臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第668號上 訴 人 周雅慧訴訟代理人 楊政雄律師被 上訴人 張國墩
李富美共 同訴訟代理人 林穆弘律師
楊美玲律師上 一 人複 代理人 林郁翔被 上訴人 莊寶堂上列當事人間確認優先購買權存在事件，上訴人對於中華民國101年8月16日臺灣新北地方法院(原稱板橋地方法院)101年度重訴字第263號第一審判決提起上訴，本院於102年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人莊寶堂經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、兩造之聲明及陳述要旨：
（一）上訴人主張：原法院民事執行處於民國100年3月9日以9999年司執更字第5號強制執行事件，拍賣新北市○○區○○○段○○○○段0000地號土地（下稱系爭土地），面積873平方公尺，權利範圍全部，以及同小段30-2地號土地，並由訴外人陳慧珊、陳吉田、陳吉生、陳吉富、陳俊璁（下稱陳慧珊等5人），以新臺幣（下同）3,113萬9千元拍定。惟伊乃向陳慧珊承租系爭土地之承租人，就系爭土地有優先購買權。伊先後於98年10月29日、100年5月23日向原法院民事執行處具狀主張優先購買權，而原法院民事執行處司法事務官於100年8月4日發函通知被上訴人應於文到10日內就伊主張優先承購權表示意見，逾期未表示視為同意伊主張，該通知已於同年8月8日送達被上訴人，惟被上訴人遲至同年9月5日始以陳述意見狀表示反對，顯已逾期，自應視為同意伊主張。詎原法院民事執行處司法事務官竟仍於同年9月7日發函通知伊應於文到10日內對被上訴人提起民事訴訟，及向執行處提出起訴證明，逾期未起訴視為放棄本件優先購買權。其上開通知記載之法律效果前後不一致，致伊優先購買權之法律關係存否不明確，私法上之地位有受侵害之危險，故伊實有提起本件確認訴訟以確認優先購買權存在之必要。又伊係向陳慧珊購買坐落系爭土地上之鐵皮屋，並就系爭土地訂定租賃契約，故伊依民法第425條之1第1項、第426條之2及土地法第104條第1項前段規定，就系爭土地有優先購買權等語，求為確認伊就系爭土地有優先購買權存在之判決。
（二）被上訴人張國墩、李富美則以：原法院民事執行處於100年9月7日已通知上訴人應於文到後10日內對伊等提起民事訴訟，上訴人雖依限對伊等提起民事訴訟，但於同年12月21日撤回起訴，應視為未經起訴，即已放棄優先購買權之主張。茲上訴人再於101年3月13日提起本件民事訴訟，顯已逾民事執行處命提起訴訟之期限，已生失權效，其起訴顯無理由。再者，系爭土地為伊等與陳慧珊、被上訴人莊寶堂、及王銘卿等人共有之土地，並無分管約定，且伊等及其他共有人並未同意陳慧珊出租系爭土地，故依上訴人主張與陳慧珊簽定土地租賃契約當時（97年3月29日）施行之民法第820條第1項規定，該土地租賃契約既未經伊等同意，自不生效力。又系爭土地既無分管契約存在，則上訴人主張依民法第425條之1第1項規定推定其取得之鐵皮屋與土地受讓人間存有基地租賃關係，即非有據，上訴人並非系爭土地之合法基地承租人，上訴人占有鐵皮屋亦非屬租地建屋之情形，從而上訴人無土地法第104條第1項前段規定之適用等語，資為抗辯。
（三）被上訴人莊寶堂未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
（四）原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，聲明：(一)原判決廢棄。(二)確認上訴人就新北市○○區○○○○段○○○○○號土地有優先購買權存在。被上訴人張國墩、李富美答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造均不爭執①原法院100年3月9日以99年度司執更字第5號強制執行事件拍賣系爭土地。②系爭土地由陳慧珊等5人以3,113萬9,000元拍定。③系爭土地上蓋有門牌號碼為新北市○○區○○路○○○巷○○號平房及同址7號磚造建物、暨無門牌號碼之鐵皮屋1間。④其中系爭土地上之鐵皮屋，係由前地主林進隆興建，爾後林進隆將土地及鐵皮屋出賣與陳慧珊，陳慧珊再單獨將鐵皮屋出賣與上訴人。並有原法院98年度司執字第49035號及99年度司執更字第5號影印卷、拍賣公告及原法院撤回起訴通知（見原審卷第7至10頁、第38頁，及外放之上開執行卷影印本），堪認此部分事實為真實。至上訴人主張其就系爭土地有優先購買權等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。經查本件上訴人主張其為系爭土地承租人，就系爭土地有優先購買權，惟為被上訴人所否認，其優先購買權之存否因而有不明確，使其在私法上之地位有不安之狀態，而此項不安之狀態能以確認判決除去等語，依上開說明，自應許其提起本件確認之訴。至被上訴人援引最高法院86年度台上字第669號判決為據，抗辯上訴人逾原法院民事執行處司法事務官限期10日起訴之期限始提起本件確認之訴，已生失權效，不得提起本件確認之訴云云。惟查上開最高法院判決係針對優先購買權人行使優先購買權之期限為說明，並非就優先購買權有爭執時提起確認之訴之期限說明，故與本件情形不同，次查強制執行法及土地法均無關於未依限起訴即視為放棄優先購買權之失權效規定，而上訴人既已向原法院民事執行處表示行使優先購買權，僅因被上訴人爭執其優先購買權，而就優先購買權存否之爭執未依司法事務官所命之限期提起確認之訴，故並無不行使優先購買權之問題，因此在本件強制執行程序終結前，自無不許上訴人就優先購買權存否再提起確認之訴以確認之理。故被上訴人此部分之抗辯，尚非可取。
（二）次查上訴人主張其係向系爭土地共有人陳慧珊購買系爭鐵皮屋，惟並未同時購買系爭土地，但訂有土地租賃契約，而系爭鐵皮屋乃前地主林進隆興建，嗣林進隆再將鐵皮屋及土地權利出售予陳慧珊等情，並提出拍賣公告及租賃契約為證（見原審卷第8頁及第21頁至第22頁）。而按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，土地法第104條第1項前段固定有明文。惟此項規定之承租人，係指租地建屋之土地承租人（最高法院69年台上字第945號判例意旨參照）。本件依上訴人前揭所陳，可見其並非租地建屋之基地承租人，則與上開土地法規定自有不符，其依土地法第104條第1項前段規定，主張就系爭土地有優先購買權，即非有據。上訴人雖主張其依民法第425條之1第1項、第426條之1規定，視為基地承租人，故有土地法第104條第1項前段規定之適用云云。惟被上訴人抗辯陳慧珊出租系爭土地予上訴人未經共有人同意，其出租並非合法，上訴人不得主張適用民法第425條之1第1項及第426條之1規定，視為基地承租人。經查系爭土地並非僅為一人所有，而係多數共有人分別共有（見原審卷第46頁至第52頁之土地登記謄本），且被上訴人抗辯系爭土地共有人間並無分管約定等情，亦與共有人陳慧珊在原法院強制執行時所自承內容相符（見原審卷外放原法院98年度司執字第49035號執行卷第20頁陳慧珊代理人之陳述）。參諸上訴人提出之土地租賃契約內無其他共有人簽認之印文或同意出租之記載等情，堪認系爭土地並無分管約定。而依98年1月23日修正前民法第820條第1項規定：共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。故除有特別約定外，並無得由共有人一人單獨為出租之管理行為。即修正後之現行民法第820條規定，亦認共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。本件如依上訴人所言，乃前地主林進隆興建系爭鐵皮屋，再將鐵皮屋及土地權利出賣予陳慧珊，而陳慧珊於96年12月27日登記取得系爭土地應有部分24分之7（見原審卷第48頁之土地登記謄本）後，雖因出賣系爭鐵皮屋予上訴人而另於97年3月29日將系爭土地全部出租予上訴人（見原審卷第21頁至第22頁之租賃契約），惟因被上訴人否認有同意陳慧珊上開出租行為，而陳慧珊亦不能提出有經共有人特別約定或經共有人過半數及應有部分合計過半數之同意，則陳慧珊上開出租系爭土地全部之行為與法自有未合，故自難認其與上訴人間之租賃契約得有效對抗被上訴人。再者，陳慧珊於未取得其他共有人同意之情況下，並無於97年間出租系爭土地之權利，則縱其將坐落系爭土地上之鐵皮屋出賣予上訴人，亦無因此使上訴人得適用民法第425條之1第1項及第426條之1規定，而取得大於陳慧珊上開土地管理權之基地租賃權，是被上訴人抗辯上訴人不得適用民法第425條之1第1項及第426條之1規定，主張有基地承租權並據以行使優先購買權等語，自堪予採信。
四、綜上所述，上訴人請求確認就系爭土地有優先購買權存在，並非有據，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
民事第八庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 蘇芹英法 官 蔡虔霖正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。