3筆土地之耕地375租賃契約之承租人，
渠等將系爭3筆土地之一部建築房屋自用，又將部分耕地建築房屋後供他人使用、將部分耕地變更原耕地之使用目的而為豬舍使用，是上訴人即有就系爭3筆土地之一部不自任耕作之情形，依上開規定及說明，兩造就系爭3筆土地所訂立之耕地375租賃契約全部應為無效。從而，被上訴人請求確認兩造間就系爭3筆土地所訂立之375租賃契約不存在，即屬有據，應予准許。又兩造間就系爭3筆土地之耕地375租賃契約既不存在，則上訴人所有坐落於系爭739地號、737地號土地上，如原判決附圖所示A、B、C、D、E、F、G之建物，即屬無權占有被上訴人所有之系爭739地號、737地號土地，被上訴人依民法第767條、第821條之規定，請求上訴人拆除上開建物，並將土地返還被上訴人與其他共有人，為有理由，亦應准許。
㈤關於被上訴人有無權利濫用部分：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第148條第1項雖有明文。惟民法第148條權利濫用之禁止，係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年臺上字第105號判例參照）。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用（最高法院45年台上字第105 號、71年台上字第737號判例意旨參照）。
⒉上訴人另辯稱：伊等之父親錢添福於43年間即已在739地號
土地上建造房舍，被上訴人今主張未經其同意，顯有權利濫用云云。經查本件被上訴人既係依375條例相關規定以上訴人不自任耕作為事由，主張系爭375租約無效，核屬法定權利之行使，其主觀上亦非專以損害上訴人為主要目的，揆諸前揭說明，縱因權利之行使致影響上訴人之利益時，亦難認係權利濫用，是上訴人所持前開抗辯，亦非可取。
㈥關於被上訴人得向上訴人請求給付不當得利之金額部分：
按無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會之通常觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照），本件兩造間就系爭3筆土地之耕地375租賃契約既屬無效，則上訴人占有被上訴人所有之系爭3筆土地建築房屋、豬舍，種植青菜等作物，即屬無權占有，上訴人無法律上之原因而受有相當於租金之利益，被上訴人不能使用土地以獲取利益因此受有損害，是被上訴人主張就系爭3筆土地中之739地號土地部分，依不當得利之法律關係請求上訴人返還相當於租金之利益，應屬有據。再按民法第821條規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，係指民法第767條所規定之「物權」請求權而言，並不及於共有人基於債之法律關係對於第三人為賠償之請求（最高法院94年度台上字第668號判決意旨參照）。是被上訴人起訴請求上訴人給付相當於租金之不當得利，係基於債之法律關係所為之請求，揆諸前開說明，僅得以被上訴人就系爭土地所有權應有部分即27分之17為限。而依土地法第97條、第105條之規定，租用基地建築房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限。所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。
上開計收租金限制之規定，非不得據為計算本件相當租金利益之標準。復查：
⒈坐落系爭739地號土地之現存前開建物乃上訴人於原始土角
厝建物塌陷後，82年重行原始起造使用迄今乙情，業如前述，則系爭租約自是時起即因承租人不自任耕作而歸於無效，是被上訴人主張上訴人自96年1月起至100年10月止，因無權占有系爭土地而受有相當於租金之不當得利，並無不合。而被上訴人所有之系爭739地號土地，於96年1月迄今之申報地價均為每平方公尺2,080元，有桃園縣蘆竹地政事務所101年3月9日蘆地登字第0000000000號函及所附之地價公務謄本附卷為憑（見原審卷第240頁、第246頁）。被上訴人主張以土地公告現值計算相當於租金之不當得利，核與上開規定不符，且被上訴人亦未舉證證明有以土地公告現值計算相當於租金之不當得利之必要性，是被上訴人以土地公告現值計算相當於租金之不當得利，即屬無據。
⒉查系爭739地號土地之地目為田，周圍尚未全數開發，附近
有高鐵鐵道通過（並未設站），系爭739地號土地係通過既有巷道而至桃園縣○○鄉○○路○段等情，有被上訴人提出現場照片19幀為證（見原審卷第123頁至第126頁），並有卷附系爭739地號之土地登記謄本為憑（見原審卷第243頁），生活機能尚可，揆之現實社會通念，本院認系爭739地號土地以申報地價之4%計算租金，應屬合理，上訴人抗辯過高云云，亦屬無據。
⒊上訴人占有系爭739地號土地全部作為房屋、豬舍、種植青
菜等作物乙節，此為上訴人所不爭執，而依系爭739地號之土地登記謄本所示，其面積為2929.78平方公尺，以系爭土地之申報地價每平方公尺2,080元計算，上訴人每年所得相當於租金之不當得利金額，應為243,758元（計算式：2080元2929.784%＝243,758元，元以下四捨五入，以下同），被上訴人之所有權應有部分為27分之17，是被上訴人僅得請求153,477元（計算式：243,758元17/27＝153,477元）。又被上訴人請求上訴人給付自96年1月起至100年10月止相當於租金之不當得利，並主張上訴人自96年至100年已給付租金合計為61,026元（96年支付9,200元、97年支付20,186元、98年支付10,994元、99年支付10,323元、100年支付10,
323元）應予扣除等語，業據提出收據3紙為證（見原審卷第60頁至第62頁）。從而，被上訴人得請求上訴人給付相當於租金之不當得利金額合計為741,806元（計算式：153,477元4＋153,477元10/12＝741,806元），扣除上訴人已給付之61,026元後，被上訴人得請求680,780元，被上訴人僅請求其中之273,114元，自無不合。惟連帶債務之成立，以債務人明示或法律有規定者為限（民法第272條規定參照），本件被上訴人並未證明上訴人有就上開不當得利明示負連帶責任，而民法關於不當得利亦無明文規定成立連帶債務，從而上訴人就上開不當得利273,114元，僅負共同給付責任，被上訴人逾此所為連帶給付之請求部分，尚屬無據，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人主張依375條例第16條第1項、第2項、民法第767條、第821條、第179條規定，請求㈠確認兩造間就系爭3筆土地所訂立之耕地375租賃契約不存在。㈡上訴人應將如原判決附圖所示之A、B、C、D、E、F、G部分之建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人。㈢上訴人應給付被上訴人273,114元部分，為有理由，應予准許，至逾上開範圍之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請就上開㈡㈢部分為附條件准、免假執行之宣告，於法並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又原審判決主文第4項原載為：「本判決原告勝訴部分，於原告分別以附表所示之金額為被告供擔保後，得假執行。但被告如分別以附表所示之金額預供擔保，得免為假執行。」，應更正為：「本判決第二項、第三項，於原告分別以附表所示之金額為被告供擔保後，得假執行。但被告如分別以附表所示之金額預供擔保，得免為假執行。」，以臻明確，併此敘明。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之訴訟資料，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件之判斷，爰不另一一論駁。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 翁昭蓉法 官 汪智陽正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利金額計
算式
一、依土地法第97條（租金）之計算方法。
二、依民國96年至100年之公告土地現值計算。
三、依台灣銀行96年至100年牌告固定利率計算。
四、依桃園縣○○鄉○○段○○○○號違規使用面積計算。
五、計算結果：㈠96年度：81,588.5元（計算式：土地面積2,929.78㎡×公告現值11,800元×年利率2.36%×10%＝81,588.5元）。
㈡97年度：106,931元（計算式：2,929.78㎡×13,200元×
2.765%×10%＝106,931元）。㈢98年度：59,556.5元（計算式：2,929.78㎡×13,200元×
1.54%×10%＝59,556.5元）。㈣99年度：42,947.6元（計算式：2,929.78㎡×13,700元×
1.07%×10%＝42,947.6元）。㈤100年度：43,037元（計算式：2,929.78㎡×14,000元×
1.26%×10%÷12×10＝43,067元）。㈥前開5年之租金總共為334,090元（計算式：81,588.5元
+106,931元+59,556.5元+42,947.6元+43,067元＝334,090元），扣除已收租金60,976元（計算式：9,200元+20,186元+10,944元+10,323元+10,323元＝60,976元）後，上訴人等應再補繳273,114元（計算式：334,090元-30,976元＝273,114元）。