臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第654號上 訴 人 黃聰孟
宋黃赺謝春美共 同訴訟代理人 俞浩偉律師
馬偉涵律師上 一 人複 代 理人 李偉誌律師被 上訴 人 蔡宗博訴訟代理人 林松虎律師
林明毅律師被 上訴 人 蔡宗統訴訟代理人 張右人律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定事件，上訴人對於中華民國101年7月31日臺灣新北地方法院101年度重訴字第35號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被上訴人就上訴人所有，坐落於新北市○○區○○○段○○○○段000地號、101-1地號、102地號之土地、權利範圍2分之1，於民國100年7月22日以新北市板橋地政事務所100年板登字第238180號所繼承之抵押權所擔保之債權超過新臺幣參佰伍拾萬元部分不存在。
上訴人之上訴及其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446條第1項前段所明定。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同條項但書亦有明文。是以變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（參照最高法院91年度台抗字第648號裁定意旨）。本件上訴人於原審請求被上訴人應將坐落新北市○○區○○○段○○○○段0000000000000000地號土地（下稱系爭土地）、權利範圍2分之1，於民國100年7月22日以新北市板橋地政事務所100年板登字第238180號所繼承之抵押權登記予以塗銷。嗣於本院追加併請求確認被上訴人就上開抵押權所擔保之債權不存在。經查抵押權具從屬性，必先有擔保之債權存在，抵押權始能存在，本件抵押權是否得以塗銷，即在本件抵押權所擔保之債權是否在，則上訴人於本院之追加請求與原請求即塗銷抵押權登記有所關連，證據資料具有共通性，其請求之基礎事實應屬同一，其追加應予准許，揆諸前揭說明，自毋庸得被上訴人之同意自得為之，合先敘明。
乙、實體部分：
一、上訴人起訴主張：上訴人係於98年4月3日先向訴外人曾景煌購買系爭土地之應有部分2分之1（此部分土地係曾景煌於97年7月25日向趙進元購買）；嗣上訴人等3人於100年8月19日再向曾景煌購買系爭土地之應有部分2分之1（此部分土地係曾景煌於100年7月29日向訴外人劉坤山之繼承人劉明堯、劉永基、劉梅桂、劉瑞珠等4人購買），故系爭土地即於100年8月19日登記為上訴人等分別共有（應有部分各3分之1）。
惟系爭土地早於72年10月18日即由劉坤山提供設定抵押權（登記字號：72年板登字061091號）予訴外人蔡劉玉燕，致上訴人等無法有效利用系爭土地之經濟價值。其後系爭土地之抵押權人蔡劉玉燕於100年間死亡，由被上訴人蔡宗博、蔡宗統依繼承公同共有2分之1，並於100年7月22日辦理繼承登記（登記字號：100年板登字第238180號，下稱系爭抵押權）成為抵押權人。縱認系爭抵押權所擔保之債權於72年9月18日成立，其請求權已因時效15年消滅，被上訴人於消滅時效完成後5年間不實行其抵押權，其抵押權至92年9月18日亦消滅等情，爰依民法第880條、第767條規定，求為判決：被上訴人就上訴人所有，坐落系爭土地、權利範圍2分之1，於100年7月22日以新北市板橋地政事務所100年板登字第238180號所繼承之抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：系爭抵押權設定權利人蔡劉玉燕為被上訴人之母親，設定義務人劉坤山為被上訴人之舅舅，蔡劉玉燕與劉坤山乃兄妹。劉坤山因經營建設公司，71、72年間曾以財務週轉不靈為由，向蔡劉玉燕、蔡應權（即蔡劉玉燕之夫）夫婦借貸金錢，並以貸款金額設定抵押權作為擔保。然因蔡劉玉燕、蔡應權、劉坤山均已過世，被上訴人就母親遺物中發現當初匯款予劉坤山之第一商業銀行入戶匯款通知單正本3紙，自屬系爭抵押債權存在之證明。系爭抵押債權其清償日期為82年9月17日，故消滅時效應自清償期限屆滿時起算，本件抵押權擔保之債權請求權縱於97年間消滅時效完成，惟抵押權至102年9月間始消滅，被上訴人於101年3月2日即已向原法院聲請拍賣系爭抵押物。且上訴人於蔡劉玉燕亡故後，利用被上訴人舉證困難，提起本件訴訟，有違誠信原則。又依上訴人所提土地買賣契約書第3條、第4條之記載，可見上訴人因本件抵押權設定登記存在，已對賣方扣留尾款1000萬元未給付賣方，遠超過系爭抵押權所擔保之金額，且約定系爭抵押權由賣方負責塗銷，如上訴人有代付或代償之情形，可從尾款中扣除。如上訴人因系爭抵押權設定而影響其權益，賣方要負損害賠償責任，顯見上訴人提起本件訴訟有巧取利益之嫌且無保護之必要。另上訴人於買受時，既知有抵押權設定存在，而未對出賣人主張權利瑕疵擔保，即不得再對被上訴人主張確認債權不存在等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就上訴人所有系爭土地、權利範圍2分之1，於100年7月22日以新北市板橋地政事務所100年板登字第238180號所繼承之抵押權所擔保之債權不存在。㈢被上訴人應將上開抵押權登記予以塗銷。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：㈠蔡劉玉燕（即劉坤山之妹）為系爭抵押權人，劉坤山為債務
人兼設定義務人，擔保債權總金額本金新臺幣（下同）800萬元，利息、遲延利息及違約金均無約定，存續期間自72年
9 月18日至82年9月17日，清償日期為82年9月17日。上訴人等於98年4月3日先向曾景煌購買系爭土地之應有部分2分之1（此部分土地係曾景煌於97年7月25日向趙進元購買）；嗣上訴人等於100年8月19日再向曾景煌購買系爭土地之應有部分2分之1（此部分土地係曾景煌於100年7月29日向劉坤山之繼承人劉明堯、劉永基、劉梅桂、劉瑞珠等4人購買），故系爭土地即於100年8月19日登記為上訴人等分別共有（應有部分各3分之1）。
㈡被上訴人於100年7月22日因繼承而登記為上開抵押權之公同
共有權利人。上訴人曾於100年11月15日發函請求被上訴人二人協同辦理塗銷系爭抵押權登記未果。被上訴人聲請拍賣抵押物（即系爭土地），經原法院於101年4月9日以101年度司拍字第135號裁定准許在案。
五、兩造爭執要點為：㈠上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無理由？㈡上訴人請求塗銷系爭抵押權，有無理由？茲分述如下：
㈠上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。當事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任。又確認法律關係不存在之訴，若被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（司法院30年院字第2269號解釋、最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。上訴人提起本件訴訟，請求確認被上訴人就上訴人所有之系爭土地、權利範圍2分之1，於100年7月22日以新北市板橋地政事務所100年板登字第238180號所繼承之抵押權所擔保之債權不存在，核其性質為消極確認之訴，被上訴人否認上訴人前開主張，則依前開判例意旨，被上訴人應就系爭抵押權所擔保之800萬元債權存在之事實，負舉證責任。又消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力（參見89年5月5日民法債編修正施行前之民法第475條）；消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物交付而生效力，借用人對於交付之事實，如有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院72年度台上字第3804號判決參照）。
⒉本件蔡劉玉燕（即劉坤山之妹）為系爭抵押權人，劉坤山為
債務人兼設定義務人，擔保債權總金額本金800萬元，利息、遲延利息及違約金均無，存續期間自72年9月18日至82 年9月17日，清償日期為82年9月17日。上訴人於98年4月3日先向曾景煌購買系爭土地之應有部分2分之1（此部分土地係曾景煌於97年7月25日向趙進元購買）；嗣上訴人於100年8 月19日再向曾景煌購買系爭土地之應有部分2分之1（此部分土地係曾景煌於100年7月29日向劉坤山之繼承人劉明堯、劉永基、劉梅桂、劉瑞珠等4人購買），故系爭土地即於100年8月19日登記為上訴人分別共有（應有部分各3分之1），為兩造所不爭執。查被上訴人主張劉坤山與蔡劉玉燕間消費借貸契約已成立生效，固據提出匯款予劉坤山之第一商業銀行入戶電匯通知單3紙為證（見原審卷第94頁），然為上訴人所否認，並辯稱：被上訴人所提出之3張入戶電匯通知單，僅得證明蔡應權與劉坤山有資金往來，並無法證明劉坤山與蔡劉玉燕間有消費借貸關係，實係因劉坤山經營生意跳票，其為避免名下土地遭債權人查封拍賣，故設定系爭抵押權予蔡劉玉燕，然劉坤山從未向蔡劉玉燕借貸800萬元云云。經查依上訴人提出第一商業銀行入戶電匯通知單3紙，該電匯通知單匯款時間與金額分別為71年10月29日200萬元、71年11月29日100萬元、72年3月18日50萬元，匯款時間與系爭抵押權於72年10月18日以72板登字第61091號辦畢設定時間相距不遠，上開匯款名義人雖為蔡應權，惟蔡應權為蔡劉玉燕之夫，系爭抵押權既設定予蔡劉玉燕，足認蔡劉玉燕係將款項交由其夫蔡應權匯予劉坤山，實際貸款人仍為蔡劉玉燕，是被上訴人抗辯系爭350萬元抵押債權存在，堪信為實在。證人劉永基（劉坤山之子）雖證稱：因為我父親在72年的時候，生意倒閉，支票退票，就把土地設定給台中姑媽（即蔡劉玉燕），防止別人來查封登記等語，惟又證稱：蔡劉玉燕是我姑媽，就算有借也是向我姑丈借等語（見本院卷第79頁背面、第80頁），證人劉永基為抵押債務人劉坤山之子，就系爭抵押借款有利害關係，且其先後陳述不一，已難採信。而劉坤山確有向蔡劉玉燕借款350萬元之事實已如前述，是證人劉永基上開陳述，尚不能作為劉坤山未向蔡劉玉燕借款350萬元之有利認定。至系爭抵押債權800萬元扣除上開借款350萬元後，其餘450萬元被上訴人既對借款交付之事實，未能舉證以實其說，且該450萬元並非小數目，蔡劉玉燕果有貸予劉坤山450萬元，衡情蔡劉玉燕焉有不留存證據之理，揆諸上揭說明，難認劉坤山與蔡劉玉燕間另有450萬元之借貸契約生效。被上訴人所辯上訴人於蔡劉玉燕亡故後，利用被上訴人舉證困難，提起本件訴訟，有違誠信原則云云，尚無可採。被上訴人又辯稱：依上訴人所提土地買賣契約書第
3 條、第4條之記載，可見上訴人因本件抵押權設定登記存在，已對賣方扣留尾款1000萬元未給付賣方，遠超過系爭抵押權所擔保之金額，且約定系爭抵押權由賣方負責塗銷，如上訴人有代付或代償之情形，可從尾款中扣除。如上訴人因系爭抵押權設定而影響其權益，賣方要負損害賠償責任云云，核屬上訴人與賣方曾景煌之別一問題，與本件無關。被上訴人執此抗辯上訴人提起本件訴訟有巧取利益之嫌且無保護之必要云云，亦無可採。
⒊如前所述，蔡劉玉燕確有貸款350萬元予劉坤山之事實，而
上訴人又不能證明上開債務已為清償，則上訴人訴請確認該350萬元範圍內抵押債權不存在為無理由。至超過上開350萬元部分（即450萬元）抵押債權，被上訴人既不能證明有借款債權存在，則上訴人訴請確認系爭抵押債權超過350萬元（即450萬元）不存在，即為有理由，應予准許，被上訴人辯稱上訴人於買受時，既知有抵押權設定存在，而未對出賣人主張權利瑕疵擔保，即不得再對被上訴人主張確認債權不存在云云，自無可取。
㈡上訴人請求塗銷系爭抵押權，有無理由？⒈按請求權，因十五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權
可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第880條分別定有明文。又抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。
⒉本件系爭抵押債權350萬元之清償日期為82年9月17日，有土
地登記謄本可稽（見原審卷第58、61、64頁），其債權請求權固於97年9月17日因時效15年而消滅，惟依民法第880條規定，上訴人於消滅時效完成後5年間不實行其抵押權，其抵押權於102年9月17日始消滅，上訴人於100年12月28日起訴時，本件抵押權尚未消滅仍有效存在。是上訴人請求塗銷系爭抵押權，為無理由。
六、綜上所述，上訴人於本院追加請求確認被上訴人就上訴人所有系爭土地、權利範圍2分之1，於100年7月22日以新北市板橋地政事務所100年板登字第238180號所繼承之抵押權所擔保之債權超過350萬元不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。至上訴人本於民法第767條所有權人之物上請求權，請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，不應准許。原審就上訴人訴請塗銷系爭抵押權設定登記部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院追加請求確認抵押權所擔保之債權不存在部分，其上訴利益未逾請求塗銷抵押權設定登記部分，故毋須命繳納裁判費，惟上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記部分，其上訴既無理由，故第二審裁判費應由上訴人負擔，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 19 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 黃莉雲法 官 曾錦昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 19 日
書記官 胡勤義附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。