臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第505號上 訴 人 謝正村訴訟代理人 林達傑律師被 上訴人 上海商業儲蓄銀行股份有限公司板橋分公司法定代理人 黃啟源訴訟代理人 陳淑敏
陳建中上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國101年6月7日臺灣板橋地方法院101年度重訴字第178號第一審判決提起上訴，本院於101年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其對訴外人田家明有新臺幣（下同）1,000萬元之債權，並由田家明於民國97年9月18日以其所有坐落新北市新莊區（即改制前臺北縣新莊市，下同）全安段546地號土地（應有部分96/10000）及其上同段3287建號（門牌號碼為新北市○○區○○街○○巷○號9樓）建物（下稱系爭房地）為上訴人設定最高限額1,800萬元之抵押權（下稱先順位抵押權）。嗣田家明於98年10月20日將系爭房地所有權移轉登記予訴外人林于勤，林于勤為清償田家明對上訴人1,000萬元債務，進而塗銷先順位抵押權，遂於98年10月23日向被上訴人借貸800萬元(下稱系爭貸款)，並由林于勤為被上訴人設定最高限額960萬元之抵押權（下稱後順位抵押權）。
惟被上訴人向林于勤表示，須俟上訴人將先順位抵押權塗銷，使被上訴人之後順位抵押權成為第一順位後，始同意撥付系爭貸款，旋經林于勤會合上訴人、被上訴人三方遂達成協議，被上訴人乃於98年11月5日簽署同意書（下稱系爭同意書），承諾於上訴人塗銷先順位抵押權，使被上訴人取得系爭房地第一順位抵押權謄本後次1工作日，將所借貸800萬元其中750萬元、50萬元分別匯入上訴人設於玉山銀行新莊分行帳戶（帳號000000000000號，下稱上訴人帳戶）、田家明設於臺灣中小企業銀行松江分行帳戶（帳號00000000000號，上訴人起訴狀誤載為000000000000號，下稱田家明帳戶）。嗣上訴人於98年11月11日即依約塗銷先順位抵押權登記，被上訴人因而取得系爭房地之第一順位抵押權謄本，詎被上訴人竟以系爭房地於98年11月3日遭訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商銀）聲請假處分登記為由，拒絕依系爭同意書撥款，然被上訴人之債權既已有第一順位抵押權供擔保，縱系爭房地經第一商銀為假處分，亦無遭受侵害之危險，且被上訴人長久經營類似之放款業務，對系爭房地事前徵信工作，具有一定之專業之風險控管機制，是被上訴人可歸責於己之事由遲至系爭房地於98年11月3日遭假處分而產生風險，不得轉嫁由上訴人承擔。況兩造就本件所為特別約定，理應優於林于勤與被上訴人所簽撥款委託書及同意書之定型化契約條款。被上訴人既取得系爭房地之第一順位抵押權，又拒絕依約撥付借款，實有違反民法第148條第1項規定禁止之權利濫用情事，而系爭撥款委託書及同意書為第三人利益契約，且未排除債權人請求債務人履行契約之權利，上訴人自得基於直接當事人之地位，訴請被上訴人履行前揭協議，爰依系爭同意書第1條適用撥款委託書第1條第4款約定，聲明：被上訴人應匯付750萬元及自98年11月13日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息至上訴人帳戶。被上訴人應匯付50萬元及自98年11月13日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息至田家明帳戶。原審判決上訴人敗訴。上訴人聲明不服提起上訴。上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人應匯付750萬元及自98年11月13日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息至上訴人帳戶。被上訴人應匯付50萬元及自98年11月13日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息至田家明帳戶。
二、被上訴人則以：林于勤於98年10月間與被上訴人訂立個人房貸借款契約（下稱系爭借款契約），約定由林于勤向被上訴人借款800萬元，並俟被上訴人取得第一順位抵押權謄本次1工作日，依林于勤指示將系爭借款撥付750萬元、50萬元至被上訴人、田家明帳戶。嗣被上訴人於98年11月11日取得系爭房地之第一順位最高限額抵押權登記謄本後，查知系爭房地早於98年11月3日遭第一商銀聲請假處分並完成限制登記，被上訴人遂依系爭借款契約第3條、第10條約定，取消對林于勤核貸之額度，且系爭房地既遭假處分查封，依民法第881條之12規定，抵押債權所擔保之債權已為確定，倘被上訴人撥款，則被上訴人對林于勤之債權將無從受抵押權擔保，而有不能受償之虞，不符系爭撥款委託書撥款之要件，是以被上訴人既無對林于勤給付系爭借款之義務，上訴人即無從依系爭同意書請求被上訴人分別撥付750萬元、50萬元予上訴人、田家明帳戶。又系爭撥款委託書與同意書形式上為上下連接之文書，協議時各方當事人之真意為系爭撥款委託書所載「實際核准貸款金額範圍內」，且無其他系爭撥款委託書所約定之事由時，被上訴人始有依系爭撥款委託書內容撥款之義務，而依債之相對性之原則，本件指示給付乃被上訴人與林于勤間之債權債務關係，與上訴人無涉，上訴人請求被上訴人將50萬元匯付至田家明帳戶，係屬欠缺權利保護要件等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第21頁）：㈠田家明於97年9月18日以系爭房地為抵押物，設定先順位抵
押權，擔保上訴人對田家明之1,000萬元債權，有建物登記第一類謄本及土地登記第一類謄本在卷可稽（見原審卷第7頁至第10頁）。
㈡系爭房地於98年10月20日因買賣而登記為林于勤所有，林于
勤於同年10月間與被上訴人訂立系爭借款契約，向被上訴人借款800萬元。林于勤、田家明與被上訴人另於同年11月4日訂立撥款委託書，由林于勤委託被上訴人將借得款項中750萬元匯入上訴人帳戶；50萬元則匯入田家明帳戶。被上訴人另於同年11月5日出具系爭同意書，同意依系爭撥款委託書撥付750萬元予上訴人，惟被上訴人迄今尚未給付上開款項，有系爭借款契約書、撥款委託書及同意書各1份附卷可參（見原審卷第15頁、第32頁至第37頁）；前開書證均為真正。
㈢林于勤於98年10月23日以系爭房地設定後順位抵押權登記擔
保被上訴人前開借款債權後，系爭房地於98年11月3日因第一商銀向法院聲請假處分而受限制登記。嗣上訴人於98年11月11日塗銷先順位抵押權登記，使被上訴人取得系爭房地之第一順位抵押權，有建物登記第二類謄本及土地登記第二類謄本各1份在卷可佐（見原審卷第11頁至第14頁）。
四、上訴人主張田家明將系爭房地移轉所有權予林于勤後，林于勤為清償田家明對上訴人1,000萬元先順位抵押債務，乃向被上訴人借款800萬元，兩造遂與林于勤簽訂系爭撥款委託書、同意書，約定由上訴人塗銷先順位抵押權，被上訴人即須於取得第一順位抵押權謄本後次1工作日撥款予上訴人及田家明帳戶，嗣上訴人於98年11月11日依約塗銷先順位抵押權，而由被上訴人取得系爭房地第一順位抵押權，被上訴人即應依系爭同意書第1條、撥款委託書第1條第4款約定，撥付750萬元、50萬元入上訴人、田家明帳戶。惟為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠系爭同意書、撥款委託書之性質？⒈按第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他方向
第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約。是第三人若未取得直接請求他方給付之權利，即令當事人約定向第三人為一定之給付，亦僅係當事人間之指示給付約定，尚非民法第269條所定之第三人利益契約(最高法院98年度台上字第81號裁判意旨參照)。而契約當事人間就契約所生債權是否有直接歸屬當事人以外第三人，應自契約訂定本旨觀察，如果由第三人自行行使權利，較諸由債權人行使權利，更能符合訂約之目的者，即應認為第三人直接取得契約之權利。
⒉依被上訴人98年11月5日出具之系爭同意書第1條約定：「本
行同意依照立撥款委託書人（即借款人）與房地出售人（即受款人）雙方共同簽立之撥款委託書（詳上）撥付借款，至立委託書人與房屋出售人發生任何糾葛，本行概不負責。」等語。而系爭同意書上方則係由林于勤、田家明於98年11月4日書立撥款委託書，其第1條約定：「立委託書人林于勤（即借款人）提供坐落於臺北縣新莊市41巷4號9樓之房屋及其持分基地，於民國98年月日向貴行申請購屋貸款新臺幣捌佰萬元整。在貴行實際核准貸款金額範圍內，茲委託貴行依下列各項撥付方式之⑷項辦理撥付，所衍生之各項費用概由立委託書人負擔。……⑷其他撥付方式：⒈新台幣柒佰伍拾萬元整匯至玉山銀行新莊分行帳號：000000000000號，戶名謝正村。⒉新台幣伍拾萬元整匯入臺灣中小企業銀行松江分行，帳號：00000000000號，戶名：田家明」等語(見原審卷第15頁)。
⒊綜觀系爭撥款委託書、同意書內容，林于勤出具予被上訴人
之撥款委託書，係指示被上訴人於其實際核貸之金額範圍內，撥付該借款至上訴人、田家明帳戶，而被上訴人出具系爭同意書則同意依林于勤之指示撥付系爭借款至上訴人、田家明帳戶。是其僅係林于勤與被上訴人訂立消費借貸契約所附之第三人約款，該約款之外觀雖為指示給付性質，但林于勤之所以指示被上訴人於核貸金額範圍內撥款予上訴人、田家明，乃林于勤為清償田家明對上訴人所負1,000萬元債務，而由上訴人塗銷於系爭房地所設定先順位抵押權，使被上訴人取得第一順位抵押權，被上訴人始同意出借系爭款項，此為被上訴人所不爭，是林于勤向被上訴人借款之前提，既須由上訴人塗銷先順位抵押權，則解釋被上訴人、林于勤間消費借貸契約之真意，當有使上訴人直接取得林于勤基於消費借貸契約而請求給付消費借貸款之權利。被上訴人抗辯稱其僅只於指示給付關係，不足為採。
㈡上訴人得否請求被上訴人撥付系爭借款至上訴人、田家明帳
戶?⒈按附第三人利益約款之契約，涉及債務人與要約人、要約人
與第三人及債務人與第三人間之三面關係，在通常情形，要約人與債務人間恒有基本行為所生之法律關係即為補償關係，如要約人與債務人在其基本行為之契約，訂定債務人應向第三人為給付之意旨，此第三人約款已構成補償關係之契約內容，補償關係即為第三人利益契約之原因，二者互相牽連；第三人雖得直接向債務人請求給付，但並不因而成為契約當事人。故債務人於給付前，得依民法第270條之規定以契約所由生之一切抗辯，對抗受益之第三人，包括債權未發生或消滅及同時履行抗辯等拒絕給付之抗辯。
⒉被上訴人與林于勤間之消費借貸契約是否已成立？⑴按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是消費借貸係要物契約，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。
⑵本件第三人利益契約之原因關係為林于勤與被上訴人所簽訂
之個人房貸借款契約（見原審卷第32頁至第37頁)，而依該契約書第參個人房貸借款約定條款、十條約定：「立約人與貴行授信往來縱尚未屆清償期，惟如有下列情形之一者，除第八至第十一款之情形須由貴行事先以合理期間通知或催告外，其餘第一至第七款之情形，無須由貴行通知或催告，貴行得隨時主張全部或一部到期，並請求清償全部或一部債務……㈨擔保物被查封或擔保物滅失、價值減少或不敷擔保債權時。……受強制執行或假扣押、假處分或其他保全處分，致貴行有不能受償之虞者。……立約人同意貴行得因前項所列之事由、保證人通知退保或法令之限制，隨時減少、停止或取消核定之額度。」等語。
⑶又依被上訴人書立系爭同意書之約定，被上訴人本應於即98
年11月11日取得第一順位抵押權謄本次1工作日完成撥付借款予上訴人、田家明帳戶，惟系爭房地早於98年11月3日即因第一商銀聲請假處分而受限制登記在案(見原審卷第11頁)，而有前開個人房貸借款契約參個人房貸借款約定條款、十條㈨、款假處分查封之情事，是被上訴人因而以「擔保物被查封」事由取消林于勤核定額度，被上訴人與林于勤間之消費借貸契約既未成立，被上訴人即無交付借款予林于勤義務，揆諸前揭說明，被上訴人所得對抗林于勤之事由，均得對抗上訴人，被上訴人抗辯系爭消費借貸契約尚未成立，上訴人依系爭同意書、撥款委託書請求被上訴人撥付借款予上訴人、田家明帳戶，為無理由，不應准許。
⑷上訴人雖主張本件係被上訴人為使上訴人同意塗銷原有第一
順位抵押權設定，方才出具系爭同意書以交換上訴人拋棄該優先順位抵押權，系爭撥款委託書、同意書係依定型化契約加以修改，兩造就本件所為特別約定之效力，理應優於各該定型化契約條款云云。惟系爭同意書、撥款委託書雖係依被上訴人擬製之定型化契約而修改，但其符合被上訴人、林于勤、上訴人間第三人利益契約之真意，已如前述，究難徒憑該文書之格式係定型化契約所作修改遽謂被上訴人書立系爭同意書之真意，係以上訴人拋棄先順位抵押權之同時，即應將林于勤之借款匯入上訴人、田家明帳戶。況本件塗銷先順位抵押權係由上訴人自行辦理，此經上訴人自認在卷(見本院卷第20頁反面)，是何時塗銷先順位抵押權之決定權在上訴人，上訴人主張其係可歸責於被上訴人之事由，遲至系爭房地於98年11月3日遭假處分云云，不足為採。另上訴人於辦理塗銷先順位抵押權時，理應查悉系爭房地是否有遭查封限制登記，俾以決定是否塗銷先順位抵押權，矧上訴人既決定塗銷先順位抵押權，則塗銷後之風險，自應由上訴人自行承擔。上訴人主張被上訴人具有金融專業，對系爭房地事前徵信工作，具有一定之風險控管機制云云，固為屬實，但本件並非責成被上訴人塗銷先順位抵押權，而係由上訴人自己辦理，則系爭房地徵信之相關資訊，自在上訴人得控管之範圍，上訴人塗銷先順位抵押權之風險，自應由上訴人承擔。上訴人主張本件撥款可能承受風險，可歸責於被上訴人徵信不足，不得轉嫁損害予上訴人承擔云云，殊無足取。
⑸再者，民法第881條之12第1項第6款規定：「最高限額抵押
權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：⑹抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。」該法條所謂「查封」應不以本案強制執行者為限，保全程序之假扣押、假處分查封，亦應包括在內。而本件被上訴人於同年10月23日固取得之後順位抵押權，並於98年11月11日上訴人塗銷先順位抵押權翌日取得第一順位抵押權謄本，但該抵押權所擔保債權即先因系爭房地於98年11月3日遭第一商銀查封，嗣被上訴人於98年11月11日知悉時即告確定，而斯時被上訴人既尚未撥付系爭借款，故後順位抵押債權額為0元，倘本件被上訴人仍於98年11月12日依系爭同意書約定撥款借款予上訴人、田家明，該債權亦無從受後順位抵押權擔保，即被上訴人對林于勤之借貸債權已有不能受償之虞。準此，被上訴人以系爭房地於系爭借款撥付前已遭假處分為由取消其對林于勤核定之額度，應合於系爭借款契約第參個人房貸借款約定條款、十條約定情事。被上訴人對林于勤實際核准貸款金額，既全數取消，上訴人再依系爭同意書、撥款委託書約定請求被上訴人撥付原核貸之系爭借款至上訴人及田家明帳戶，洵無足取。
⑹至上訴人主張：被上訴人既取得系爭房地之第一順位抵押權
，又拒絕依約撥付借款，實有民法第148條第1項規定禁止之權利濫用等情。惟本件被上訴人係因系爭房地遭第一商銀查封，並致其債權有不能受償之虞，始援引系爭借款契約參個人房貸借款約定條款、十條第1項第㈨、、第2項約定取消對林于勤核定之額度而不予貸款，並拒絕向上訴人為給付，其目的乃在確保自身權利不致受到損害，已如前述，尚難認有何違反公共利益，或以損害他人為主要目的，應與民法第148條第1項構成要件有間，上訴人前開主張亦不足採。
五、綜上所述，上訴人依系爭同意書第1條適用撥款委託書第1條第4款約定，請求被上訴人應匯付750萬元及自98年11月13日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息至上訴人帳戶，暨匯付50萬元及自98年11月13日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息至田家明帳戶，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 9 日
民事第八庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 劉坤典法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
書記官 陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。