臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第5號上 訴 人 正群不動產仲介經紀有限公司上 訴 人兼法定代理人 甘文民 住同上共 同訴訟代理人 劉正穆律師
徐宏澤律師視同上訴人 蔡金生即蔡修元
住新竹縣○○鄉○○路○○○巷○○號居新竹縣竹北市○○路○○○巷○○號○樓被 上訴人 朱永達 住臺北市○○區○○路○段○○號○樓之○訴訟代理人 李德正律師
林 凱律師複 代理人 顏碧志律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年11月24日臺灣新竹地方法院100年度重訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於101年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人及視同上訴人連帶給付超過新臺幣玖佰萬元，及自民國九十九年八月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由上訴人及視同上訴人連帶負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
(一)按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用（修正前）民事訴訟法第56條第1項之規定」（最高法院41年台抗字第10號判例）。是連帶債務人中之一人提出上訴，亦須非基於個人關係之抗辯，且經法院認為有理由者，始有民事訴訟法第56條第1款之適用，其上訴效力始及於其他連帶債務人（共同訴訟人）。此有最高法院93年度台上字第62號判決可資參照。本件原審以上訴人正群不動產仲介經紀有限公司（下稱正群公司）、甘文民與視同上訴人蔡金生（即蔡修元）共同侵害被上訴人權利，致被上訴人受有損害，應連帶賠償被上訴人新臺幣（下同）1,000萬元。嗣上訴人正群公司及甘文民不服原審判決，於100年12月15日提起上訴，其上訴理由以上訴人正群公司係買方劉滿足之仲介，該公司係為買方保管款項，上訴人依約應交付款項之人為蔡金生，上訴人匯款屬於保管義務之履行，有關上訴人契約義務履行等事由為抗辯，基於債之效力相對性，屬於個人抗辯事由，但上訴人另主張原審判決肯認上訴人甘文民以對於被上訴人之100萬元債權為抵銷，卻未於主文第一項中扣除，其判決主文與理由存有矛盾等語，則因連帶債務人為抵銷而債務消滅者，他債務人亦同免其責任（民法第274條），則此項上訴人理由效力將影響被上訴人對蔡金生之請求，故本件上訴之效力及於蔡金生，核先敘明。
(二)次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
申言之，若當事人、訴訟標的及訴之聲明三者均屬相同，縱有補充或更正事實上或法律上陳述之情事，亦無訴之變更或追加可言，應無同法第255條第1項但書規定之適用。此有最高法院91年度台上字第2190號判決可參。
本件被上訴人於原審起訴時主張上訴人甘文民與蔡金生勾串，早於系爭地上物拆除前98年8月間將1,000萬元交付予視同上訴人蔡金生，共同侵占該筆款項，上訴人甘文民為上訴人正群公司總經理，於執行仲介職務之際，加損害於被上訴人，依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段以及第188條第1項規定，均應連帶負賠償責任；被上訴人於原審並有主張上訴人正群公司及甘文民未為任何查證，遽依蔡金生片面出具之同意書，即違反憑據約定，將所保管之1,000萬元匯予他人等語（見原審卷第75頁），就上訴人甘文民及視同上訴人蔡金生故意侵權行為，以及上訴人等之過失侵權行為，均已為主張，故被上訴人於民國101年7月6日所提答辯狀雖表明追加過失侵權行為為備位（見本院卷第107頁），惟其當事人、訴之聲明均未變更，請求之基礎事實及法律依據與原審相較亦無增加，僅為補充、更正事實上或法律上之陳述。又被上訴人以上訴人甘文民為被上訴人正群公司總經理，於執行該公司業務時，不法侵害被上訴人之權利，致被上訴人受有損害，依民法第188條第1項前段規定，請求被上訴人甘文民及正群公司連帶賠償，於101年11月13日言詞辯論時另以民法第28條及公司法第23條規定為連帶賠償之依據（見本院卷第197頁背面），亦僅為補充法律上之陳述，依前揭說明應予准許，併此敘明。
(三)視同上訴人蔡金生經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無同法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論，並參酌視同上訴人蔡金生於原審之陳述，而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
(一)緣坐落新竹市○○段○、○○地號土地，為被上訴人與他人所共有，權利範圍均為20分之17（下稱系爭土地），被上訴人於98年7月17日透過當時任職上訴人正群公司總經理之上訴人甘文民仲介，將系爭土地出賣予訴外人劉滿足，雙方訂有買賣契約（下稱系爭買賣契約）。又因系爭土地尚有他共有人及地上物待拆遷（下稱系爭地上物），被上訴人承諾願協助劉滿足處理，故雙方另約定，由劉滿足將系爭買賣契約第二期款項1,000萬元（下稱系爭1,000萬元）先交付上訴人甘文民以上訴人正群公司名義代為保管，俟視同上訴人蔡金生取得地上物占用人遷出同意書，並將地上物拆除後，再由上訴人甘文民將系爭1,000萬元給付被上訴人。詎上訴人甘文民竟與蔡金生勾串，於系爭地上物拆除前即98年8月間將該1,000萬元交付予蔡金生，共同侵占該筆款項，上訴人甘文民縱未故意侵占，惟其未為任何查證，遽依蔡金生片面出具同意書，即違反憑據之約定將所保管之1,000萬元匯予他人，亦有過失之侵權行為。嗣經被上訴人自行協調地上物遷拆完畢後，履次以口頭及信函通知，上訴人甘文民、正群公司及視同上訴人蔡金生均拒絕返還系爭1,000萬元。是上訴人甘文民及視同上訴人蔡金生共同侵害被上訴人權利，應連帶負損害賠償責任，而上訴人甘文民斯時係上訴人正群公司總經理，於執行仲介職務之際，加損害於被上訴人，上訴人正群公司亦應連帶負責。爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第188條第1項規定，請求上訴人正群公司、甘文民與視同上訴人蔡金生連帶負損害賠償責任。
(二)上訴人甘文民仲介系爭土地，曾代被上訴人支付費用100萬元，約定待被上訴人收取尾款後，始清償前開100萬元，並簽發面額100萬元之本票乙紙（下稱系爭本票）以為擔保，因被上訴人仍有1,000萬元之買賣價金尾款未取得，因此系爭本票之停止條件仍未成就，系爭本票債權自屬不存在。縱系爭本票債權業已成立，上訴人甘文民對被上訴人仍負有1,000萬元債務，上訴人自得主張抵銷，故系爭100萬元之本票債權亦不存在。
(三)爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第188條第1項、民法第28條、公司法第23條規定請求上訴人正群公司、甘文民與視同上訴人蔡金生連帶負損害賠償責任，及請求確認系爭本票債權不存在。並聲明：(1)上訴人與視同上訴人應連帶給付1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(2)確認系爭本票債權不存在。(3)訴訟費用由上訴人負擔。(4)願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人正群公司、甘文民則以：
(一)被上訴人於99年7月12日提起本件訴訟時，其與黃盛橋間之信託關係早已消滅，而本件請求之1,000萬元價金既屬信託財產，自歸屬黃盛橋所有，被上訴人並無實施訴訟之權能，應以當事人不適格而判決駁回被上訴人之訴。
(二)上訴人否認有與蔡金生勾結，甚或疏於注意，而隨意將代買方保管之1,000萬匯給蔡金生所指定之帳戶。上訴人代買方保管1,000萬元，分兩次匯款予蔡金生時，均有告知洪文良及被上訴人，上訴人已善盡保管之責。系爭土地之地上物，係於98年8月4日遭林逸政惡意毀損，蔡金生翌日要求被上訴人出具載有『地上物經清空後…施設圍籬』字樣之委託書；嗣因施設圍籬過程中，與地上物所有人發生爭執，經員警到場處理，復又製作98年8月9日之委託書，蔡金生出示被上訴人所簽署之上二委託書後，上訴人乃認第二次付款之條件已成就。其後曾親赴現場，發現確有圍籬施設，蔡金生更訛稱被上訴人已到過現場。雖事後證實確遭蔡金生所矇騙，然上訴人已善盡求證之義務，應無疏失。
(三)縱認上訴人保管有缺失，甚或與蔡金生勾結，上訴人代買方劉滿足保管1,000萬價款，所確保的是買方之權益，縱使上訴人於被上訴人尚未履行拆除地上物義務前，即貿然將1,000萬交付被上訴人所指定之蔡金生，亦僅損及買方劉滿足之權益，而與被上訴人絲毫無涉，被上訴人自稱被害人，乃與事實未合。被上訴人自承早於98年8月間，即已知悉上訴人將該1,000萬元交付予蔡金生之事實，卻遲至101年7月6日，始具狀追加過失侵權行為之主張，顯已逾侵權行為損害賠償請求權之時效。
(四)被上訴人主張以兩造曾約定「被上訴人收取尾款」為被上訴人清償100萬元之條件，惟系爭買賣契約之價金，除第二期款1,000萬元約定由上訴人正群公司匯入訴外人湯明翰之銀行帳戶外，第三期款3,000萬元、尾款1,253萬元，均經買主即訴外人劉滿足交付，被上訴人主張尚有尾款1,000萬元未取得，並非事實，上訴人甘文民自得對被上訴人主張本票債權，並得以前開100萬元之債權，與被上訴人之債權為抵銷等語，資為抗辯。
三、視同上訴人蔡金生未提出書狀亦未到庭為任何陳述。
四、本件經原審判決：(一)正群公司、甘文民、蔡金生應連帶給付被上訴人1,000萬元，及自99年8月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)確認上訴人甘文民持有之由被上訴人所簽發之如附表一所示之本票債權不存在。並就前開第一項部分為假執行及免假執行之宣告，而駁回其餘假執行之聲請。上訴人不服原判決，上訴聲明為：(一)原判決不利上訴人部分廢棄。(二)前項廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行聲請，均駁回。(三)第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執事項：
(一)被上訴人於98年7月17日透過上訴人正群公司總經理甘文民仲介將系爭土地出售予訴外人劉滿足，有土地買賣契約書可憑。（原審卷第10頁）
(二)系爭土地出售時，尚有其他共有人與地上物待拆遷處理，被上訴人承諾協助訴外人劉滿足將坐落系爭土地上之地上物拆除，故約定系爭土地價金第二期款項1,000萬元暫交上訴人甘文民以上訴人正群公司名義代為收受，上訴人等人並簽立憑據乙紙（下稱系爭憑據），載明「待蔡修元先生將全體地上物占用人遷出同意書取得後，始支付500萬元，另500萬元整則由賣方（即被上訴人）將地上物拆除後始得支付」等語。（原審卷第14頁）
(三)系爭地上物於98年8月4日遭訴外人林逸政拆毀（原審卷第105頁），並由劉滿足於98年8月11日向新竹市稅務局申報稅籍註銷。
(四)蔡金生未取得系爭地上物占有人遷出同意書、被上訴人於99年3月29日、同年4月14日分別與系爭地上物占用人簽訂協議書。（原審卷第15至29頁）（原審卷第77至78頁）
(五)被上訴人於98年7月20日匯款169萬元，同年7月30日匯款60萬元，到蔡金生所指定訴外人湯明翰帳戶內。
(六)上訴人甘文民於98年7月24日匯款500萬元，同年8月10日匯款500萬元，到視同上訴人蔡金生所指定訴外人湯明翰帳戶內。
(七)被上訴人曾簽系爭本票予上訴人甘文民，有本票附卷可憑。（原審卷第7頁）
(八)上訴人甘文民於簽立系爭憑據並保管系爭1,000萬元時係上訴人正群公司之總經理，嗣於98年8月13日始擔任上訴人正群公司之代表人乙節，有系爭憑證、公司及分公司基本資料查詢明細表在卷可憑。
六、兩造爭執事項及本院論斷：被上訴人主張上訴人甘文民於未取得系爭土地占用人遷出同意書及拆除系爭地上物時，即將所保管之1,000萬元給付視同上訴人蔡金生，違反憑據約定，有故意或過失之侵權行為，上訴人與蔡金生應連帶負賠償責任等情，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分述如下：
(一)被上訴人提起本件訴訟，並無當事人不適格情形：所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。此有最高法院96年度台上字第1780號判決、93年度台上字第382號可資參照。本件被上訴人主張其為系爭土地之所有人，於委託當時任職上訴人正群公司之總經理甘文民仲介出售時，上訴人甘文民侵吞系爭第二期款1,000萬元，致其受有損害，依侵權行為法律規定請求上訴人連帶賠償其所受損害等語。被上訴人既已主張其為損害賠償之請求權人，上訴人對其負有給付義務，依前揭法律見解，在本件請求損害賠償之訴，被上訴人即為適格之當事人。至於，被上訴人是否基於信託契約而登記為系爭土地之所有人，系爭1,000萬元是否屬於信託財產，則為其訴訟標的法律關係是否存在之問題，當與本件當事人適格之判斷無關，上訴人執此抗辯被上訴人當事人適格有欠缺云云，洵無足取。
(二)被上訴人不能證明上訴人甘文民有故意侵占系爭1,000萬元之侵權行為，視同上訴人蔡金生則應構成故意侵權行為：
按因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害於他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為成立要件。此觀民法第184條第1項規定即明。所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言，有最高法院76年度台上字第2724號判決可參。而在民法上之故意，通說採故意說（與限制的故意說相對），即必須要有違法性（違反義務性）的認識，而違法性的錯誤（即誤認未違反義務）當然排除在故意行為之外（參閱王澤鑑一般侵權行為95年8月初版，第292頁）。本件被上訴人主張上訴人故意與蔡金生侵吞系爭1,000萬元，為上訴人否認，自應由被上訴人就甘文民有故意侵害其權利之事實，負舉證責任。經查：
1、被上訴人主張系爭土地出售時，尚有其他共有人與地上物待拆遷處理，被上訴人承諾協助訴外人劉滿足將坐落系爭土地上之地上物拆除，故約定系爭土地價金第二期款項1,000萬元暫交上訴人甘文民以上訴人正群公司名義代為收受，由上訴人等人簽立系爭憑據，載明「待蔡修元先生將全體地上物占用人遷出同意書取得後，始支付500萬元，另500萬元整則由賣方（即被上訴人）將地上物拆除後始得支付」等語，為兩造所不爭執，且有系爭憑據為證（見原審卷第14頁），堪以採信。又上訴人甘文民於98年7月24日自其玉山銀行竹北分行帳戶（000000000000）匯款500萬元，同年8月10日自同分行正群公司帳戶（0000000000000）匯款500萬元，到蔡金生所指定訴外人湯明翰帳戶內，有存摺影本可憑（見原審卷第60、62頁）。而蔡金生並未取得系爭地上物占有人遷出同意書，系爭地上物於98年8月4日遭訴外人林逸政拆毀未完成拆除，被上訴人自行於99年3月29日、同年4月14日分別與系爭地上物占用人簽訂協議書完成拆除工作等情，則有協議書、支票及照片為憑（原審卷第15至29頁），亦可以認定。
2、依上開情形觀之，上訴人雖然在未取得占有人遷出同意書時，先於98年7月24日匯款500萬元，而違反系爭憑據之約定，並於系爭地上物於同年8月4日僅遭林逸政拆毀，未拆除完畢時，即於同年8月10日將其餘之500萬元匯至蔡金生所指定湯明翰帳戶內，違反善良管理人之注意義務（詳後述）。惟上訴人辯稱上訴人甘文民匯款時，已前往現場確認地上物拆除等語，有新竹市稅務局99年12月9日新市0000000000000號函所附房屋拆除申請書（停止課徵房屋稅）、現場照片兩張可憑（見原審卷第102至105頁），是上訴人甘文民辯稱其以此認為系爭地上物已拆除完畢，自非虛妄。又上訴人甘文民抗辯其為買受人保管系爭1,000萬元，並於系爭1,000萬元，分兩次匯款予蔡金生時，均有告知買受人之代理人洪文良等情，亦與證人洪文良證述之情節相符（見本院卷第72頁）。足認被上訴人主張甘文民給付保管款時，雖然有違反系爭憑據約定之情形，但仍有合理依據，其違反義務之認識並非顯然，非明知並有意而為之，故不能僅以上訴人甘文民有違反契約義務之行為，即遽認其有侵害被上訴人權利之故意。
3、況就上訴人甘文民於當時任職上訴人正群公司之總經理，嗣於98年8月13日擔任上訴人正群公司之代表人，有系爭憑據以及公司及分公司基本資料查詢明細表在卷可憑（見原審卷第9、14頁）。上訴人甘文民如故意違反系爭憑據之約定，將保管之系爭1,000萬元匯予蔡金生，其本身及上訴人正群公司，將會因此負擔民事損害賠償責任（包括債務不履行及侵權行為責任），甚至刑事責任，對其個人及正群公司均屬有害而無益，以上訴人甘文民任職不動產仲介經紀公司之工作經歷，以及與正群公司利害關係密切之情形而言，當無故意為此不法行為之可能，被上訴人主張上訴人甘文民故意侵吞系爭1,000萬元亦顯與前開利益衡量之常情不符。此外，被上訴人復不能提出其他證據，證明上訴人甘文民有何侵占系爭1,000萬元之故意，被上訴人此部分主張，即非可採。
4、被上訴人主張視同上訴人蔡金生明知未能協調取得系爭地上物占有人之同意，亦未完成地上物之拆遷，於取得系爭1000萬元之後，拒絕返還，應構成故意侵權行為等語，有系爭憑據、匯款資料、協議書、支票及照片為憑，應堪採信。視同上訴人蔡金生於原審辯稱僅轉手將該筆款項交付予綽號阿達之人，而其有無將錢交付予地上物權利人不清楚云云，對於高達1,000萬元款項轉交之人，竟不知其姓名、年籍、住址，交付之緣由以及處理之情形等，與一般金錢交付之常情不符，諉無足採，故視同上訴人蔡金生自應就此損害，負賠償責任。
(三)上訴人甘文民於未取得系爭土地占用人遷出同意書及拆除地上物時，即將系爭1,000萬元給付視同上訴人蔡金生，違反憑據約定，致被上訴人受有同額之損害，上訴人甘文民應負過失之侵權行為責任，並應與視同上訴人蔡金生成立共同侵權行為，負連帶損害賠償責任，上訴人正群公司就上訴人甘文民執行業務致被上訴人所受損害，應連帶負損害賠償責任：
1、上訴人甘文民違反系爭憑據之約定，未盡其善良管理人之注意義務，為有過失：
按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。又侵權行為制度，既以填補被害人經法律承認應受保護權利之損害為目的，並為維持人類社會共同生活而設，是以民法上構成侵權行為有責性之過失，當指未盡善良管理人之注意義務（抽象輕過失）而言，且包括行為人對侵權行為之事實，預見其能發生而確信其不發生，以過失論之「有認識過失」（疏虞過失）在內，有最高法院98年度台上字第1129號判決可資參照。而所謂善良管理人之注意，係指依一般交易上之觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人所具有之注意，其已盡此注意與否？應依抽象之標準定之，亦即以客觀之注意能力而非以主觀之注意能力為斷，此亦有最高法院91年度台上字第2139號判決可參。
經查：
⑴本件上訴人甘文民在未取得占有人遷出同意書時，即先於98
年7月24日匯款500萬元，至蔡金生所指定訴外人湯明翰帳戶內，核與系爭憑據所約定：「待蔡修元先生將全體地上物占用人遷出同意書取得後，始支付500萬元」文義不符，前開憑據之文字記載甚為明確，自無再以其他事證任意曲解之餘地。又98年8月4日，林逸政僅將系爭地上物拆毀，未拆除完畢，此將林逸政拆毀系爭地上物後，劉滿足於98年8月11日向新竹市稅務局提出之房屋拆除申請書所附之現場照片（見原審卷第102至105頁），與被上訴人於99年4月間將系爭地上物全部拆除完畢之照片（見原審卷第28至29頁）相比較即明，而前開拆毀系爭地上物之情形，建築物之牆壁及屋頂仍然存在，且為未經地上物所有人同意非法拆除，與系爭憑據所載：「另500萬元整則由賣方（即被上訴人）地上物拆除後始得支付」之意旨不符，系爭土地買受人仍不能取得系爭土地之占有，出賣人即被上訴人朱永達仍難謂已依債之本旨履行。又上訴人正群公司名稱不動產仲介經紀公司，所營事業包括不動產買賣以及仲介經紀業，此有該公司變更登記表可憑（見原審卷第45頁），依不動產經紀業管理條例第13條之規定，該公司所屬經紀人或經紀營業員須經過考試及格或訓練及格始能充任，公司人員均具備不動產交易之專業知識，上訴人甘文民當時任職該公司總經理，在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權，其從事不動產經紀業務，應具有相當之經驗。而現今不動產買賣交易，仲介公司為交易雙方當事人保管價金，再依客戶之指示，於一定條件成就後交付賣方，或代為處理交易相關事務（如繳納相關稅費）之情形所在多有，對於交付保管款項，自應審慎依據雙方當事人約定之條件為之。且本件上訴人正群公司受託保管之款項達1,000萬元，於交付條件是否成就認定上有疑義時，亦得請求雙方當事人簽字確認，此一防止錯誤之行為甚為簡易，且所費無多。上訴人正群公司受託保管系爭1,000萬元，上訴人甘文民未依系爭憑據之文義約定為交付，且於認定付款條件是否成就有疑義時，未向買賣雙方當事人確認即予付款，致生前開錯誤，已違反善良管理人之注意義務，其有過失者甚明。
⑵上訴人雖辯稱：依在場四人之協議，上訴人兩次付款之條件
，係蔡金生談好價錢付一次「拆遷完」再付一次，是以上訴人第一次付款時，根本無需確認蔡金生是否取得遷出同意書，且均有告知洪文良及被上訴人云云。（本院卷第170、171頁）惟查，系爭憑據擬定時，有被上訴人、洪文良（買方劉滿足之夫）、蔡金生及上訴人甘文民四人在場，由甘文民擬定草稿，朱永達修改後，再交由上訴人正群公司行政小姐打字，此經上訴人甘文民於本院陳述明確（見本院卷第72頁背面），被上訴人朱永達亦於本院陳稱，系爭憑據由上訴人甘文民草擬，其修改時於第一次付款部分加註「全體」「同意書取得」等語，第二次付款部分則於原有之「拆除」加一「後」字（見本院卷第73頁），兩人陳述互核一致，且與系爭憑據之內容相符，應堪採信。由前開敘述可知，系爭憑據簽訂時，明白約定第一次付款，以取得全體住戶之遷出同意書為必要，上訴人辯稱無此必要云云，顯難採取。至於，證人洪文良雖證稱：「跟拆遷戶講好付一次，拆遷完再付一次。」等語（見本院卷第71頁背面），未提及遷出同意書，或為在法庭答詢時未經仔細思考致用語不精確之故，但已說明第一次付款時應取得拆遷戶之同意始可，並非於未取得拆遷戶之同意前即可付第一次款，自不能執此免除上訴人於第一次付款前，確認已取得全體拆遷戶同意書之義務。何況，證人即於98年8月4日拆毀系爭地上物之林逸政證稱：因與系爭土地上違建物屋主林信龍及田先生，無法談妥拆遷補償之事產生糾紛，又接到恐嚇電話，一氣之下將系爭建物拆除等語（見本院卷第101頁背面），足見其根本未取得拆遷戶之同意即予拆除，上訴人甘文民未確認拆遷戶已經同意，即給付蔡金生第一次款500萬元，自難謂無疏失。至於，上訴人抗辯於兩次匯款時曾告知買受人代理人洪文良等情，雖經證人洪文良到庭證述匯款時有告知伊，但證人洪文良復證稱：上訴人甘文民告訴伊，有跟被上人說，但伊沒有打電話給被上訴人等語（見本院卷第72頁），是證人洪文良之證詞，亦不能證明上訴人正群公司或甘文民在匯款時，有告知被上訴人，故上訴人所辯，諉無足採。
⑶上訴人又辯稱視同上訴人蔡金生係受被上訴人委任全權處理
云云，惟視同上訴人蔡金生固然受被上訴人等委任處理地上物，而上訴人正群公司則係受被上訴人及買受人之委任，處理款項交付事務，但此為各別不同之委任事務，故上訴人正群公司不得以蔡金生出面收取系爭1,000萬元而可免除其履行系爭憑據之責任。又被上訴人已在原審99年9月20日準備書狀（見原審卷第75頁），既已主張上訴人甘文民有過失之侵權行為，已如前所述，被上訴人前開主張時間，距98年7月24日及98年8月10日各匯款500萬元，尚未逾2年，故上訴人主張侵權行為時效抗辯云云，亦無可取。
2、被上訴人因上訴人之過失行為，而受有1,000萬元之損害：按關於侵權行為賠償損害之請求權，固以受有實際上之損害為成立要件，惟所謂實際上之損害，原不以財產之實際上減少者為限，於增加債務負擔之情形，亦足當之（最高法院94年度台上字第104號判決）又依民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之，損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡（最高法院97年度台上字第2601號判決）。被上訴人主張其因上訴人之過失行為受有1,000萬元之損害，為上訴人否認，自應由上訴人就其受有前開數額損害之事實，負舉證之責，茲就此部分爭點再分述如下：
⑴系爭土地買賣契約之出賣人為被上訴人，買受人為劉滿足，
依民法第348條第1項、第367條之規定，於98年7月17日系爭土地買賣契約簽訂之後，被上訴人即負有交付系爭土地及使劉滿足取得系爭土地所有權之義務，並取得請求劉滿足給付約定價金之權利。又系爭1,000萬元為系爭土地買賣契約之第二期款，此見系爭土地買賣契約第三條之約定即明，故以買賣契約而言，被上訴人為系爭1,000萬元買賣價金之受領權利人無疑。上訴人辯稱：系爭土地為黃盛橋信託予被上訴人之財產，所賣得價金1,000萬元，亦屬於信託財產等情。
雖提出系爭土地異動索引及信託契約為證（見本院卷第135至147頁）。惟基於買賣債權契約之相對性，買賣價金之受領權利人仍為被上訴人，系爭土地是否為信託物，僅為買賣標的物登記情形，與系爭土地買賣契約無涉，此見系爭買賣契約之內容並未提及系爭土地有信託之情形，亦無信託人黃盛橋權利義務之相關約定即明。至於，被上訴人與黃盛橋間就系爭土地為信託，被上訴人將系爭土地移轉登記予買受人後，與黃盛橋間權利義務如何，則屬於其兩人間內部之法律關係，於系爭買賣契約之權利義務不生影響，上訴人執此抗辯，洵屬無據。
⑵又系爭土地因尚有地上物待拆遷，故代買受人劉滿足接洽系
爭土地買賣之洪文良，即要求被上訴人須拆遷系爭地上物，並將原本每坪27萬元之價格提高至35萬元，即買賣價金包括拆遷費用1,000萬元，約定1,000萬元由上訴人正群公司保管，分二期交付被上訴人委任之蔡金生作為拆遷地上物使用，此見系爭憑據以及證人洪文良之證述即明（見本院卷第69頁背面、70頁）。而系爭1,000萬元於98年7月17日憑據簽訂當天，由洪文良交給被上訴人簽收後，再交給上訴人甘文民，此經上訴人甘文民及被上訴人於本院準備程序陳述甚明（見本院卷第72頁背面、73頁背面），足見買受人劉滿足於當時已將系爭1,000萬元支付被上訴人，並經被上訴人領取，僅買賣雙方約定，將系爭1,000萬元以代收代付方式作為代被上訴人履行出賣人交付買賣標的物（拆遷系爭地上物）之義務使用。其後因上訴人甘文民疏於注意，於蔡金生未取得遷拆戶之同意書時，即給付蔡金生第一次款500萬元，又於蔡金生未將地上物拆遷完畢時，即給付蔡金生第二次款500萬元，已如前所述。至此，系爭1,000萬元已為蔡金生領取，被上訴仍須以自己之費用履行拆遷義務，當然受有損害。而被上訴人為履行拆遷系爭地上物之義務，於99年3月29日、同年4月14日與系爭地上物占用人簽訂協議，由被上訴人分別給付地上物占用人350萬元、400萬元及500萬元之補償金，此有協議書及支票在卷可憑（見原審卷第15至27頁），故被上訴人實際受有增加前開1,250萬元支出之損害。上訴人辯稱其保管縱缺失，惟上訴人代買方劉滿足保管1,000萬元，其過失行為僅損及劉滿足之權益云云，諉無足取。
3、被上訴人既因上訴人甘文民之過失行為，受有損害，自得依侵權行為之法律規定，請求上訴人甘文民賠償。而其過失行為，與視同上訴人蔡金生拒不返還系爭1,000萬元之故意侵權行為，固無意思之聯絡，但仍有客觀的共同關聯性，應構成共同侵權行為，被上訴人依民法第185條第1項，請求其二人連帶賠償，洵屬有據。又上訴人甘文民於當時任上訴人正群公司擔任總經理，為該公司之負責人且為有代表權之人，於執行不動產仲介業務時，不法侵害被上訴人之權利，致被上訴人受有損害，被上訴人依公司法第23條第2項、民法第28條規定，請求上訴人正群公司連帶賠償，亦合於前揭規定。
(四)被上訴人主張以上訴人所負1,000萬元損害賠償債務，與上訴人甘文民對被上訴人之100萬元本票債權互為抵銷為有理由：
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。上訴人甘文民仲介系爭土地，曾代被上訴人支付費用100萬元，約定待被上訴人收取尾款後，始清償前開100萬元，並簽發面額100萬元之系爭本票以為擔保，此為兩造所不爭執，並系爭本票在卷可憑（見原審卷第7頁），堪以認定。上訴人甘文民與被上訴人既約明系爭本票於給付尾款時清償，而被上訴人又自承已收取系爭買賣契約之尾款1,253萬元（見本院卷第178頁背面），則前開100萬元之本票債權之清償期即已屆至，被上訴人應為給付。被上訴人雖辯稱系爭1,000萬元尚未收取，系爭本票之給付條件尚未屆至云云。惟查，系爭1,000萬元為買賣契約之第二期款，並非系爭契約尾款，此見系爭契約第三條付款約定之定義即明，且系爭1,000萬元已經交由被上訴人收取，如前所述，故被上訴人以系爭1,000萬元尚未收取，而主張系爭本票債權之清償期尚未屆至云云，即非可採。又被上訴人對上訴人甘文民有1,000萬元之損害賠償債權存在，如前所述，且清償期亦於侵權行為成立時（98年7月24日及98年8月10日）即已屆至，則被上訴人以此主張抵銷，洵屬有據。前開債權經抵銷後，依民法第274條規定，效力及於全體連帶債務人，系爭本票債權即不存在，上訴人及視同上訴人應連帶給付被上訴人之損害賠償債權數額，亦應減少為900萬元。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第184條第1項前段、第185條第1項及公司法第23條第2項、民法第288條侵權行為法律關係，請求上訴人正群公司、甘文民及視同上訴人蔡金生賠償其所受損害，於900萬元及自起訴狀繕本送達之翌日（99年8月12日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又系爭本票債權亦因抵銷而告消滅，被上訴人請求確認系爭本票債權不存在，亦有理由，應予准許。又，兩造就前開損害賠償請求，應准許部分，以供擔保為條件為假執行及免假執行之聲請，均核無不合，應併予准許。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段、第85條第2項，、第463條、第385條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 27 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 王本源法 官 張松鈞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
書記官 陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。