臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第50號上訴人即附帶被上訴人 陳桓洲訴訟代理人 黃永琛律師複 代理人 劉桂君律師被上訴人即附帶上訴人 朱永達訴訟代理人 孫銘豫律師上列當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於民國100年11月17日臺灣臺北地方法院第一審判決（100年度重訴字第599號）提起上訴，並為訴之追加，被上訴人為附帶上訴，本院於101年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回下列第二項部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
臺灣臺北地方法院九十九年度司執字第八四九一九號強制執行事件於民國一百年五月十日製作之分配表所載次序三朱永達之債權違約金其中新臺幣柒佰捌拾壹萬叁仟捌佰貳拾壹元部分，不列入分配。
其餘上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴駁回。
原判決主文應增列「原告其餘之訴駁回」。
第一審、第二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔百分之十六，餘由上訴人負擔。附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、第按，民事執行程序有請求執行者與被執行者相對立之當事人存在，得請求強制執行者為執行債權人，其相對人即被強制執行者為執行債務人。惟此所謂執行債權人與執行債務人，僅係強制執行程序上之名稱，與實體法上之債權人、債務人未必一致。至何者為執行債權人與執行債務人，應依執行名義定之，但亦有執行名義之繼受人為執行債權人或執行債務人之情形（參強制執行法第4條之2規定），合先指明。
二、經查，被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於民國98年7月23日受讓原債權人唐淑民對原債務人吳榮億之債權360萬元（下通稱為系爭債權），而系爭債權係以上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）所有臺北市○○區○○段2小段495、495-1、495-2、496、497、497-1、497-2、498、498-2、498-3等地號土地（下合稱系爭土地）設定抵押權（下稱系爭抵押權）為擔保。嗣被上訴人以臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）95年度拍字第403號裁定（下稱系爭拍抵裁定）為執行名義，聲請臺北地院民事執行處（下稱執行法院）99年度司執字第84919號強制執行事件（下稱系爭執行事件）對系爭土地強制執行。職是，揆諸上一之說明意旨，系爭執行事件之債權人為被上訴人，債務人為上訴人，至為明確。
三、復按，債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項本文、第2項分別定有明文。又執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第1項、第2項分別定有明文。
四、卷查，系爭土地經系爭執行事件於100年3月8日以1500萬元拍定，並於100年5月10日製作分配表（下稱系爭分配表），並定於同月31日為分配期日。而上訴人於同月24日即對系爭分配表聲明異議，並於同年6月9日向執行法院為起訴之證明等情，業據調閱系爭執行事件卷宗核對無誤。據此，上訴人提起本件分配表異議之訴，顯無被上訴人所指之不合法（見本院卷第356頁）或當事人不適格（見本院卷第419頁背面至第420頁）之情形。再者，被上訴人聲請對上訴人強制執行之執行名義，為系爭拍抵裁定，係屬無確定判決同一效力之執行名義，是於系爭拍抵裁定成立前，如系爭債權有不成立或消滅或妨礙被上訴人請求之事由發生，上訴人亦得提起債務人異議之訴，故上訴人得提起分配表異議之訴，此參諸上三所示之規定，至為明灼。乃被上訴人誤認上訴人不得提起本件分配表異議之訴（見本院卷第420頁背面至第421頁），殊非可取。
五、另按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第255條第1項第2款規定自明。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。同法第446條第1項亦有明定。所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為一次解決紛爭。
六、再查，上訴人原起訴主張：被上訴人受讓之系爭債權中，其債權原本超過新臺幣（下同）327萬7131元部分不得列入分配，及違約金超過91萬2210元部分不得列入分配（下稱原起訴部分）。嗣於本院主張系爭債權業已消滅，依民法第179條規定，追加請求被上訴人應給付伊418萬9341元（下稱追加之訴部分），核屬訴之追加。而追加之訴部分與原起訴部分，皆屬系爭債權得否於系爭執行事件分配受償，在社會生活上，當屬關聯之紛爭。且被上訴人於系爭執行事件分配之款項，執行法院均於100年7月18日辦理提存，業經調閱系爭執行事件卷宗核對無訛。是追加之訴部分之訴訟及證據資料，與原起訴部分，有事實上之共通性與關聯性，原起訴部分之證據資料，於追加之訴部分得繼續使用，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，對於被上訴人程序權之保障，亦無不利影響。是揆諸上五之規定及說明意旨，上訴人追加之訴部分與原起訴部分間之基礎事實，要屬同一，雖被上訴人不同意其追加，仍應予准許。
至上訴人曾為其餘部分之追加（見本院卷第285頁、第386頁、第345頁、第393頁），嗣已不再主張（見本院卷第402頁、第433頁），併此指明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：被上訴人受讓唐淑民對吳榮億之系爭債權，而系爭債權以系爭土地設定系爭抵押權為擔保。嗣被上訴人以系爭拍抵裁定為執行名義，聲請執行法院以系爭執行事件對系爭土地強制執行。系爭土地於100年3月8日以1500萬元拍定，並於100年5月10日製作系爭分配表。惟唐淑民前執臺北地院82年度票字第12060號本票裁定（下稱系爭本票裁定），聲請臺北地院民事執行處以95年度執字第20112號執行事件（下稱前執行事件）對吳榮億為強制執行，並獲償32萬6069元（扣除執行費3200元應為32萬2869元）。惟斯時唐淑民對吳榮億之本票債權（下稱系爭本票債權）已罹於時效而消滅，是吳榮億係清償系爭債權原本，故系爭債權本金僅餘327萬7131元。且唐淑民於前執行事件中曾提出第一順位抵押權證明文件，顯係行使系爭抵押權而受償。又系爭土地登記謄本無抵押債權包括利息之記載，上開受償金額自非清償利息債權，且違約金債權屬債權，被上訴人於前執行事件中，未以違約金債權聲請強制執行，亦無受償可能。再者，吳榮億因系爭債權給付遲延應付之違約金（下稱系爭違約金，該債權下稱系爭違約金債權），實質為賠償被上訴人因遲延所受損害，應適用5年短期消滅時效，且系爭違約金之約定為每日每萬元30元，相當於年息109.5％，顯然過高。是縱系爭違約金債權發生在執行名義成立前，除吳榮億自願依約履行外，仍得請求酌減至相當之數額。參酌現今利率狀況，則以法定遲延利息5％計算，已足填補被上訴人所受損害等情，而於原審聲明：系爭分配表次序3系爭債權原本超過327萬7131元部分，及系爭違約金債權超過91萬2210元部分，不得列入系爭分配表受分配。後於本院（見本院卷第207頁）併主張：經調閱臺北地院96年度執字第72727號強制執行事件（下稱原執行事件）卷宗，發現唐淑民前執系爭拍抵裁定聲請強制執行，於98年7月23日向原執行事件承辦股表明：「債務人已全額清償，撤回本件執行之請求」（見本院卷第219頁，下稱系爭筆錄），故系爭債權業因清償而消滅，並為追加之訴部分。
二、被上訴人則以：吳榮億於81年9月16日向唐淑民借得360萬元（下稱系爭款項），約定清償日為82年6月15日，逾清償日給付每日每萬元30元之系爭違約金，並於81年9月18日將吳榮億所有之系爭土地，設定系爭抵押權予唐淑民作為系爭款項之擔保。嗣唐淑民於98年7月23日將系爭債權及系爭抵押權讓與伊，於98年7月30日以存證信函通知吳榮億，並於98年8月12日辦妥系爭抵押權讓與登記。吳榮億則於99年4月22日將系爭土地移轉登記予訴外人吳玲嬋，吳玲嬋再於99年7月22日移轉予上訴人。而唐淑民係以系爭本票裁定，聲請對吳榮億強制執行而受償32萬2869元，自不因系爭本票債權之原因債權為系爭債權，即認於前執行事件中受償金額係清償系爭債權。況系爭本票債權應有利息得為請求，唐淑民所受償之32萬2869元尚不足清償系爭本票債權之利息。且唐淑民讓與伊之系爭債權本金係360萬元，吳榮億受讓與通知後並無異議，足見系爭債權本金仍為360萬元。再者，系爭抵押權設定契約書未約定系爭違約金之性質，自屬損害賠償總額預定性之違約金，伊無須主張實際損害額，且上訴人於受讓系爭土地所有權時，可從系爭土地登記謄本知悉系爭違約金之約定，卻仍願受讓，應認上訴人已斟酌吳榮億之還款能力、履約可能，而有繼續以系爭土地擔保系爭債權及系爭違約金之意思。況上訴人自受讓系爭土地起至拍定止，未曾爭執系爭違約金數額，至系爭執行事件分配程序時，始具狀聲明異議請求酌減，顯係以損害伊為目的之權利濫用。又上訴人主張酌減系爭違約金，須就伊因吳榮億遲延給付所受實際損害負舉證責任，且系爭違約金與利息之性質不同，不受民法最高利率之限制，更與法定利率無關，上訴人主張以法定利率計算違約金，顯不符吳榮億與唐淑民約定合意，更不足賠償伊因此所受損害。況系爭違約金應以81年間系爭債權約定、及吳榮億於82年間違約時之情狀為斷，而非以現今狀況為準。另系爭違約金之請求權時效為15年，伊陳報債權計算書時，係自吳榮億於82年6月16日違約時計算至100年4月1日，總額為7017萬8400元。然系爭分配表所列之系爭違約金，係自伊於99年9月8日提起強制執行日前5年即自94年9月8日起計算至100年4月1日止，核定為2194萬5600元，因系爭土地拍賣價金僅1500萬元，尚有違約金1062萬1526元未能受償，故伊認聲明異議無實益而未為之，是若認系爭違約金有酌減之必要，亦應以15年時效計算為酌減基礎等語置辯，而聲明：上訴人於原審之訴駁回。
三、本件經原審判決系爭分配表所載次序3之系爭債權原本超過327萬7131元、違約金超過2034萬0618元部分，不列入分配。
（原審判決主文漏載「原告其餘之訴駁回」，應屬顯然錯誤，爰更正如主文第5項所示）上訴人不服原審判決，提起上訴及訴之追加，聲明為：㈠原判決關於下㈡部分廢棄。㈡系爭分配表所載次序3之系爭違約金債權超過91萬2210元部分，不得列入分配。㈢被上訴人應給付上訴人418萬9341元。
㈣上㈢之聲明部分，願供擔保請准為假執行之宣告。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴及追加之訴均駁回（漏聲明併請駁回假執行之聲請）。㈡關於追加之訴部分，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。被上訴人亦不服原審判決，提起附帶上訴，聲明為：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴駁回。上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第176頁背面至第177頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）吳榮億於81年9月16日向唐淑民借得系爭款項，約定到期日為82年6月15日，逾清償日給付每日每萬元30元之系爭違約金，並於81年9月18日將其所有之系爭土地，設定系爭抵押權予唐淑民，作為系爭款項之擔保。嗣唐淑民於98年7月23日將系爭債權及系爭抵押權讓與被上訴人，於98年7月30日以存證信函通知吳榮億，並於98年8月12日辦妥系爭抵押權讓與登記。
（二）吳榮億於96年10月3日將系爭土地移轉登記予許銘彥，許銘彥於99年3月30日移轉登記予吳玲嬋，吳玲嬋於99年7月22日移轉登記予上訴人。
（三）唐淑民前以系爭本票裁定為執行名義，於前執行事件聲請對吳榮億為強制執行，執行標的為系爭抵押權之部分抵押物即臺北市○○區○○段2小段386、387、388地號土地（下合稱系爭徵收土地）所生之徵收補償費債權（下稱系爭徵收補償），經執行法院於95年8月15日通知補正第一順位抵押權之證明文件，並已獲償32萬6069元（含執行費3200元）。
（四）被上訴人以系爭拍抵裁定為執行名義，聲請執行法院以系爭執行事件對系爭土地強制執行。系爭土地於100年3月8日以1500萬元拍定，執行法院於同年5月10日製作系爭分配表。
（五）系爭分配表定於100年5月31日分配，上訴人就系爭分配表於100年5月24日聲明異議，經執行法院於100年5月26日函知上訴人，於分配期日10日內，向執行法院為就聲明異議之事項為起訴之證明。
（六）上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第102頁背面）之系爭拍抵裁定、債權讓與證明書、系爭土地登記謄本、系爭分配表、分配表聲明異議狀、執行法院100年5月26日北院木99司執黃字第84919號函、98年7月30日臺北圓環郵局第436號存證信函及回執、系爭抵押權設定契約書、臺北市政府95年8月1日府授地四字第09503531400號函、民事陳報狀、前執行事件卷封面、臺北地院發還民事強制執行案款通知（均影本）附卷可稽（分別見原審卷第7頁至第41頁、第65頁、第82頁至第83頁、第118頁至第119頁、第134頁至第137頁），自堪信為真實。
五、經本院於101年5月31日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第345頁背面，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）
（一）系爭債權是否因清償而消滅？上訴人就此部分而為之訴之追加，是否合法？上訴人得否於本院提此攻防方法？
（二）唐淑民於前執行事件中，以系爭本票裁定聲請強制執行所受償之32萬2869元（下稱系爭徵收補償受償額），得否抵充系爭債權原本？
（三）系爭違約金債權得否就系爭土地受償？
１、系爭債權是否罹於時效？上訴人得否於本院提此攻擊方法？
２、系爭違約金債權是否已罹於時效？
３、系爭違約金債權得否就系爭土地受償？
（四）系爭抵押權所擔保之系爭違約金債權，於超過5年時效部分得否列入系爭分配表而受分配？
（五）上訴人請求酌減系爭違約金債權，有無理由？
１、上訴人得否請求酌減系爭違約金債權？被上訴人得否於本院提此攻擊方法？
２、上訴人請求酌減系爭違約金債權，是否係以損害被上訴人為目的之權利濫用？
３、系爭違約金之約定是否過高而應予酌減？
（六）上訴人主張系爭債權不得列入系爭分配表分配，有無理由？
六、茲就爭點分別論述如下
（一）系爭債權未因清償而消滅，上訴人之追加之訴為無理由。
１、上訴人係以：唐淑民於系爭筆錄表明債務人已全額清償，故系爭債權業因清償而消滅云云。
２、惟查，唐淑民於98年7月23日將系爭債權及系爭抵押權讓與被上訴人，於98年7月30日以存證信函通知吳榮億，並於98年8月12日辦妥系爭抵押權讓與登記；嗣被上訴人以系爭拍抵裁定為執行名義，聲請執行法院以系爭執行事件對系爭土地為強制執行等節，為兩造所不爭執（見上四之
（一）、（四）所載），自堪信為真正。準此可知，被上訴人受讓系爭債權後，係以債權人地位聲請強制執行系爭土地，期能受償系爭債權，至屬明灼。
３、復查，唐淑民將系爭債權及系爭抵押權讓與被上訴人之經過情形，業據證人即系爭筆錄之唐淑民代理人焦建國結證明確（見本院卷第341頁至第342頁），核與被上訴人所述情節大致相符（見本院卷第343頁至第344頁）。且系爭筆錄作成時間（98年7月23日），適與系爭債權讓與被上訴人之時間相合，堪認焦建國、被上訴人之上揭證言、陳述，應屬可信。
４、再查，關於系爭筆錄內容之真意，焦建國陳稱「我當時是跟書記官講我們已經解決了，已經有人找我要把系爭債權解決，並不是說吳榮億已經還錢，吳榮億根本沒有出現，我說已經有人出來解決，我想把這些證件拿回去，因為當時是我聲請拍賣的，書記官做好筆錄要我簽名，就把文件還給我，當時簽筆錄我沒有仔細看。」「我說與被上訴人談好了，被上訴人要解決系爭債權的事情，我沒有說吳榮億，我只是講我們已經解決了，我想把文件拿回來，我當天也沒有帶眼鏡去，系爭筆錄我沒有仔細看，也不容易看清楚，我想書記官不會隨便寫。」等語（見本院卷第341頁背面）。基此，顯見系爭筆錄內容與焦建國陳述之真意，應有相悖之處，尚難採為系爭債權業因清償消滅之證據，至為明悉。
５、申言之，焦建國係因被上訴人受讓系爭債權時，復要求唐淑民需撤回原執行事件，此為焦建國、被上訴人所共是認（見本院卷第342頁、第344頁），故焦建國代理唐淑民撤回原執行事件，係為履行對被上訴人之契約義務，而與系爭債權之實際受償情形無涉，此其一。焦建國向原執行事件書記官陳述撤回緣由時，或因彼此認知有差距，或因書記官擇要記載未臻完整，惟以唐淑民同日將系爭債權及系爭抵押權讓與被上訴人，且於同月30日以存證信函通知吳榮億等情（見上四之（一）所載）觀之，足見系爭筆錄內容與事實有悖，此其二。焦建國代理唐淑民撤回原執行事件，其原因乃唐淑民與被上訴人之系爭債權交易，而非系爭債權業經吳榮億清償，至為明顯。是就唐淑民之立場言，關於系爭債權之權利義務已經解決，或為焦建國疏於核對系爭筆錄即簽名之緣由（見本院卷第341頁背面、第342頁），然不能以系爭筆錄認定系爭債權業已消滅，否則顯悖於被上訴人受讓系爭債權及系爭抵押權之事實，甚為明白，此其三。
６、是故，上訴人徒憑系爭筆錄，即認系爭債權業因清償而消滅，自不足採。從而，上訴人據之主張系爭債權業已消滅，故被上訴人於系爭分配表受償因未異議而確定部分，受有不當得利，而為追加之訴部分，要非可取，應予駁回，洵堪認定。至「上訴人就此部分而為之訴之追加，是否合法？」「上訴人得否於本院提此攻防方法？」等部分，業經認定如上壹之五、六所示，於茲不贅。
（二）系爭徵收補償之受償額，應抵充系爭債權原本。
１、被上訴人係以：系爭本票乃吳榮億為擔保系爭債權之清償而簽發，係屬負擔系爭本票債務而清償系爭債權之新債清償。唐淑民以系爭本票裁定於前執行事件受償，其受償標的即為系爭本票債權之利息，而未及於系爭本票債權本金，更不及於系爭債權本金云云。
２、然按，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限。修正前民法第861條規定甚明。是抵押權所擔保之債權，可由契約當事人自行訂定（最高法院47年上字第535號判例意旨）。要之，抵押權所擔保之債權如何，應依設定登記內容定之，即抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。
３、經查，依諸系爭抵押權設定契約書載及：系爭抵押權擔保之債權額係本金360萬元、期限為自81年9月16日起至82年6月15日止；利息及遲延利息均無，違約金為逾清償日每日每萬元30元，清償日為82年6月15日等情（見原審卷第82頁）；上揭約定內容，復登記於系爭土地登記謄本（見原審卷第12頁至第31頁）觀之，足見系爭抵押權擔保之債權，除系爭債權本金360萬元外，尚包括系爭違約金債權，被上訴人得按上開內容，對系爭土地行使系爭抵押權，甚為明確。
４、復按，依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。第二項之債權人不聲明參與分配，其債權金額又非執行法院所知者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2項、第4項分別定有明文。
職是，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序，不問有無執行名義或是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權，即採塗銷主義。又抵押權，因抵押物滅失而消滅。但因滅失得受之賠償金，應按各抵押權人之次序分配之。修正前民法第881條復有明定。是以，抵押物滅失時，抵押權即移存於得受之賠償金之上，此即所謂擔保物權之代物擔保性（最高法院59年臺上字第313號判例意旨參照）。
５、第查，唐淑民前以系爭本票裁定為執行名義，於前執行事件聲請對吳榮億為強制執行，執行標的為系爭徵收土地之系爭徵收補償，經執行法院於95年8月15日通知唐淑民補正第一順位抵押權之證明文件，唐淑民獲有系爭徵收補償受償額等節，為兩造所無異詞（見上四之（三）所載），堪信為真。職是，系爭徵收土地既因徵收而滅失，則系爭抵押權即移存至系爭徵收補償。以故，唐淑民於前執行事件就系爭徵收補償有第一順位之抵押權，即應列入分配而視為實行抵押權。況系爭徵收土地尚有第二順位抵押權人藍雪麗設定500萬元抵押權，有臺北市政府95年8月1日府授地四字第09503531400號函附卷可憑（見原審卷第118頁至第119頁），若唐淑民非以系爭債權受償，其順位焉能於藍雪麗之前。準此，唐淑民於前執行事件受償之系爭徵收補償受償額，乃屬系爭徵收土地所擔保之系爭抵押債權，至為明灼。從而，被上訴人抗辯系爭徵收補償受償額係係清償系爭本票債權云云，要非可取。
６、再按，清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。民法第323條復有明定。惟違約金之性質與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，則其抵充之順序，應在原本之後，即除當事人另有特別約定外，違約金不能優先於原本抵充而受清償。蓋原本先受抵充，將使債務人獲益較多（民法第322條第2款後段立法意旨參照）。查系爭抵押權所擔保之系爭債權，既僅有違約金約定而未約定利息，則系爭徵收補償受償額，應先抵充系爭債權原本，應屬明確。據此，被上訴人自唐淑民受讓之系爭債權之本金，應僅餘327萬7131元（計算式：00000000000000＝0000000），堪予認定。
（三）系爭違約金債權得就系爭土地價款受償。
１、系爭債權未罹於時效。①按因其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出
新攻擊或防禦方法，或如不許其提出顯失公平者，當事人得於第二審提出新攻擊或防禦方法。民事訴訟法第447條第1項但書第5款、第6款分別定有明文。查上訴人係於本院聲請調閱原執行事件後，始悉系爭筆錄載及唐淑民撤回原執行事件，因認系爭債權未因唐淑民聲請原執行事件之強制執行而中斷時效，方為系爭債權罹於時效之抗辯，且不許上訴人為系爭債權罹於時效之抗辯，亦顯失公平。是故，上訴人得於本院提出「系爭債權是否罹於時效？」之攻擊方法，應可確定。
②次按，消滅時效，因開始執行行為或聲請強制執行而中斷
。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，此觀諸民法第129條第2項第5款、第137條第1項規定自明。所謂聲請執行行為，指債權人聲請強制執行，不論為何種執行，倘係債權人行使權利之表示，均應發生時效中斷之效力。又債權人依金錢債權之執行名義，聲請就債務人之財產強制執行後，他債權人向執行法院請求就執行所得之金額，同受清償之意思表示，謂之參與分配。據此，聲明參與分配之債權人，亦屬聲請強制執行之行為，否則參與分配債權人之債權於強制執行事件中，仍未中斷其時效之進行，顯非妥適。
③經查，臺北國際商業銀行股份有限公司（下稱臺北國際商
銀）於87年7月3日聲請強制執行吳榮億財產，經臺北地院以87年度執字第9750號執行事件（下稱87執9750號執行事件）繫屬，唐淑民曾於87年9月27日提出系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書及系爭本票聲明參與分配，該87執9750執行事件程序因拍賣無實益而終結等情，有臺北地院96年度訴字第8969號判決影本附卷可稽（見原審卷第42頁背面，該事件下稱前訴訟事件），且經前訴訟事件法官調閱87執9750號執行事件卷宗核對無訛（見前訴訟事件卷第52頁背面、第72頁）。雖87執9750號執行事件卷宗業因逾保存年限而銷燬，惟依臺北地院101年5月17日北院木料字第1010004044號函及所附資料，應可佐證上開情事（見本院卷第301頁、第302頁背面、第306頁至第307頁），而堪確認。至臺北地院上開函件所附之債務人廖荊慧，應為該案之另一債務人，不能謂吳榮億非87執9750號執行事件之債務人，併此指明。
④復按，強制執行法第80條之1第1項、第2項所謂執行法院
應撤銷查封將不動產返還債務人，係就執行標的為特定不動產所為規定，意在避免無益執行，非謂債權人撤回強制執行程序。蓋債權人仍得就其他財產續行執行程序，縱債務人無財產可供強制執行，或雖有財產經強制執行後所得之數額仍不足清償債務時，且因債權人未陳報其他可供執行之財產，執行法院仍應核發債權憑證，交予債權人收執，此與債權人主動或消極放棄強制執行（如強制執行法第10條第2項規定情形），致撤回或視為撤回強制執行程序之情形，尚屬有別。又民法時效制度之產生，乃基於私法自治原則，對於民法上私權之行使，原則應尊重當事人之意思，但如權利人長期不行使權利，或知他人侵害其權利而不加以排除，則長久繼續，勢將造成新的事實狀態，影響原有法律秩序的正常維持，且為保護債務人，避免因時日久遠，舉證困難，致遭受不利益；尊重現存秩序，維護法律平和；權利上之睡眠者，不值保護；簡化法律關係，減輕法院負擔，降低交易成本，乃產生時效制度。
⑤再按，時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或
其聲請被駁回時，視為不中斷。民法第136條第2項固有明文。惟所謂撤回其聲請，應指債權人主動或消極放棄執行（如強制執行法第10條第2項規定之情形），致撤回或視為撤回強制執行程序而言。至債權人業已積極行使其權利，對債務人之財產聲請強制執行，惟法律為免執行程序延宕、無益執行，而為擬制性之撤回部分執行標的物（撤銷查封）規定，難認債權人無繼續行使其權利之意思與行為，不得以之推論時效視為未中斷，否則對債權人有失公允。
⑥以故，87執9750號執行事件雖因拍賣無實益而終結，惟臺
北國際商銀之聲請強制執行，非有民法第136條第2項因撤回而視為不中斷之適用，即仍發生中斷時效之效力。又參與分配之本質，即係附屬他債權人聲請強制執行之程序。是則，唐淑民既於87年9月27日曾聲明參與分配87執9750號執行事件，即屬聲請系爭債權之強制執行，而生中斷消滅時效之效力，且未因撤回而視為不中斷。因此，依民法第137條第1項「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。」之規定意旨，自87執9750號執行事件程序終結起算未滿15年，被上訴人即以系爭執行事件就系爭土地聲請強制執行，則系爭債權尚未罹於時效，至為明灼。
２、系爭違約金債權亦未罹於時效。①上訴人係以：系爭違約金債權係依一定利率及遲延日數計
算，名稱雖與遲延利息異，實質上仍為賠償系爭債權人因遲延所受損害，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。且依民法第861條第2項規定，系爭違約金債權得優先受償部分，應以系爭執行事件前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限。又系爭債權若罹於時效而消滅，系爭違約金債權亦從屬而罹於時效云云。
②惟按，民法第126條所稱之定期給付債權，係指除利息、
紅利、租金、贍養費、退職金以外，相隔一定期間繼續為給付之定期性給付債權，如薪資、瓦斯費、電話費、保險費等，其各期相隔期間在一年以內者，均包括在內。易言之，民法第126條所指之定期給付債權，乃係類似薪資、瓦斯費、電話費、保險費般，由債務人按時給付予債權人之債權，始足當之。至違約金之約定，如為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條規定之定期給付債權性質不同，其時效為十五年而非五年。查系爭違約金債權係約定按日計算，而非按日給付，亦無給付期限及給付方式之約定。職是，系爭違約金債權非屬按日給付之不及一年之定期給付債權，至屬明灼。
③至查，最高法院70年臺上字第3511號判決所述「按時收取
」之基礎事實，與系爭違約金債權之約定事實不符，尚不能比附該見解。另最高法院100年臺上字第651號判決所述之原因事實為「原借款期間為三年，分三十六期按月計付利息，屆期後一併清償本息，如未按期繳款時，視為借款全部到期，除依借款利率給付遲延利息外，並加計違約金。則本件之違約金似原為未滿一年之定期給付…」等節，亦與本件無利息、遲延利息之約定不同，尤以系爭違約金債權業認定非為一年或不及一年之定期給付，亦不能援引該判決見解。此外，本院99年上字第1366號判決固經最高法院以100年臺上字第1114號裁定駁回，惟該案係因上訴不合法而經最高法院裁定駁回，未為實體判決，且該案基礎事實為銀行貸款事件，其違約金之約定情形，亦與系爭違約金債權之約定有異，當不能以之為據，要屬明悉。
④又按，得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定
期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限。民法第861條第2項固有明定。惟此乃96年9月28日施行之修正條文，依民法物權編施行法第1條規定，原不適用於系爭違約金債權之受償。況民法第861條第2項乃關於抵押權擔保範圍之規定，亦與系爭違約定金債權是否屬於民法第126條所示之定期給付債權無涉，併此指明。
⑤再者，系爭債權尚未罹於時效，業經認定如上１所載。是
則，兩造關於系爭違約金債權是否依民法第146條規定，因系爭債權已罹於時效而亦罹於時效之論述，已無贅述之必要。據此，系爭違約金債權未罹於時效，洵堪認定。
３、系爭違約金債權得就系爭土地受償。①上訴人係以：部分系爭債權雖罹於時效，然依民法第145
條第1項規定，仍得就系爭土地受償，但系爭違約金債權為不及一年之定期給付性質，依民法第145條第2項規定，就其罹於時效部分不得就系爭土地受償云云。
②第查，系爭違約金債權未罹於時效，業經認定如上２所述
，是系爭違約金債權得就系爭土地受償，且無民法第145條第2項規定之適用，至為明顯。上訴人乃以部分系爭債權、系爭違約金債權罹於時效為前提，而為上開論述，自非可取。
（四）系爭抵押權所擔保之系爭違約金債權，於超過5年部分仍得列入系爭分配表而受分配。
１、上訴人復以：執行法院依民法第861條第2項規定，系爭違約金債權得就系爭土地拍賣價款受償日數為2032日，即自94年9月8日至100年4月1日，應屬正確。且被上訴人就此部分未依法聲明異議及提起分配表異議之訴，應認系爭分配表就系爭違約金債權列入系爭分配表之日數已確定，被上訴人不得再為爭執云云。
２、然而，承上（三）之２④所述，系爭違約金債權係於82年6月16日起即已陸續發生，其超過5年部分（即被上訴人於99年9月8日聲請系爭執行事件之5年以前），均在民法第861條第2項規定施行之前。職是，民法第861條第2項規定不適用於系爭違約金債權，至為明確。
３、另按，債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。強制執行法第39條第1項定有明文。惟債權人對分配表異議，須主張增加自己之分配額，始得為之。倘主張他債權人應減少分配額，但自己之分配額並不增加者，則無對分配表異議之利益。
４、經查，被上訴人向執行法院陳報債權計算書時，關於系爭違約金之計算，係自82年6月16日起至100年4月1日止，有陳報狀附卷可參（見原審卷第134頁至第135頁）。惟執行法院於系爭分配表關於系爭違約金債權，僅自94年9月8日起計算至100年4月1日（見原審卷第34頁）。但系爭分配表關於系爭債權、系爭違約金債權共計2554萬5600元，被上訴人之分配金額僅為1492萬4038元，分配比率為58.4212％。是故，揆諸上３之規定及說明意旨，被上訴人不得對系爭分配表提起分配表異議之訴（因未增加其分配額），則縱其對系爭分配表聲明異議，亦無實益，堪予確定。
５、況且，系爭分配表之作用，乃在於分配系爭土地之拍賣價款，要無實體之確定力。因此，被上訴人雖未對系爭分配表聲明異議，尚不能認為系爭分配表記載以外之系爭違約金債權部分，被上訴人即不能復於他事件為爭執、主張。從而，系爭抵押權所擔保之系爭違約金債權，於超過5年部分仍得列入系爭分配表而受分配，應可認定。
（五）上訴人請求酌減系爭違約金債權，為有理由。
１、上訴人得請求酌減系爭違約金債權。①按對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，當事
人得於第二審提出新攻擊或防禦方法。民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。查「系爭違約金之約定，是否過高而應予酌減？」為兩造於原審之重要攻防方法，故被上訴人於本院提出「上訴人得否請求酌減系爭違約金債權？」之攻防方法，要屬對於在原審已提出之攻防方法為補充，揆諸上開規定，應屬合法，先此指明。
②次查，被上訴人辯以：系爭違約金債權除除法院得職權酌
減外，僅債務人得訴請法院核減，而上訴人非系爭違約金債權之當事人，亦非保證人，固不得請求酌減系爭違約金債權云云。
③然按，物上擔保人（物上保證人）以擔保物為限負物之有
限責任，與保證人係以其全部財產負人之無限責任，兩者在責任本質及成立基礎上雖未盡相同，且民法物權編僅於第879條規定，為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，依關於保證之規定，對於債務人有求償權。然物上擔保人以自己之所有物，為債務人設定擔保，其法律上地位與保證人無異，對債務擔保之履行而言，均係以自己之財產清償債務人債務，並無二致。以故，民法第742條第1項「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之」之規定，於物上擔保人之情形，應可類推適用。而約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年臺上字第807號判例參照）。
④據此，上訴人為物上擔保人，自得類推適用民法第742條
第1項規定，就系爭違約金過高酌減為主張。蓋上訴人因系爭土地拍賣價款清償系爭違約金債權後，依民法第879條第1項規定對吳榮億有求償權，倘不准上訴人行使吳榮億之系爭違約金酌減抗辯，顯有未妥。尤以，系爭違約金若有過高情事，法院得依職權為酌減，自無吳榮億始得聲請酌減而限制上訴人聲請之必要。從而，上訴人得請求酌減系爭違約金債權，堪予確定。
２、上訴人請求酌減系爭違約金債權，非以損害被上訴人為目的之權利濫用。
①被上訴人係辯以：受讓系爭土地時，已知悉系爭抵押權及
其擔保之系爭違約金債權存在，應認有以系爭土地擔保系爭違約金債權之意。惟上訴人遲至系爭分配表作成後，始具狀聲明異議，可見上訴人意在系爭違約金酌減後，大幅減低被上訴人受償金額，係以損害被上訴人為目的之權利濫用云云。
②惟按，約定之違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會
經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年臺上字第1915號判例意旨參照）。又債權人依拍賣抵押物執行程序，由執行法院逕依債權人之請求計算約定違約金數額列入分配表受償，債務人並無爭執之餘地，與自願履行有別。職是，債務人於執行法院實行拍賣程序暨製作分配表清償完畢後，認表列違約金過高，仍得主張應按一定之計算標準予以酌減，並訴請債權人返還超額之違約金。
③基此，倘系爭違約金債權有過高情形，於吳榮億任意給付
前，均得依法主張酌減。甚至於執行法院分配系爭款項後，仍得請求酌減並返還違約金。以故，上訴人對系爭分配表聲明異議，而請求酌減系爭違約金債權，要屬其權利之正當行使，當非以損害被上訴人為主要目的，至為明悉，洵堪認定。
３、系爭違約金之約定過高，應予酌減為週年百分之二十。①被上訴人再以：系爭違約金非遲延利息，而為損害賠償總
額預定性之違約金，於債務不履行發生時，吳榮億欲主張系爭違約金過高，應就債權人實際受有損害若干等事實，負舉證之責。而系爭違約金約定是否過高，應以系爭債權成立時之時間及情狀為斷，非係今日之狀況為準。又系爭違約金約定是，業經吳榮億、唐淑民於訂約時為合意，且為上訴人於受讓系爭土地所明知，自應受系爭違約金約定數額之拘束，始符合契約自由、私法自治之體現云云。
②然按，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民
法第252條定有明文。又約定之違約金是否過高，固應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量標準（最高法院51年度臺上字第19號判例參照）。然是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年度臺上字第807號判例參照）。
③經查，系爭債權為金錢債權，倘吳榮億能遵期履行清償系
爭債權之義務，則唐淑民取回系爭債權所示之金錢，衡諸常情，其所能預期之收取之利益，應為該金錢所生之利息所得。反之，唐淑民因吳榮億遲延清償系爭債權所受之損失，亦以未能取得該金錢所生之利息為通常情形。惟系爭債權約定之系爭違約金為每日每萬元30元，相當於年息百分之一百零九點五（計算式：30÷10000×365＝1.095 ，即109.5％），亦即系爭債權遲延日數一年，系爭違約金數額即高過系爭債權本金，衡諸一般經驗，系爭違約金之約定顯然高於金錢債務之遲延損害，應屬明悉。
④且按，約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超
過部分之利息，無請求權。債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益。民法第205條、第206條分別定有明文。揆其立法目的，在於防止資產階級之重利盤剝，以保護經濟弱者之債務人。以故，違約金雖重在督促債務人履行債務，填補債權人債務不履行所生之損害，而與利息之性質不同。惟如允許債權人以違約金之名目，巧取逾週年百分之二十之利得，則民法第205條難有適用之可能。況債務人於借款之時，不論其學經歷如何，殆為需款孔急，對於較高之利息或違約金，多為退讓，此乃社會常情經驗，至為明灼。
⑤據此，本院審酌系爭違約金顯然超過債權人因債務人履行
系爭債權所受之客觀利益；非金融機構之借貸關係，約定之利息固常有逾年息百分之二十者，惟就超過部分，債權人並無請求權；被上訴人係受讓唐淑民之系爭債權，對於債務人之清償能力、系爭土地之價值等系爭債權受償可能之風險評估，更為精確，並為其所預見；又被上訴人受讓至今僅二年餘，以其支出之價金、預期獲得之利益，未能及時受償之損害，或吳榮億清償所受之利益，乃為被上訴人所能為預期；及系爭違約金約定後之利率變化（參見本院第268頁至第282頁卷附之臺灣銀行新臺幣存放款牌告利率）、一般經驗及社會經濟狀況等一切情事，認系爭違約金應酌減為週年百分之二十計算。
（六）上訴人主張系爭分配表次序3被上訴人之系爭債權本金超過327萬7131元、系爭違約金債權超過1252萬6797元部分，不得列入分配，為有理由。逾此部分，則屬無據。
１、第查，系爭債權本金原為360萬元，而於95年9月17日以系爭徵收補償抵償32萬2889元，餘額為327萬7131元等節，業經認定如上（二）所述。是酌減後之系爭違約金，自82年6月16日至95年9月17日共4842日，應以本金360萬元計算而為955萬1342元（計算式：0000000×20％÷365×4842＝0000000，元以下四捨五入，以下同），另自95年9月
18 日起至100年4月1日共1657日，應以本金327萬7131元計算而為297萬5455元（計算式：0000000×20％÷365×1657 ＝0000000），故被上訴人得列系爭分配表受償之系爭違約金債權合計為1252萬6797元（計算式：0000000＋0000000＝00000000），堪予確定。
２、因此，上訴人依強制執行法第41條第1項前段規定提起分配表異議之訴，請求系爭分配表次序3之系爭債權本金超過327萬7131元部分、系爭違約金債權金額超過1252萬6797元部分，均不應列入分配，尚屬有據。逾此範圍之請求，則為無理由，不應准許。然而，原審判決業已諭知「系爭分配表次序3之系爭債權本金超過327萬7131元、系爭違約金債權金額超過2034萬0618元部分，均不應列入分配」，故本院於主文第2項僅就上訴人上訴有理由部分，即原審判決認定得列入分配、但本院認為不得列入分配之系爭違約金債權781萬3821元（計算式：00000000000000000＝0000000）部分為諭知，併此指明。
３、此外，系爭分配表載明被上訴人得列入分配之系爭債權原本為360萬元，系爭違約金債權為2554萬5600元，受分配金額為1492萬4038元，而不足額為1062萬1562元。惟經上
１、２之認定後，被上訴人得列入分配之系爭債權原本為327萬7131元，系爭違約金債權為1252萬6797元，即得列入分配之債權合計1580萬3928元（計算式：0000000＋00000000＝00000000）。是故，上訴人受分配金額為仍為1492萬4038元，而不足額為87萬9890元，併此說明，以利執行法院後續處理。
七、綜上所述，上訴人主張系爭分配表次序3被上訴人之系爭債權本金超過327萬7131元、系爭違約金債權超過1252萬6797元部分，不得列入分配，為有理由。逾此部分，均屬無據。
又上訴人追加之訴部分，亦為無理由，應予駁回，其就此部分之假執行聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審判決關於駁回上訴人主張系爭分配表次序3被上訴人之系爭違約金債權781萬3821元不得列入分配部分，尚有未洽。上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第2項所示。至其餘上訴部分，原審為上訴人敗訴部分，其部分理由雖有未當，但結論並無不同，仍應維持，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另原審為上訴人勝訴部分，其部分理由雖有未當，但結論並無不同，仍應維持，被上訴人之附帶上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。末查，原審判決理由欄業已敘明上訴人之訴有無理由之論述，且於第9頁載及：「…原告依強制執行法第41條第1項前段之規定提起分配表異議之訴，請求系爭分配表次序3之被告債權違約金金額超過2034萬0618元，本金超過327萬7131元部分不列入分配，自屬有據，逾此範圍之請求，則為無理由，不應准許。」，惟於判決主文漏未諭知「原告其餘之訴駁回」，要屬漏載之顯然錯誤，爰逕予更正如主文第5項所示。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 21 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 黃雯惠法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 21 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。