臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第647號上 訴 人 鄭秋福訴訟代理人 顧立雄律師
趙書郁律師上 訴 人 徐美芳訴訟代理人 蘇錦霞律師被上訴人 鄭張秀蘭訴訟代理人 周德壎律師
郭憲文律師上列當事人間請求確認地上權不存在等事件，上訴人對於中華民國101年8月10日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1326號第一審判決提起上訴，本院於102年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。又上述規定，於公同共有準用之。民法第828條第2項亦有明文。是以各公同共有人對於第三人為回復共有物之請求，均得為公同共有人全體之利益而為之。本件被上訴人主張被繼承人鄭進益所有坐落在新北市○○區○○段628、628-2、663、663-1、623及631地號等6筆土地（下稱系爭土地）有上訴人二人所設定之地上權登記及上訴人鄭秋福所為之預告登記，並主張該地上權不存在，上訴人鄭秋福就系爭土地並無該預告登記所保全之請求權存在，鄭進益已經於97年2月8日死亡，被上訴人為鄭進益繼承人之一，與其他共同繼承人對於鄭進益之遺產有公同共有之關係，被上訴人基於鄭進益之繼承人地位提起本件訴訟，請求確認上訴人二人分別就如附表一、二所示之地上權不存在，請求上訴人二人塗銷如附表一、二所示之地上權，並請求上訴人鄭秋福塗銷如附表三所示之預告登記，自屬以公同共有人資格對第三人為回復遺產之請求，係為全體繼承人之利益為之，符合上述規定，無全體繼承人共同起訴之必要，被上訴人單獨提起本件訴訟，其當事人適格自屬合法，合先敘明。
二、再按確認法律關係之訴，非有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者，始為存在。本件被上訴人主張其所繼承之系爭土地有如附表一、二所示之地上權登記，而該地上權並不存在，為上訴人二人所否認，兩造間就系爭土地所設定登記之地上權是否存在既有爭執，該爭執如未經判決確認，被上訴人因繼承取得之系爭土地將有上開地上權之負擔存在，致被上訴人及他共同繼承人在私法上之地位有受侵害之危險，此危險得以本件確認判決之方式予以除去，故被上訴人有即受本件確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
（一）系爭土地原係被上訴人之夫鄭進益（亦為上訴人鄭秋福之父）所有，詎上訴人鄭秋福竟趁鄭進益住院無法處理自己財產之際，先偽造鄭進益所出具，日期為民國96年10月3日之授權書（下稱系爭授權書）、同年10月5日之同意書（下稱系爭同意書）及同年11月27日之土地租賃契約書（下稱系爭租約），復恐上開文書遭其他兄弟姊妹、被上訴人等人質疑，竟又委請民間公證人盧榮輝偕同至新店耕莘醫院加護病房，於鄭進益之意識已無法了解授權內容之際，以上訴人鄭秋福之手牽握鄭進益之手之掌控方式而令其在上開文書上簽名，並以早先持有之鄭進益印鑑，自行蓋印於97年1月25日之公證授權書（下稱系爭公證授權書）完成系爭租約之公證手續，並以鄭進益、上訴人鄭秋福本身雙方代理人之身分委請代書李伯樺就系爭土地向地政機關為如附表一所示之地上權登記，復以「保全標的物權利移轉之請求權」為由，向新北市新店地政事務所辦理如附表三所示之預告登記，此有代書李伯燁於刑案證述關於系爭土地之分割、買賣、預告登記、地上權設定登記，均係由上訴人鄭秋福所委託而前去辦理，與上訴人鄭秋福於另案原審98年家重訴字第9號事件中所陳相符，況上訴人鄭秋福迄今均未於系爭土地上興建任何不動產，亦無依地上權設定之約定使用系爭土地之行為。
（二）嗣鄭進益於97年2月8日死亡，被上訴人、上訴人鄭秋福及兄弟姊妹鄭世清、鄭世明、鄭至翔、鄭櫳春、鄭英連、鄭美惠、張惟祐、張淑真、張淑芬（下稱鄭世清等人）均為法定繼承人，因上訴人鄭秋福為拋棄繼承，乃由被上訴人及鄭世清等人共同繼承被繼承人鄭進益所遺之財產，惟上訴人鄭秋福竟恃其為系爭土地之地上權人，向被上訴人及其他繼承人要脅分配新臺幣（下同）3,500萬元始同意塗銷該設定登記。此外，其為制衡被上訴人及其他共同繼承人，竟於98年11月11日、98年11月20日分別將系爭土地中之628-2號、663-1地號土地之地上權，各讓與50分之7、85分之3等極少之比例給予和其關係密切之上訴人徐美芳（上訴人鄭秋福與徐美芳二人育有一女鄭華雅），而為如附表二所示之地上權移轉登記，顯見上訴人二人乃通謀虛偽之意思表示。而上訴人徐美芳取得前揭二筆土地之部分地上權設定後，迄亦未於地上有任何地上物或建築之情事，顯未依地上權之約定而為使用。
（三）從上訴人鄭秋福所提出由鄭進益具名簽署之系爭授權書、系爭租約上鄭進益之簽名字跡觀之，均與鄭進益於96年12月13日時健康時期所出具之印鑑證明申請委任書、於79年7月4日所書之遺囑及分別於80年4月4日、80年7月10日所書之陳情書中之簽名字跡不相同，系爭授權書及系爭租約上鄭進益之簽名顯非真正。又系爭授權書之書立縱曾經鄭櫳春見證為鄭進益所簽名，然系爭授權書內容，鄭進益亦僅授權上訴人鄭秋福出租及買賣系爭土地，並無授權設定地上權之意，惟上訴人鄭秋福嗣於未經鄭櫳春見證時，亦無第三人在場而擅自添加，並自行加蓋鄭進益印鑑章，亦無鄭進益再為簽名，而其上係何人所捺印指紋亦不明，則除印刷字體以外以手寫添具之「相關分割、設定」等語顯難認係鄭進益之意思，上訴人鄭秋福復以前開授權書，進而偽造系爭同意書及租約，經原審送請鑑定後，調查局於101年3月23日函示認該二書面之筆跡，扭曲變形，有複筆、疊合等現象，且與鄭進益於土銀、郵局及遺囑之簽名均不相符。
（四）上訴人鄭秋福因恐上列文書真偽啟人疑竇，故委請民間公證人盧榮輝配合到醫院製作系爭公證授權書，然其中增添內容亦與系爭授權書所載有異，且盧榮輝僅以鄭進益有點頭即為其辦理公證，尚難認鄭進益當時之意識已了解授權之內容，此觀公證人就何人朗讀該授權書之內容、鄭秋福扶住鄭進益手之何部位簽名，及蓋用印鑑章之地點，與同行前往之助理員洪智慧所述均不相符即可印證，自難認鄭進益係於了解授權內容下自願簽署授權書。
（五）上訴人鄭秋福雖辯稱其係因鄭進益稱沒錢，想要處分土地，方由其承租，並設定地上權及預告登記，每月給鄭進益6萬元租金云云。然依鄭世明於97年偵字第25139號偽造文書案件所證述內容卻稱「（問：父親委託鄭秋福處理土地的事你是否知情？）我知情，因為之前父親有說他想去大溪買地蓋祠堂，因為他沒有現款，有表示要把名下的土地出售之後，去大溪買土地，父親有要求鄭秋福去辦，講的時候，有好幾個人在場…」等語，足見鄭進益委託出售系爭土地係為另購土地，而非缺錢始將之出租、設定地上權予上訴人鄭秋福，且由被上訴人所提出鄭進益於醫院之錄音光碟觀之，其已答稱沒有要分財產之意，自無可能同意上訴人鄭秋福在系爭土地設定地上權。再者，系爭663 地號土地上早於20年前即由鄭世明以鄭進益之名義於其土地上興建有建物3棟，面積約占用達973平方公尺，由被上訴人、鄭世明等人居住使用，嗣由上訴人鄭秋福以鄭進益要過戶予鄭櫳春等為由，將用印後之文件交付鄭櫳春辦理過戶手續，且鄭進益亦將該土地出租予鄭世明，並由鄭世明每月給付2萬元租金與鄭進益，鄭世明並繳納每年之地價稅一情，有鄭櫳春結證在卷，足證鄭進益並無將系爭土地設定地上權予上訴人鄭秋福之意思。
（六）上訴人鄭秋福前於另案原審98年度家重訴字第9號請求剩餘財產分配事件審理中曾證稱：「（問：既然設定地上權，又為何有預告登記？）因為我要蓋廠房，怕被繼承人將土地移轉給第三人，會有很大的爭議，所以才做預告登記。預告登記是為了保護我的權利，不是債務。」等語，此與系爭預告登記事項記載之「為保全該標的權利移轉登記之請求權」完全不符，且上訴人鄭秋福對系爭土地並無移轉登記請求權，縱其所登記之地上權為合法，亦無須限制登記名義人鄭進益將系爭土地移轉第三人，上訴人鄭秋福對系爭土地物權變動之債權請求權確定不會發生，上開預告登記並無依據，應予塗銷。
（七）關於證人鄭櫳春於原審證稱：「（問：被證一是在何時何地簽的？）我父親住院在普通病房的時候，那天我去探視……」「（問：被證一上的日期96年10月3日，這是否你父住院的時間？）不是」「（問：你有無詢問你父親為何要寫96年10月3日？）我有問被告鄭秋福這不是今天的日期，被告鄭秋福說打出來就這樣，我個人認為既然是要由父親賣這些土地，授權書的時間應該沒有差。」（見原審100年10月3日筆錄第18、22頁），是系爭授權書之簽署日期已非96年10月3日，而依鄭進益住院時間為96年11月17日至97年1月3日，該簽署之日期在鄭進益住院住普通病房時間，應為96年11月27日至29日，而上證2之系爭租賃契約簽署時間亦為96年11月27日，若鄭進益有出租系爭土地予上訴人鄭秋福之意思，即不必再授權出賣土地，上訴人鄭秋福為遂行該不實之出租系爭土地、設定系爭地上權，倒填系爭授權書之日期為96年10月3日，再偽造96年10月5日之系爭同意書及96年11月27日之系爭租約甚明。
（八）上訴人鄭秋福又以有於96年11月29日給付6萬元租金及97年1月3日給付72萬元之租金、匯款至鄭進益郵局帳戶，但上訴人鄭秋福係形式上為上揭二筆之匯款，旋於96年11月30日、12月4日及97年1月4日由上訴人鄭秋福提領一空，此有郵局存支明細可證，上訴人鄭秋福之租金匯款，係預謀計劃而已，不足為租賃系爭土地之證據。至上訴人鄭秋福提出營造公司及建築師於系爭628、628-1、628-2土地營建一事，除被上訴人否認外，若上訴人鄭秋福要依計劃，而委請建築師為設廠估價，亦屬計謀之一，但上開證據不足為鄭進益出租系爭土地，同意設定地上權之證據。又鄭世清冒鄭進益之名為陳情之委任狀並非鄭進益所為，前未見上訴人鄭秋福於原審提出，其真正令人質疑。關於筆跡鑑定部分，原審已函法務部調查局，就系爭授權書、同意書及租約為鑑定，經以「本案待鑑授權書、同意書及土地租賃契約書上『鄭進益』簽名筆跡均呈扭曲變形，且有複筆、疊合等現象，致使筆跡無法表現獨特性及再現性之特徵，故歉難進行比對鑑定……」等語，業已認無法鑑定，無再送鑑定之必要。
（九）鄭進益與上訴人鄭秋福間顯無出租系爭土地及設定地上權之合意，而系爭公證授權書係完成於上訴人鄭秋福申請設定地上權送件之後，亦非得鄭進益之許諾而設定。縱然公證授權書雖曾授權上訴人鄭秋福得就系爭土地為處分，但鄭進益未曾同意上訴人鄭秋福得就系爭土地設定地上權予上訴人鄭秋福，則上訴人鄭秋福代理鄭進益，委任代書李柏燁就系爭土地為地上之設定登記，將地上權人設定為上訴人鄭秋福自己，自屬為本人鄭進益與代理人（上訴人鄭秋福）間之法律行為，為雙方代理行為，依據民法第106條之規定，應得鄭進益之同意，然鄭進益已經死亡，而鄭進益之繼承人未曾同意上訴人鄭秋福之上述委任代書設定地上權予上訴人鄭秋福之行為，為鄭進益繼承人之被上訴人否認上訴人鄭秋福得取得系爭地上權，則上開設定地上權之行為依法自屬無效。
（十）上訴人徐美芳提出97年9月1日匯款119萬元，98年11月19日匯款30萬予上訴人鄭秋福，主張為受讓與地上權之對價，惟上開97年之匯款已距地上權之讓與時間相距一年，且二者為何以149萬元為對價，亦無證明，又匯款原因為何，尚非以上訴人之解釋為據。況上訴人二人彼此為同居人關係，雙方育有一女鄭華雅，又鄭秋福並無配偶，則二人已形同夫妻關係，其關係親密，所為讓與顯為通謀之意思表示。況黃壽富於原審證稱鄭秋福於與繼承人協調時，因有設定地上權，要求分得3,500萬元始願塗銷，則其再將地上權讓與部分，顯為增加被上訴人等繼承人塗銷地上權之困難，以為談判籌碼。上訴人鄭秋福稱其承租土地、設定地上權為在土地上建廠，惟竟讓與部分地上權予上訴人徐美芳，顯與土地地上權之完整及建築建物為目的已相違背，而上訴人徐美芳曾為繼承人鄭世清等人告訴偽造文書之被告，已深知繼承人間與鄭秋福就系爭土地地上權等之糾葛，其願再受讓部分地上權，亦啟人疑竇，而與常情不合。更何況，上訴人徐美芳曾於591房屋交易網站上登載出售系爭土地地上權之廣告，其出售之地上權使用範圍為系爭土地之面積全部，業據被上訴人提出之網路廣告列印一份在卷可據，顯見上訴人徐美芳、上訴人鄭秋福並無在系爭土地上營建之意，反而是有意出售地上權取得對價，而上訴人間既屬關係親密之人，則上訴人鄭秋福實無將部分地上權應有部分先移轉予上訴人徐美芳而再行出售之必要。爰依民法第75條、第106條、第71條、第184條、第832條、第767條，及民法第828條第2項準用第821條之規定，為全體共有人之利益提起本訴，請求確認上訴人鄭秋福、徐美芳就被上訴人及共有人所有未辦繼承登記，分別如附表一、二所示土地之地上權不存在，上訴人鄭秋福應將如附表一所示土地上之地上權登記及如附表三之預告登記塗銷，上訴人徐美芳亦應將如附表二所示土地上之地上權登記塗銷。
二、上訴人二人則辯稱：
（一）上訴人鄭秋福之父即訴外人鄭進益，前於96年間向鄭秋福表示因缺錢，想要處分系爭土地，並於96年10月3日簽立系爭授權書予鄭秋福，請其全權處理，同時由訴外人鄭櫳春見證。嗣又稱因系爭土地上有違建，難以處分，故乾脆租予上訴人鄭秋福蓋廠房以收取租金，鄭秋福亦可以幫忙將土地上之違建處理，故復於96年10月5日簽立系爭同意書，同意將系爭土地租予上訴人鄭秋福並設定地上權，鄭秋福則給付每月6萬元之租金。詎鄭進益於11月間住院後，上訴人鄭秋福之兄鄭世清即假借鄭進益之名義，向新店區公所調解委員會申請拆屋還地，鄭進益為保障上訴人鄭秋福租賃及地上權權益，乃再簽署系爭租約，嗣上訴人鄭秋福委託代書辦理設定之事宜時，代書稱要有鄭進益之授權才能辦理，故上訴人鄭秋福乃委請公證人至醫院為授權之公證，公證人亦於刑事偵查中證稱，當時是經過鄭進益同意，並無任何虛偽情事，鄭進益於97年2月8日逝世後，訴外人鄭美惠、鄭世清等人亦曾就上訴人鄭秋福提起偽造文書之告訴，惟業經臺北地檢署為不起訴處分，經再議後仍維持不起訴之處分在案，足認鄭進益將系爭土地租與上訴人鄭秋福並設定地上權係屬真正，上訴人鄭秋福自得主張地上權之權利，其將地上權權利移轉予上訴人徐美芳，核屬有權處分，被告徐美芳亦為有權取得，地上權權利應屬存在。
（二）鄭進益所出具之系爭授權書、同意書、租約中之字體雖稍有不同，然此係因為鄭進益當時生病，而鄭進益於96年12月13日所親簽之印鑑證明申請委任書，足認此確由鄭進益委託辦理，而非被上訴人所稱係由上訴人鄭秋福直接用印請領。至鄭進益將納稅義務人之名義移轉予鄭櫳春等人乙事，係因訴外人鄭世清冒用鄭進益之名義向調解委員會申請拆除違建之調解，鄭進益恐興建房屋之鄭世明因此事至醫院吵鬧，故乃將納稅義務人移轉予鄭櫳春等人。
（三）鄭進益同意將系爭土地出租予上訴人，並與上訴人訂立租賃契約，是上訴人即為系爭土地之承租人：上訴人鄭秋福為興建工廠供上訴人鄭秋福為代表人之麥華勒科技股份有限公司使用，而向鄭進益商量租用系爭土地作為建廠基地，經鄭進益同意後，兩人遂於96年11月27日訂立系爭租約，約定鄭進益將系爭土地出租予上訴人鄭秋福使用，租金每月6萬元，且應於每年6月1日以前繳納，每次應繳納一年份之租金。上訴人鄭秋福先於96年11月29日將96年12月份之租金6萬元匯款至鄭進益郵局帳戶，復依約於97年1月3日將97年度之租金72萬元匯款至鄭進益郵局帳戶後，即積極委請營造公司及建築師事務所就興建工廠一事進行評估報價，是上訴人鄭秋福確有向鄭進益租用土地作為建廠基地之真意，並與鄭進益達成租賃合意，上訴人主張其為系爭土地之承租人，自屬有據。上訴人鄭秋福係於97年間分別委請德特斯特營造有限公司及董德來建築師事務所就興建工廠一事進行評估報價，此有報價單上所載報價日期及承辦人用印之日期可稽，是上訴人鄭秋福早在被上訴人99年10月27日提起訴訟之前，即已為委請兩家事務所就在系爭土地上興建廠房一事進行評估報價。
（四）被上訴人又稱鄭進益早於20多年前即以每月租金2萬元，將系爭土地出租予鄭世明作為建屋基地，故鄭進益不可能再將系爭土地出租予上訴人作為建廠基地云云洵屬無稽：鄭進益曾於80年4月4日及80年7月10日兩次向臺北縣政府工務局舉發系爭土地遭人無權占用搭蓋違建，並請臺北縣政府工務局儘速派人拆除，此有鄭進益出具之陳情書可稽。復鄭進益又於89年10月21日出具委任狀予上訴人鄭秋福，委任上訴人鄭秋福代為排除系爭土地遭他人無權占有使用之情事，由此足徵鄭進益並未同意將系爭土地租與鄭世明使用或准許其在系爭土地上搭蓋建物，鄭進益自無可能與鄭世明達成租賃合意。又被上訴人辯稱20餘年來鄭世明每月均給付2萬元租金予鄭進益云云，惟依被上訴人於原審提出之鄭進益自92年1月15日起至97年3月25日止之郵局帳戶存摺影本，可知鄭世明僅在96年11月30日、96年12月17日分別匯入1萬元，97年1月11日、97年2月1日分別匯入2萬元至鄭進益之帳戶，是鄭世明並非定期給付定額之金錢予鄭進益，況且系爭存摺影本僅記錄92年1月15日起至97年3月25日止之交易往來紀錄，亦無從證明鄭世明在過去20餘年每月均有給付2萬元予鄭進益。再者，依被上訴人於原審提出之鄭進益於96年12月20日住院期間與上訴人及鄭至翔對話之錄音光碟可知，鄭進益曾表示：「我有跟他（鄭世明）拿索費」，是鄭世明給與鄭進益之金錢應係零用錢而非租金。是鄭世明不僅未按月給付固定金額之金錢予鄭進益，此與租賃契約應定時、定額給付租金之常情不同，實難認該金錢係因租賃關係而為之給付，更且鄭進益亦僅認鄭世明給予其之金錢係零用錢而非租金，是被上訴人辯稱20餘年來鄭世明每月均給付2萬元租金予鄭進益云云，實無足採。
（五）被上訴人另稱上訴人鄭秋福將租金匯入鄭進益之帳戶後，旋又將該等款項提領一空，是上訴人鄭秋福並未確實給付租金予鄭進益，足認鄭進益與上訴人間並無租賃關係存在云云實屬無稽：上訴人鄭秋福係經鄭進益同意而分次提領其帳戶內之金錢，其中50萬元係用以支付購買大溪土地之斡旋金，剩餘款項則係支付鄭進益之診療費用、住院費用、看護費用以及購買醫療用品器材所生之花費，此有李柏燁代書收受斡旋金之收據、天主教耕莘醫院醫療費用收據、皖美照顧服務員繳費證明單以及購買醫療用品之收據可稽，是鄭進益命上訴人鄭秋福提領該等款項係將其所得之租金收益作為支付購買土地及治療所需花費之用，並非使上訴人鄭秋福於支付租金後又得任意提領該等金錢據為己有，被上訴人未察上訴人鄭秋福提領該等款項之用途，即遽指上訴人未實際給付租金，並主張鄭進益與上訴人鄭秋福間並無租賃關係存在云云，要無足採。
（六）另原判決以法務部調查局之鑑定結果無法比對系爭租約上鄭進益之簽名，而認系爭租約上鄭進益之簽名非鄭進益所為，故其並無將系爭土地出租予上訴人之意思云云洵有違誤：法院認定文書上之筆跡是否相符，本得依自由心證判斷系爭文書是否為真正，是縱然鑑定機關表示不能鑑定，法院亦不應據此即當然否定系爭文書之真正。鄭進益曾簽名出具系爭授權書授權上訴人鄭秋福處理系爭土地出租、使用及買賣事宜，系爭授權書並經鄭櫳春見證簽名。又鄭櫳春於本院102年3月1日準備程序時證稱：「我是在我父親的面前簽名，是在病床那邊簽的，至於筆錄上記載『我父親先簽』的意思應該是指我進去的時候，授權書上我父親的名字已經簽好在那邊」、「（問：當時你回病房簽名是在鄭進益面前簽名的時候，鄭進益的意識是否清楚？）意識清楚，不是昏迷不醒，他知道我來了。」是鄭櫳春雖未親眼看見鄭進益於系爭授權書上簽名，惟按通常經驗法則，其既係在授權書出具人鄭進益之面前簽名見證，且當時鄭進益意識清楚，倘若鄭進益對系爭授權書之內容有所爭執或疑義，自不會默許鄭櫳春於授權書上簽名見證，由此足認系爭授權書之內容為鄭進益之真意，其上之簽名亦為鄭進益親簽。系爭租約上鄭進益之簽名與系爭授權書上之簽名，二者之基本筆法及書寫特徵上均相似，尤其是「益」字之運筆順序更是雷同，足證系爭租約上「鄭進益」之簽名為鄭進益本人所親自簽署。原審判決逕以系爭法部務調查局回函表示不能鑑定系爭租約上之筆跡為由，認定系爭租約上鄭進益之簽名非其本人親自所為云云，實有違誤。另原審以鄭進益78年間於臺灣土地銀行開戶時所留存之存款印鑑本上之簽名，以及79年間鄭進益書寫之遺囑原本上之文字作為鑑定系爭租約上「鄭進益」之簽名是否為其本人親自簽署之比對資料，然78年至79年間鄭進益身體狀況良好，其書寫之筆順、力道及字形自不可能與其纏綿病榻時所書寫之扭曲、變形文字相似，是以鄭進益生病前所書寫之文字或簽名作為供比對之樣本字跡，並非妥適，而應以鄭進益生病住院後所為之簽名作為供比對分析之資料。又鄭進益於住院期間所出具之系爭授權書上鄭進益之簽名，依通常經驗法則足認為其本人所親簽，而足供作為鑑定時之樣本字跡，是為證明系爭租約上「鄭進益」之簽名為其本人簽署，自有將系爭租約與系爭授權書之原本送請法務部調查局鑑定是否為同一人之筆跡的必要。
（七）鄭進益同意將系爭土地設定地上權予上訴人，是鄭進益與上訴人就系爭土地所為之地上權設定，確有達成合意：系爭土地上原已有鄭世明未得鄭進益同意所搭蓋之建物，且鄭世清又曾假借鄭進益之名義，向新店區公所調解委員會申請調解，請求鄭世明拆屋還地，是鄭進益為避免承租人承租系爭土地後無法順利排除其上原有之違建而不能利用系爭土地，或又發生其他家屬假冒鄭進益名義向承租人主張拆屋還地之情事，故於97年1月25日出具系爭公證授權書，授權上訴人鄭秋福將系爭土地設定地上權予土地承租人並辦理地上權登記，以期能更周全地保障系爭土地承租人之權益。
（八）鄭進益與上訴人鄭秋福訂立系爭租約，約定將系爭土地出租予上訴人使用，上訴人鄭秋福即為系爭土地之承租人，系爭公證授權書上所載「設定地上權給予承租人」應即指「設定地上權予上訴人鄭秋福」。再者，依臺北地檢署於上訴人鄭秋福被訴詐欺、侵占之刑事案件中依職權調閱之鄭進益於耕莘醫院就診之病歷及回函可知，鄭進益於97年1月25日仍有意識且可溝通，此有財團法人天主教耕莘醫院97年8月30日耕醫病歷字第0000000000號函足憑，是鄭進益於出具系爭公證授權書之際，應係意識清楚而能夠理解系爭公證授權書上所載設定地上權予承租人之「承租人」即為先前與其訂立系爭租約之上訴人。準此，鄭進益既於其已清楚知悉上訴人即為系爭土地承租人之情形下，仍出具系爭公證授權書授權上訴人將系爭土地設定地上權予承租人，足徵其已同意將系爭土地設定地上權予上訴人鄭秋福，是鄭進益與上訴人就系爭土地所為之地上權設定，確有達成合意。
（九）被上訴人辯稱鄭進益於出具系爭公證授權書時意思表達有所困難，而無法正確表達意見，是系爭公證授權書之內容並非鄭進益之真意云云洵屬無稽：依臺北地檢署於另案依職權調閱之鄭進益於耕莘醫院就診之病歷及回函可知，鄭進益於97年1月25日仍有意識且可溝通，再者，耕莘醫院呼吸照護之護理師張淑惠於另案作證時證稱：「（問：提示天主教耕莘醫院97年1月25日加強生命徵候護理紀錄單）紀錄單上時間點9點30分是否你記載的？是，當天的狀況就是病歷所記載的。」「（問：病人當天的狀況如何？）他的意識是清楚的」，足見鄭進益於97年1月25日出具公證授權書當時，意識清楚，而足以了解系爭公證授權書之內容，且能表達自己的意思。耕莘醫院呼吸照護之護理師張淑惠於另案作證時證稱：「（問：病患當場有同意土地的問題由在場的兒子鄭秋福處理？）病患有點頭」復公證人盧榮輝於另案作證時亦證稱：「（問：當場確實有確認鄭進益的意思？）當天有向鄭進益確認是否要授權鄭秋福處理土地的事，鄭進益有點頭。」可知公證人係於確認鄭進益有授權上訴人處理系爭土地包括出租、買賣及設定地上權之意後，始依其意作成系爭公證授權書。被上訴人不僅任意指稱鄭進益係於神智不清之狀況下簽署系爭公證授權書，復又無視鄭進益已明確表示授權上訴人鄭秋福處理系爭土地相關事宜，而謬指系爭公證授權書之內容並非鄭進益之真意云云，殊無足採。
（十）上訴人係經鄭進益之授權而代理其委任代書李柏燁辦理系爭土地之地上權登記，並將上訴人登記為地上權人，是上訴人之行為雖屬自己代理之情形，然已經鄭進益本人許諾，依法仍為有效之法律行為：鄭進益於出具系爭公證授權書之際，已清楚知悉上訴人即為系爭土地之承租人，足認其同意將系爭土地設定地上權予上訴人，鄭進益不僅同意將系爭土地設定地上權予上訴人，更授權上訴人代其辦理包括地上權登記在內之一切相關事宜，上訴人鄭秋福代理鄭進益委任代書李柏燁辦理系爭土地之地上權登記，並將上訴人鄭秋福登記為地上權人，係經鄭進益同意並得其授權之事，雖屬自己代理之情形，惟依民法第106條之規定，既經鄭進益本人許諾，自屬有效。
（）上訴人與徐美芳間就如附表二所示之地上權確有買賣及移轉之真意，並非通謀虛偽意思表示，是該地上權之讓與行為有效：通謀虛偽意思表示必須表意人與相對人相互明知為非真意之表示，始足當之，尚不得僅因契約當事人間有特殊情誼關係，即謂系爭契約為雙方通謀虛偽意思表示所為而無效。上訴人鄭秋福於97年間因經濟不景氣急需周轉資金，而向上訴人徐美芳借款119萬元，此有徐美芳於97年9月1日匯款119萬元至上訴人臺灣土地銀行帳號000000000000帳戶。嗣因上訴人鄭秋福仍有資金需求，故與上訴人徐美芳商量將如附表二所示之地上權出賣並約定價金為149萬元，並以先前119萬元之借款充作部分買賣價金，其餘30萬元則由徐美芳於98年11月19日匯款至上訴人臺灣土地銀行帳號000000000000之帳戶，上訴人鄭秋福確因有資金需求而有將如附表二所示地上權出賣予上訴人徐美芳並辦理地上權移轉登記之真意，上訴人徐美芳為買受系爭地上權亦支付相當之對價，上訴人二人間地上權之買賣及移轉登記行為並非通謀虛偽意思表示。被上訴人無視上訴人徐美芳確有支付因受讓系爭地上權之價金予上訴人等情，徒以上訴人徐美芳知悉鄭進益之繼承人等就上訴人是否為系爭土地之地上權人一事有所爭執，且上訴人二人間關係親密，即在無任何證據之情況下逕自臆測上訴人鄭秋福與上訴人徐美芳間之地上權買賣及移轉登記行為係通謀虛偽意思表示云云，實無所據。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：廢棄原判決，廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（一）鄭進益於97年2月8日死亡，被上訴人、上訴人鄭秋福，及鄭世清、鄭世明、鄭至翔、鄭櫳春、鄭英連、鄭美惠、張惟祐、張淑真、張淑芬等人，均為鄭進益之法定繼承人，嗣上訴人鄭秋福拋棄繼承，並經原審以97年度繼字第786號准許在案。
（二）系爭土地之所有權人為鄭進益，上訴人鄭秋福、徐美芳分別設定及受讓如附表一、二所示之地上權（上訴人鄭秋福設定地上權之登記時間為97年1月29日，上訴人徐美芳受讓取得地上權之登記時間為98年11月18日、98年12月9日），上訴人鄭秋福復就如附表三所示之土地上為「茲為保全該標的物權利移轉登記之請求權，權利範圍：全部」之預告登記。
（三）系爭公證授權書業於97年1月25日經原審所屬民間公證人盧榮輝作成公證書（97年度北院民公輝字第300015號）。
（四）上訴人鄭秋福、徐美芳，及張國華、張麗美、鄭櫳春、林寶秀、李柏燁，前因詐欺等案件，經訴外人鄭美惠、鄭世清、鄭至翔、鄭英連、張淑芬、張惟祐、張淑真提起刑事告訴，經臺北地檢署檢察官以97年度偵字第25139號為不起訴處分，復經臺灣高等法院檢察署以98年度上聲議字第3364 號駁回再議聲請在案。
（五）上訴人徐美芳曾於98年11月19日、97年9月1日，分別匯款30萬元、119萬元予上訴人鄭秋福（帳戶：土地銀行000000000000）。
（六）法務部調查局於101年3月23日以調科貳字第00000000000號函復本院囑託鑑定「鄭進益」簽名筆跡案，表示「本案待鑑授權書、同意書及土地租賃契約書上『鄭進益』簽名筆跡均呈扭曲變形，且有複筆、疊合等現象，致使筆跡無法表現獨特性及再現性之特徵，故歉難進行比對鑑定...」等語。
五、兩造爭執事項：
（一）上訴人鄭秋福與被繼承人鄭進益間就系爭土地所為之地上權設定，是否有合意存在？
（二）被上訴人主張上訴人鄭秋福與被上訴人之被繼承人鄭進益間就系爭土地設定地上權之法律行為存在雙方代理之情，是否可採？該設定地上權之代理行為是否因違反雙方或自己代理之規定而無效？
（三）上訴人鄭秋福與上訴人徐美芳間就如附表二所示之地上權移轉合意，是否為通謀虛偽之意思表示，該法律行為應屬無效，上訴人徐美芳並未取得如附表二所示之地上權？
（四）被上訴人請求上訴人二人應分別將如附表一、二所示地上權塗銷，是否有理由？
六、本院得心證之理由：
（一）上訴人鄭秋福與被繼承人鄭進益就系爭土地所為之地上權設定並無合意：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，此為民事訴訟法第277條所明定。本件被上訴人主張系爭土地上之地上權設定登記為虛偽不實，上訴人固然提出如附表一、二所示之地上權登記、系爭授權書、同意書、公證租約等為證，然揆之系爭土地所有人鄭進益於97年2月8日死亡，於96年11月17日即開始住院治療，而該地上權登記之時間為97年1月29日，上訴人鄭秋福所主張其與鄭進益就系爭土地設定地上權之合意時間分別為96年10月3日、10月5日，進而訂立系爭公證租約之時間為96年11月27日，均在鄭進益死亡前三個月內為之，又被上訴人亦為鄭進益之共同繼承人，且為鄭進益之配偶，是關於鄭進益與上訴人鄭秋福為上開授權、訂約時，究竟是否為意識清楚，確有授權之意思之事實，應由上訴人鄭秋福舉證證明之。依據上訴人鄭秋福提出96年10月3日系爭授權書欲證明確經鄭進益授權，然檢視系爭授權書之內容，係載明「本人鄭進益同意授權由三子鄭秋福全權處理本人土地座落於台北縣新店市○○段○○○○○○○○號土地出租或使用及土地買賣事宜、其子女、配偶皆無權干涉，恐口無憑特立此據」等語，則系爭授權書僅載明授權內容為系爭628號、663地號兩筆土地之出租、使用及土地買賣，並未就其他筆土地、或系爭土地設定地上權有所授權，則系爭授權書關於兩筆土地授權之記載，尚難作為鄭進益有同意就系爭六筆土地為出租、設定地上權同意之證明。又原審曾傳訊鄭櫳春、鄭世明到庭作證，然鄭世明證稱：「我父親生前是住在寶高路74號2樓的倉庫，74號是辦公室。74號是被告鄭秋福使用的辦公室。我父親當時是自己一個人居住，被告鄭秋福是辦公在74號，但不住在74號。」「我父親生前住在74號2樓，未經被告鄭秋福同意，我們無法進入74號去找我父親，因為辦公室是被告鄭秋福的。該些物品都放置在74號2樓倉庫內，沒有經過被告鄭秋福同意，我們也無從取得」「我本來只知道二筆土地，後來才知道是六筆土地」「我父親住院期間是說要賣掉，要到大溪買土地蓋祠堂」「（問：除了這樣以外，你父親有無曾經說要把土地再出租給別人或要設定如何的權利？）沒有。土地本來就有租給我。」「我有看過被證一（系爭授權書），沒有看過原證四（按係經修正添具有授權相關分割設定等字句並蓋用指印之授權書）」「我父親當時是要把系爭土地賣掉去大溪買土地蓋祠堂，所以才出具這份授權書」等語（見原審卷二第69至70頁），而鄭櫳春於該次審理期日亦證稱：「被證一上的簽名是我的，原證四簽名是我的，但改的內容我不知道。」「我父親住院在普通病房的時候，那天我去探視，在我要離開走出病房時，被告鄭秋福就叫我回去，簽名是在我父親面前，我父親先簽，接著由我簽，當場有我、我父親、被告鄭秋福及看護在場。簽這個授權書是為了要去大溪買土地。」「（提示原證四經修改過後之授權書，有無看過？）沒有。」「（問：原證四的授權書在你簽見證人時都沒有作任何的添具或用印？）是的」「（問：就你所知，原證四上的添具或用印是否被告鄭秋福所為？）如果原證四是被告鄭秋福保管，應該是他所為。」「（問：依你瞭解，你父親在生前有無說要把系爭土地設定地上權？）沒有聽說。」等語（見原審卷二第71頁背面至第73頁），從上開鄭進益子女鄭世明、鄭櫳春到庭之證述，均足以證明鄭進益住院期間之意思為要賣掉系爭土地、到大溪地區購買土地欲蓋祠堂並因此出具系爭授權書，因之上訴人鄭秋福雖提出系爭授權書為證，然亦僅足以作為鄭進益曾授權上訴人鄭秋福代為處分土地、購買大溪地區土地之意思，然並無何將系爭土地之出租、設定地上權之意思。此外，上訴人鄭秋福固然另外又提出一紙將系爭授權書加以修改內容為「本人鄭進益同意授權由三子鄭秋福全權處理本人土地座落於台北縣新店市○○段○○○○○○○○號之土地【相關分割、設定】出租或使用及土地買賣事宜【代表本人完成之簽約收款等事宜】」後，並在上開【】所示手寫內容處按捺有不明指印之授權書，然該經修改後之授權書既為鄭櫳春所否認係其所簽署時之內容狀態，且記載之內容，均與鄭櫳春、鄭世明所知悉之先父遺願相矛盾，顯見應係上訴人鄭秋福自行所添具上開【】內所示內容後，再按捺不明指印所完成，該經添具、修改後之內容，無法證明確屬鄭進益之本意，是上訴人所提出該修正後之授權書，難以採信為鄭進益之真意。
⒉上訴人鄭秋福固然另又提出上記載有「96年10月5日」之
系爭同意書及「96年11月27日」之系爭租約為據而主張鄭進益同意出租系爭土地並同意設定地上權云云。然系爭同意書、系爭租約之真正，為被上訴人所否認，系爭同意書、系爭租約上雖蓋有鄭進益之印章，然依據原審卷附新北市新店區戶政事務所101年1月18日新北店戶字第0000000000號函所提供鄭進益申辦印鑑登記、印鑑證明之記錄，係分別於96年11月30日、96年12月13日、97年2月1日由上訴人鄭秋福代理鄭進益申辦印鑑登記證明申請書之事實（見原審卷一第60頁至65頁），從該申請書所蓋用鄭進益之印章，與系爭同意書、系爭租約上蓋用之印章經比對印文為相符，而所委託辦理之代書李柏燁亦曾於另案偵查中，坦稱確實受上訴人鄭秋福所委託，受交付鄭進益、上訴人鄭秋福之印章、土地所有權狀、身份證件，並辦理系爭土地之地上權登記、預告登記等（見原審卷二第213頁、第216頁），而依據卷附系爭土地之設定地上權之登記申請書，所蓋用鄭進益之印章印文，亦與系爭同意書、系爭租約上蓋用之印章印文亦相符。此外，於97年1月25日所簽訂之系爭公證授權書上蓋有鄭進益之印章印文，該印章印文與系爭同意書、系爭租約上蓋用之印章印文也均相符。而關於公證之過程，盧榮輝於臺北地檢署97年度他字第4870號偽造文書案件97年9月12日訊問時證稱：系爭公證授權書上之章是公證後到醫院樓下咖啡廳，由上訴人鄭秋福提出印章蓋用等語（見原審卷一第169頁），從上開各文書印文均相符一情，輔以盧榮輝之上開證述，顯見鄭進益之上開印章，應從96年11月、12月至97年1月、2月間，均係由上訴人鄭秋福所持有並保管，堪以認定。而上開文書包括系爭同意書、系爭租約上，縱有鄭進益印章蓋用之印文，顯然亦未能證明系爭同意書、系爭租約確實經鄭進益本人所同意，僅能證明該印文係在上訴人鄭秋福保管下所為用印，則上訴人鄭秋福所提出之系爭同意書、系爭租約，均無以證明鄭進益確有同意出租或授與地上權設定之意思。⒊上訴人鄭秋福所提出系爭授權書、系爭同意書、系爭租約
上，固然均有鄭進益簽名在其上，然是否果為鄭進益所親為？是否為鄭進益在自由意思、具有意識狀態下所為表達本意之簽名一情，為兩造所爭執，原審前囑託法務部調查局就上開文書之鄭進益簽名，與比對資料即鄭進益先前所曾申設臺灣土地銀行存款帳戶印鑑卡上及卷附鄭進益遺囑上之鄭進益簽名，是否為同一人之簽名進行鑑定，經法務部調查局之鑑定結果認「本案待鑑授權書、同意書及土地租賃契約書上『鄭進益』簽名筆跡均呈扭曲變形，且有複筆、疊合等現象，致使筆跡無法表現獨特性及再現性之特徵，故歉難進行比對鑑定...」等語，有法務部調查局101年3月23日調科貳字第00000000000號在卷可稽（見原審卷二第164頁），從該專業鑑定結論，顯然無法認定系爭同意書、系爭租約上鄭進益之簽名，確為鄭進益所親為，或為鄭進益在自由意識下所為，至為明確。
⒋上訴人鄭秋福另提出於97年1月25日所製作之系爭公證授
權書欲證明確經鄭進益之授權公證云云，然而揆之系爭公證授權書內容為「本人鄭進益（18.3.25Z000000000）今授權參子鄭秋福（49.7.5 Z000000000）代為處理本人名下坐落在台北縣新店市○○段628、628-1、628-2、663、663-1、623、631地號等柒筆土地，權利範圍：全部，面積合計4219.39平方公尺，授權被授權人處分財產（包括出售土地、簽署不動產買賣契約文件、收取出售土地價金並將出售土地價金購買不動產、點交土地、分割上開土地及上開土地設定地上權給予承租人、授權被授權人向轄區戶政事務所請領印鑑證明參份…等一切相關事宜），特此委任事實。」等語（見原審卷一第17頁）並進而訂立系爭公證租約，該內容與前開系爭授權書內容不盡相同，換言之增列了授權書內所列兩筆土地以外，包括系爭六筆土地之分割、點交、設定地上權等原授權範圍以外之義務負擔，且與同為鄭進益子女之鄭櫳春、鄭世明前開聽聞鄭進益生前遺願係為購買祠堂一情之證述內容顯然互相矛盾。至於關於系爭租約公證之過程，固然經盧榮輝前於偵查中證稱「當天約早上九點或十點在耕莘醫院門口，事務所有一位洪智慧小姐及鄭秋福引導我，到鄭進益的病床前，在到場之前就製作好公證書帶去現場，當場詢問鄭進益說是否要辦理這樣的授權書，鄭進益有點頭，但因為手上有醫療儀器，不知是插管還是測脈器，所以我就請鄭秋福扶著鄭進益的手簽名。」「當天有向鄭進益確認是否要授權鄭秋福處理土地的事，鄭進益有點頭」（見原審卷一第168頁），又於原審審理時亦證稱：「印象中朗讀整張授權書內容給授權人聽，因為當時授權人的狀況不是很好，所以沒有進行後續內容解釋動作，就授權人有無特別說明要出售、出租或設定的對象為何，不是公證人要過問的」等語（見原審卷一第168頁），而洪智慧即陪同盧榮輝至醫院進行公證之代書事務所小姐亦證述稱公證人有念授權書的內容然後指著鄭秋福說你是否願意授權給鄭秋福，然後鄭進益點頭等語（見原審卷二101年1月9日言詞辯論筆錄），雖足以證明確實民間公證人盧榮輝曾於該日至病房內與鄭進益進行公證之程序，惟關於鄭進益究竟有無自由意識能力一情，從盧榮輝、洪智慧所述，均難以證明，甚至更顯現當日鄭進益之病況並非輕微，且似乎意識模糊。而依據該日之病房加強醫護生命護理記錄單顯示當日病房內鄭進益之情況為「三兒子找法官及律師來病房，聯絡VS林恆毅及社服秀惠，三兒子之律師取出土地授權書（生病前填寫），因目前生病住院中，故請法官至病房見證，重新再填寫三份授權書，由三兒子拉著病人的手簽名，於10：10離開（簽名前pit ges E4v7M55-6,con's clean）法官詢問病人是否同意新店市○○路土地之事由三兒鄭福全代為處理pst點頭表示同意續觀」（見原審卷一第88頁、89頁）等情，為該記錄之耕莘醫院呼吸照護護理師張淑惠於偵查中亦曾證稱：97年1月25日病患鄭進益之兒子有帶人到病房來簽土地授權書，伊不記得是鄭進益家屬還是交接班的護士告知來人是律師及法官，但當天並未介紹來人身分，伊不知確實身分，簽授權書時鄭進益的意識是清楚的，但因有插管、接點滴，怕鄭進益亂動，有將鄭進益雙手綁在床欄上，不過簽名時有把束縛拆開，伊以為是律師及法官之人有詢問鄭進益是否同意將新店寶橋路的土地由在場的兒子處理，鄭進益有點頭表示同意，簽名是被告鄭秋福扶著病患的手寫的，因簽立土地授權書較少見，因此有將此事記載在病歷中等語（見原審卷一第32頁），從上開病房記錄以及張淑惠之證詞顯示，上訴人鄭秋福係向病房護士表示來者是「法官、律師」前來見證，與實際上僅盧榮輝為公證人、洪智慧則僅係助理，並無法官、律師等到場之事實顯然矛盾，何以上訴人鄭秋福要向當時在病房之護理師為此不實之陳述？似有欲透過所謂對外訛稱「法官、律師」到場之嚴格程序藉以使醫院方面誤以為該公證程序具有強烈公信力之動機存在。更何況，從該公證過程，僅鄭進益點頭表意，且係由上訴人鄭秋福扶著鄭進益之手為簽名，究竟鄭進益對於該公證契約、授權書之實質之授權內容，何以超越其先前同意上訴人鄭秋福處分兩筆土地之範圍以外是否明確理解，實難僅憑有公證人到場及上開以業經製作完成之書面詢問後點頭之程序，逕予認定確已經使鄭進益明瞭知悉並為同意之表示。又依據臺北地檢署函詢財團法人天主教耕莘醫院（下稱耕莘醫院）之97年8月30日耕醫病歷字第0000000000號函所稱鄭進益之意識狀態，於該時期鄭進益之病況為：「㈠96年11月17日至97年1月3日。鄭進益於96年11月7日因呼吸喘入院治療（第一次住院），入院時因呼吸衰竭，經氣管內插管，使用呼吸器在加護病房（96年11月17日至96年11月20日）。成功脫離呼吸器後於96年11月20日轉入普通病房。在普通病房住院期間，病患反覆肺炎感染，間歇性呼吸喘，臥床、生活起居需專人照顧。但意識清楚，可以表達意見，病患於97年1月3日出院。㈡97年1月4日至97年2月8日。１病患因嚴重肺炎導致呼吸衰竭，於97年1月4日再度住進本院加護病房治療，因原本有塵肺症呼吸功能不佳，一直依賴人工呼吸器維生，最後因敗血性休克過世。２病患住院期間一直使用氣管內管及呼吸器使用，無法移除。住院期間，無法言語表達，但仍有意識，可以溝通。依據病歷記載，病患於97年1月29日開始神智不清一情，有上開函在卷可據（見原審卷一第162頁、第163頁），顯見鄭進益於耕莘醫院住院治療期間，雖有意識可以溝通，但其意思表達已經有所困難，究竟能否辨識地上權設定、出租或其他分割、處分行為，著有疑義，而為上開公證程序之97年1月25日時，係鄭進益二度病重住院，且依賴人工呼吸器維生，實難以認定鄭進益仍具有一般人理解並同意系爭授權書、租約所指授權出租系爭六筆土地並設定地上權之法律意義之能力。
⒌又從系爭公證授權書與系爭授權書互相比較觀之，上訴人
鄭秋福就系爭授權書（授權上訴人鄭秋福『處分』系爭兩筆土地籌資購買大溪土地）既能於鄭櫳春在場時方與鄭進益當場作成，但就授權上訴人鄭秋福將系爭六筆土地之出租、設定地上權等，更加重大影響六筆土地使用權益之權利義務處置，且於鄭進益病重之際能否正確表達本意，顯有可能遭同為共同繼承、利害相關之其他繼承人質疑，應為上訴人鄭秋福得以預期，何以上訴人鄭秋福竟在未有其他兄弟姊妹、被上訴人在場見證情況下片面作成該更正後之授權書，實不符常情。更何況，從系爭公證書、租約觀之，鄭進益同意授權上訴人鄭秋福承租系爭土地並且設定地上權，然而，系爭土地上現已有鄭世明所興建之建物占用，此經鄭世明證稱系爭土地有鄭世明已建築20餘年之未保存登記建物（但房屋稅籍資料名義人為鄭進益），鄭世明、被上訴人均居住在內，鄭世明每月給付2萬元予鄭進益等語（見原審卷二第70頁），而相對於各繼承人所知悉之鄭進益計畫係要處分土地籌資購買大溪土地興建祠堂，若系爭土地上有第三人所有之建物須加以清理，以方便出售，則以所有權人鄭進益本人名義為之即可，何需繞彎以出租、設定地上權予上訴人鄭秋福？鄭世明等人為鄭進益之子女、配偶，何以不以鄭進益之名義請求而除去地上物以利使土地出售，竟需委由上訴人鄭秋福代為之？令人難以理解，況鄭進益若有清理系爭土地上既有鄭世明興建建物之意思，顯然與鄭世明、被上訴人等人居住使用系爭土地之現況相違背，鄭進益為何不通知鄭世明等人協商討論，而逕以片面授權與上訴人鄭秋福用出租及設定地上權之方式為之？而如上訴人鄭秋福所主張，如系爭土地上存在有出租與上訴人鄭秋福之租約及設定地上權之用益物權，豈非相較於目前鄭世明之建物坐落一樣，更不容易出售予第三人而處分獲得資金以購買大溪地區土地，鄭進益豈有可能為此僅單單有利於上訴人鄭秋福，卻與自己原本之興建祠堂計畫有違，且害及其他共同繼承人之利益之授權？又為何鄭進益於即將死亡之際，究竟有何動機為此完全有利於上訴人鄭秋福，卻不利於其他共同繼承人，尤其不利於鄭世明、被上訴人之決定？上訴人鄭秋福另又積極舉證證明其承租系爭土地係為了興建廠房，並且交付月租金六萬元與鄭進益云云，然鄭進益已經病危之際，除了思考興建祠堂祭祀祖先以外，何以會有動機專為給予上訴人鄭秋福開設工廠之方便而令其享有地上權、承租之特別利益？而置其他共同繼承人於不顧？上訴人鄭秋福之上開主張，實難令人相信，且與一般被繼承人之遺產安排意思常情首重公平避免繼承人間之紛爭、不信任，明顯相違背，更何況，上訴人鄭秋福之上開舉證，均無法確切證明鄭進益之意識狀態確為清醒無疑，且有動機顯示其作此違反常態之證據，是上訴人鄭秋福之舉證實難以證明鄭進益確有授權真意。
⒍綜上論述，上訴人鄭秋福所提出系爭授權書、系爭公證授
權書、系爭同意書、系爭公證租約等文書，均不足以證明鄭進益曾與上訴人鄭秋福就出租系爭土地、設定地上權有達成合意，則上訴人鄭秋福委任代書將系爭土地設定地上權，該地上權自始未曾合意生效。
（二）鄭進益並無授權之意思，系爭租約之訂立未經鄭進益授權。況上訴人鄭秋福所主張鄭進益之授權與上訴人鄭秋福自己訂立系爭租約，亦未經鄭進益同意而違反民法第106條之規定而無效：按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。民法第106條有所明文。又民法第106條禁止雙方代理、自己代理之規定，旨在保護本人之利益，並非強行規定，代理人如事先經本人許諾，即得為雙方或自己代理之法律行為，此觀該條前段規定自明，代理人縱未經本人許諾，而有雙方或自己代理之情形，其法律行為亦非當然無效，僅屬無權代理行為，為效力未定之行為，並非無效，必待本人拒絕同意，方始確定不生效（最高法院87年度台上字第948號判決意旨參照）。系爭公證授權書無法證明確屬鄭進益之真意，已如前述，惟縱使鄭進益可能授權上訴人鄭秋福得就系爭土地為處分、出租、設定地上權，但亦無證據證明鄭進益曾同意上訴人鄭秋福得就系爭土地設定地上權、出租予上訴人鄭秋福自己，已如上述，則上訴人鄭秋福片面代理鄭進益委任代書李柏燁就系爭土地為地上權之設定登記，將地上權人設定為上訴人鄭秋福自己，為本人（鄭進益）與代理人（上訴人鄭秋福）間之法律行為，依據上開民法第106條之規定，應得鄭進益之同意，然鄭進益已經死亡，而鄭進益之繼承人包括被上訴人在內，並未曾同意上訴人鄭秋福之上述委任代書設定地上權予上訴人鄭秋福之行為，而本件起訴亦表明拒絕該授權之同意，則上訴人鄭秋福就系爭土地之設定地上權、訂立租約之代理行為，均屬無效。
（三）上訴人鄭秋福與上訴人徐美芳間就如附表二所示之地上權讓與合意為通謀虛偽意思表示無效，亦無善意取得之適用：上訴人徐美芳固然於98年11月18日及98年12月9日受讓自上訴人鄭秋福如附表二所示之地上權登記，有土地登記謄本在卷可據（見原審99年度店調字第193號卷第15頁、18頁），並辯稱受讓取得地上權之對價，係於97年9月1日、98年11月19日匯款119萬元、30萬元予上訴人鄭秋福，然上訴人徐美芳所提出97年9月1日匯款119萬元距離上開地上權移轉登記時間長達1年有餘，且係在受讓地上權登記前為匯款，則是否確實為受讓地上權之給付對價，殊有可疑。又依據被上訴人所提出上訴人徐美芳戶籍謄本之記載，上訴人徐美芳與上訴人鄭秋福育有一女，顯見上訴人鄭秋福與上訴人徐美芳間之關係密切，縱使上訴人徐美芳於98年11月19日曾匯款30萬元予上訴人鄭秋福，然匯款原因究竟為何，亦非得逕予採信係受讓地上權之對價，更何況上訴人鄭秋福並未曾獲得鄭進益之同意而設定地上權，已如前述，且上訴人鄭秋福曾因系爭土地設定有地上權，向鄭進益繼承人要求3,500萬元始同意塗銷之遺產分割爭議，業據與鄭進益家族成員無親屬、繼承利害關係之第三人黃壽富在原審證述明確（見原審卷二第67頁背面、68頁），而包括黃壽富、鄭世清、鄭世明、黃鼎拔、上訴人鄭秋福有於97年6月26日開會討論如何處理鄭進益遺產以及系爭土地上之登記並製有備忘錄一情觀之（見該備忘錄，原審卷二第31頁），顯見上訴人鄭秋福將系爭土地所登記之部分地上權移轉予上訴人徐美芳，係在增加其他鄭進益繼承人欲塗銷系爭土地地上權登記之困難以作為其談判獲得更多鄭進益遺產分配之籌碼。更何況，上訴人徐美芳所受讓如附表二所示之地上權分別為50分之7及85分之3之應有部分比例，不僅與土地地上權得為完整使用之目的相違背，復參以鄭進益死亡後其繼承人間因遺產分配發生爭執，於97年間上訴人鄭秋福曾遭鄭世清等人提出刑事告訴涉犯偽造文書罪嫌，告訴內容亦包括上訴人鄭秋福就系爭土地設定地上權之事實，業經臺北地檢署以97年度偵字第25139號為不起訴處分、臺灣高等法院檢察署以98年度上聲議字第3364號駁回再議後確定，上訴人徐美芳於上開偵查案件並為同案之被告，顯然自應知悉上開地上權登記之爭執。再參以被上訴人所提出上訴人徐美芳於591房屋交易網站上所登載出售系爭土地地上權之廣告，其出售之地上權使用範圍為系爭土地之面積全部，有網路廣告列印1份在卷可據（原審99年度店調字第193號卷第44頁），顯見上訴人徐美芳、上訴人鄭秋福並無在系爭土地上營建之意，反而是有意出售地上權取得對價，而上訴人二人不僅共同生育有一女關係親密，則上訴人鄭秋福實無將部分地上權應有部分先移轉予上訴人徐美芳而再行出售之必要，其二人間讓與上開相當比例應有部分地上權，顯然為通謀虛偽意思表示。按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第87條第1項前段有所明文。上訴人徐美芳、上訴人鄭秋福間就如附表二所示地上權之讓與行為，既屬通謀虛偽之意思表示，上訴人二人間就如附表二所示地上權之讓與行為無效，上訴人徐美芳並未能因該通謀虛偽意思表示而取得如附表二所示之地上權，被上訴人自得請求塗銷該登記。而上訴人徐美芳對於前開鄭家之遺產糾紛，自應知悉無訛，已如前述，當無善意受讓上開地上權登記之適用餘地。
（四）關於如附表三所示系爭土地上之預告登記：按聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。
二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。土地法第79條之1第1項、第2項有所明文。又預告登記係對於他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分，預告登記保全之請求權係為債權非屬物權，故若該保全之請求權不存在，該預告登記即失所依據，而應予塗銷。承前所述，上訴人鄭秋福就其對於系爭土地上，並無請求權存在，上訴人鄭秋福於原審98年度重訴字第9號分配剩餘財產事件審理程序中之證述內容，其設定系爭土地預告登記之理由係因「我要蓋廠房，怕被繼承人將土地移轉給第三人，會有很大的爭議，所以才做預告登記」、「預告登記是為了保護我的權利，不是債務」（見原審卷二第1頁背面），而上訴人鄭秋福並非得因系爭授權書、系爭同意書、系爭公證租約等文書，取得任何債權，其對系爭土地，除本於繼承人之地位以外，並無其他任何債權請求權存在，況上訴人鄭秋福業已拋棄繼承，其所為之上開預告登記，並無原因，被上訴人本於為全體繼承人之利益，請求上訴人鄭秋福除去塗銷系爭土地上如附表三所示之預告登記，應予准許。
（五）至於上訴人鄭秋福於本院審理時，另請求調查之證據：⒈請求傳訊曾華全、董得來，欲證明上訴人確有向鄭進益租用作為建廠基地之真意云云，然無論上訴人與曾華全、董得來有無建廠真意，均僅是上訴人鄭秋福與曾華全、董得來間之法律關係，與鄭進益、上訴人鄭秋福間之設定地上權、出租土地行為無關，亦無以佐證鄭進益究竟有無將系爭土地授權出租並授與地上權與上訴人之意思，或為上開系爭公證租約、授權書等文書時，究竟有無自由意思、意識能力狀態等事實，亦毫無關連性，此部分證據之調查，並無必要。⒉上訴人鄭秋福又請求向新北市新店區戶政事務所調取96年12月13日鄭進益委任上訴人申請印鑑登記證明時所出具之委任書原本作為待鑑資料，再將調取之委任書原本併同系爭租約、系爭排除侵害委任狀以及系爭授權書等文件之原本，送請法務部調查局進行鑑定系爭租約、系爭排除侵害委任狀、系爭委任書以及系爭授權書上「鄭進益」之簽名是否為同一人之筆跡，然原審業已將系爭授權書、系爭同意書、系爭租約上之鄭進益簽名送請調查局鑑定後，認為該簽名筆跡呈現扭曲變形，複筆、疊合現象，難以進行比對鑑定，已如前述，則上訴人鄭秋福又欲以上開已經呈現扭曲變形、複筆、疊合現象之簽名為比對基準，再與亦係在鄭進益住院期間，由上訴人鄭秋福單方所主張為鄭進益出具之排除侵害委任書、印鑑登記委任書等進行鑑定同一性，亦無可能排除比對基準之系爭委任書、同意書、租約上鄭進益簽名之無法鑑定性，縱使得以進行鑑定，然上開印鑑登記委任書、排除侵害委任書等，亦無法證明確係本於鄭進益自由意思下所親為，鑑定結果，與本件爭議所在即鄭進益究竟有無授權同意上訴人鄭秋福在系爭土地上設定地上權、出租土地等，毫無關連性，自無調查鑑定之必要，附此說明。
（六）綜上所述，被上訴人主張上訴人鄭秋福並未取得如附表一所示系爭土地之地上權，如附表一所示之地上權登記不存在，上訴人徐美芳並未取得如附表二所示之地上權，如附表二所示之地上權不存在，上訴人鄭秋福就系爭土地亦無如附表三所示之預告登記保全請求權存在，均屬可採。被上訴人請求確認上訴人鄭秋福就如附表一所示土地之地上權不存在，確認上訴人徐美芳就如附表二所示土地之地上權不存在，並請求上訴人鄭秋福應將如附表一所示土地之地上權登記塗銷，上訴人徐美芳應將如附表二所示土地之地上權登記塗銷，上訴人鄭秋福應將如附表三所示之預告登記塗銷，均屬有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 陳秀貞法 官 黃國益正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
書記官 梁淑時附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一┌──┬────────┬─────┬─────┬─────────┐│編號│ 地號 │地上權登記│ 權利範圍 │ 登記時間、字號 ││ │ │名義人 │ │ │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│ 1 │新北市新店區 │鄭秋福 │ 全部 │ 97年1月29日 ││ │寶橋段628地號 │ │ │ 新登字第012070號 │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│ 2 │新北市新店區 │同上 │ 50分之43 │ 97年1月29日 ││ │寶橋段628-2地號 │ │ │新登字第012072號 │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│ 3 │新北市新店區 │同上 │ 全部 │ 97年1月29日 ││ │寶橋段663地號 │ │ │新登字第012073號 │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│ 4 │新北市新店區 │同上 │ 85分之82 │ 97年1月29日 ││ │寶橋段663-1地號 │ │ │新登字第012074號 │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│ 5 │新北市新店區 │同上 │ 全部 │ 97年1月29日 ││ │寶橋段623地號 │ │ │新登字第012076號 │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│ 6 │新北市新店區 │同上 │ 全部 │ 97年1月29日 ││ │寶橋段631地號 │ │ │新登字第012077號 │└──┴────────┴─────┴─────┴─────────┘附表二┌──┬────────┬─────┬─────┬─────────┐│編號│ 地號 │地上權登記│ 權利範圍 │ 登記時間、字號 ││ │ │名義人 │ │ │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│ 1 │新北市新店區 │徐美芳 │ 50分之7 │ 98年11月18日 ││ │寶橋段628-2地號 │ │ │ 新登字第198590號 │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│ 2 │新北市新店區 │同上 │ 85分之3 │ 98年12月9日 ││ │寶橋段663-1地號 │ │ │ 新登字第204600號 │└──┴────────┴─────┴─────┴─────────┘附表三┌──┬────────┬─────┬─────┬─────────┐│編號│ 地號 │所有權登記│ 權利範圍 │ 預告登記權利範圍││ │ │名義人 │（所有權）│ │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│ 1 │新北市新店區 │鄭進益 │ 全部 │ 全部 ││ │寶橋段628地號 │ │ │ │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│ 2 │新北市新店區 │同上 │ 同上 │ 同上 ││ │寶橋段628-2地號 │ │ │ │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│ 3 │新北市新店區 │同上 │ 同上 │ 同上 ││ │寶橋段663地號 │ │ │ │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│ 4 │新北市新店區 │同上 │ 同上 │ 同上 ││ │寶橋段663-1地號 │ │ │ │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│ 5 │新北市新店區 │同上 │ 同上 │ 同上 ││ │寶橋段623地號 │ │ │ │├──┼────────┼─────┼─────┼─────────┤│ 6 │新北市新店區 │同上 │ 同上 │ 同上 ││ │寶橋段631地號 │ │ │ │└──┴────────┴─────┴─────┴─────────┘