臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第675號上 訴 人 游葉月華訴訟代理人 呂理胡律師
張晶瑩律師被上訴人 楊瑞惠
游守乾共 同訴訟代理人 郭玉健律師
郭玉瑾律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年7月31日臺灣桃園地方法院99年度重訴字第348號第一審判決提起上訴，本院於103年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠伊為被上訴人游守乾（下稱游守乾）之母，被上訴人楊瑞
惠（下稱楊瑞惠）為游守乾之妻，被上訴人等明知坐落桃園縣中壢市○○段○○○號、230-4號、230-5號及230-6號等四筆土地（下稱系爭土地）實際上為伊所有，僅暫時登記在游守乾名下，詎游守乾於民國96年9月13日以贈與為原因，將系爭土地移轉予楊瑞惠所有，致侵害伊對系爭土地之所有權。楊瑞惠之訴訟代理人於原審99年12月15日言詞辯論期，對於原審法官詢問：「被告（即楊瑞惠）願意移轉土地給原告（即伊）？」，答稱：「上次在高院稱本件有四筆土地，三筆移轉土地給原告，再由原告去分配…」；復於99年12月27日言詞辯論程序中，其對於伊之訴訟代理人當庭提出第1項內容為：「被告楊瑞惠應將系爭230-4、230-5、230-6號等土地（下稱系爭230-4號等三筆土地）返還並辦理所有權移轉登記予原告，移轉登記所需費用及增值稅均由原告負擔」之和解書，當庭表示：「對於第1項沒有意見，第2項塗銷的期限要再與當事人確認」，其後游守乾於100年4月21日已將系爭230-4號等三筆土地之抵押債務清償完畢，並經債權人遠東國際商業銀行塗銷抵押權登記完畢，足見伊與楊瑞惠間已就系爭230-4號等三筆土地之返還達成合意。伊自得依上開和解契約請求楊瑞惠履行移轉系爭230-4號等三筆土地之義務，爰為先位之請求。
㈡又即令上開和解契約並未成立，惟伊之夫游添己死亡時，
游添己之三嫂游黃鳳鶯曾表示要將系爭土地移轉登記予伊作為養老之用，伊乃委託游守乾辦理相關過戶事宜。當時伊原本要求游守乾必須與其餘兄弟共同協議如何登記系爭土地，惟游守乾對伊表示，可將系爭土地暫時先登記在其一人名下，伊因不諳土地過戶手續，並基於對游守乾之信賴而同意，乃將系爭土地過戶所需文件交付游守乾辦理過戶事宜。嗣伊於96年間發現系爭土地之出售廣告，經查詢始知游守乾與楊瑞惠通謀而為虛偽意思表示，於96年9月
13 日將系爭土地以夫妻贈與為原因移轉登記予楊瑞惠，以規避伊之索討。按信託法於85年1月26日公佈前，民法雖無關於信託行為之規定，惟因私法上法律行為而成立之法律關係，非以實質民法有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反強行規定或公序良俗，即應賦予法律上之效力。斯時實務上認為信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。而贈與契約之成立，以當事人一方以自己之財產，為無償贈與他方之意思表示，經他方允受為要件，此觀民法第406條規定自明。是信託契約之委託人雖須授與受託人超過經濟目的之權利，惟該權利不以委託人自行先取得後，再親自移轉與受託人為必要。倘委託人指示義務人將其得請求之該權利，逕行移轉與受託人，自無不可（最高法院85年度台上字第558號判決參照）。伊於71年5月間自游黃鳳鶯處受贈系爭四筆土地，並暫登記於游守乾名下，伊與游守乾間已成立信託契約。因游守乾違反其受託義務，將系爭土地移轉予楊瑞惠，爰以起訴狀繕本送達游守乾為終止信託契約之通知，游守乾即應返還信託財產即系爭土地予伊。而被上訴人等通謀虛偽而訂立贈與契約，並為所有權移轉登記，依民法第87條第1項規定，均屬無效，游守乾原得依民法第113條規定請求楊瑞惠回復原狀即塗銷系爭土地之所有權移轉登記，但游守乾怠於行使此項權利，伊為保全返還信託物之請求權，自得依民法第113條、第242條、第767條規定，代位游守乾而為請求，爰為備位之請求。
㈢原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。上訴聲明：
⒈先位聲明：⑴原判決廢棄；⑵楊瑞惠應將系爭230-4號等三筆土地全部移轉登記予上訴人。
⒉備位聲明：⑴原判決廢棄；⑵楊瑞惠就系爭土地全部，
於96年9月13日以夫妻贈與為原因所為之所有權登記應予以塗銷，回復為游守乾所有；⑶游守乾應將前開不動產全部移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：㈠原審99年12月15日、99年12月27日言詞辯論期日中所為陳
述，不得認為兩造已成立和解契約，蓋兩造之真意乃上訴人願於兩造成立和解時，向法院請求對被上訴人等從輕量刑，甚至撤回上開刑事告訴，楊瑞惠係於上訴人撤回刑事告訴之前提下，方表示願意將系爭230-4號等三筆土地移轉登記予上訴人，惟上訴人終未撤回上開刑事告訴，顯見兩造於原審最終並未就和解內容達成合意，上訴人依其與楊瑞惠間之和解契約，請求楊瑞惠履行移轉系爭230-4號等三筆土地之義務，即屬無據。
㈡上訴人與游守乾間就系爭土地並無信託關係存在，游守乾係因代償債務而取得系爭土地：
⒈系爭土地原應歸屬游添己所有之財產而暫登記於游添己
之三兄即游阿冉之妻游黃鳳鶯名下者，並非游黃鳳鶯之個人財產，游黃鳳鶯不可能將系爭土地贈與上訴人。此由上訴人於原法院另案刑事案件（案列：99年度易字第156號，下稱另案）審理中提出之99年8月13日刑事陳報狀第1頁所載：「系爭土地原係登記於游黃鳳鶯名下，為家族分產後應分與告訴人亡夫（即游添己）之土地，……」等語，即明。證人游黃鳳鶯證述系爭土地係其給予上訴人云云，並非可採。
⒉游守乾在游添己生前曾承諾代其清償下列債務：⑴對訴
外人張明亮（下稱張明亮）之新台幣（下同）152萬元欠款、⑵對游阿冉之10萬元借款，⑶對訴外人葉政（下稱葉政）之30萬元債務，合計192萬元，游添己乃允諾將系爭土地分歸游守乾取得。此由游守乾持有自債權人處取回游添己所簽發、面額各為40萬、30萬、42萬、40萬元之支票正本，及游添己之媳高寶鳳（游守佳之妻）簽立承認游添己向游阿冉借款10萬元之借據正本，以及上訴人為清償游添己向葉政之債務，而向臺灣土地銀行（下稱土銀）抵押借款債務，業因清償而塗銷等事實足證。
⒊自71年間游添己死亡時起至90幾年間，游守乾與其他兄
弟間曾多次就游添己之遺產進行分配，歷次分配時均未提及系爭土地，顯見上訴人主張系爭土地並非要給游守乾一人乙節，不足採信，故無權請求游守乾回復原狀。又上訴人迄未舉證證明被上訴人間所為贈與及所有權移轉之法律行為係通謀虛偽意思表示，即不得主張該法律行為係為無效，亦無從代位游守乾請求楊瑞惠塗銷系爭土地之所有權移轉登記。從而，上訴人以已終止其與游守乾間就系爭土地之信託關係，及被上訴人間之贈與及移轉所有權之法律行為均屬無效為由，依民法第767 條、第242條規定為備位之請求，亦非有據等語，資為抗辯。
㈢答辯聲明：上訴駁回。
三、查上訴人與其夫游添己（71年5月15日歿）育有游守榮、游守乾、游守佳、游守龍等四名子女（下合稱四兄弟），楊瑞惠則為游守乾之妻，系爭土地原登記為游添己之三兄游阿冉所有，69年間游阿冉死亡後，於70年4月21日先以繼承為原因登記在游阿冉之妻游黃鳳鶯名下，嗣於71年7月6日以買賣為原因登記至游守榮之妻兄曾先枝名下，71年8月11日再以買賣為原因移轉登記至游守乾名下，96年9月13日游守乾以夫妻贈與為原因將之移轉登記至其妻楊瑞惠名下之事實，為兩造所不爭，並有戶籍謄本、土地登記謄本（本院卷一第220至223頁、第56至82頁、原審卷第97至100頁）在卷足憑，堪信為真實。
四、先位之訴部分：㈠上訴人主張其與楊瑞惠於原審訴訟中成立和解契約，請求
楊瑞惠將系爭土地移轉予上訴人，無非以：原審訴訟中，楊瑞惠之訴訟代理人曾於言詞辯論期日對上訴人訴訟代理人所提出之和解筆錄表示：「關於第1項沒有意見，第2項塗銷的期限要再與當事人確認」，嗣後游守乾已清償該和解書第2項所示系爭230-4號等三筆土地之抵押債務，並經債權人塗銷抵押權完畢，應認上訴人與楊瑞惠間已就系爭土地之返還達成合致云云為據。
㈡按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或
防止爭執發生之契約」，民法第736條定有明文。是當事人間必須對於和解之內容、條件達成全部之共識後，始可謂已成立和解。細繹原法院99年12月15日、99年12月27日言詞辯論期日筆錄（原審卷第30、36頁）所載，楊瑞惠之訴訟代理人係表示若上訴人願負擔增值稅，始願意和解，將上開三筆土地移轉登記予上訴人，但於法官詢問：「對於和解內容有何意見？」時，則答稱：「關於第1項沒有意見，第2項塗銷的期限要再與當事人確認」、「再與銀行確認」等語。上訴人訴訟代理人於言詞辯論期日提出之和解筆錄（原審卷第37頁）實為其片面提出之和解方案，承審法官曾多次試行和解，但楊瑞惠之訴訟代理人於原審99年12月31日言詞辯論期日仍表示：「當事人目前還在猶豫，希望可以親自跟原告及兄弟間私下再討論」，其後於100年1月24日言詞辯論期日則謂：「當天談兄弟間吵得很兇，應該談不成，被告不願意先處理本件」等語（原審卷第39頁背面），益證雙方最終並未達成和解之共識。上訴人主張其與楊瑞惠在原法院99年12月15日、99年12月27日之言詞辯論期日已達成和解云云，顯非可採。從而，上訴人基於上開和解契約請求楊瑞惠將系爭230-4號等三筆土地移轉登記予上訴人，洵屬無據。
五、備位之訴部分：㈠上訴人先位之訴既為無理由，本院即應就其備位之訴而為
審理。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
上訴人主張與游守乾間有信託關係存在，為被上訴人所否認，揆諸上揭判例意旨，上訴人即應就此有利於己之事實負舉證責任。經查：
⒈上訴人主張游黃鳳鶯向其表示要將系爭土地移轉登記予
其作為養老之用時，其即委託游守乾辦理相關過戶事宜，並要求游守乾與其他兄弟共同協議如何登記系爭土地，但因游守乾表示可將系爭土地暫時先登記在其一人名下，上訴人因不諳土地過戶手續，乃同意將系爭土地暫先登記在游守乾名下（原審卷第147頁）。然其於另案審理中卻稱：「（系爭土地）游黃鳳鶯是要交給我，而我交代游守乾要分給他們四位兄弟一人一筆土地，但是游守乾全部登記到自己名下」、「（問：何年你才知道這四筆土地登記給游守乾？）96年他們四兄弟在鬧，我才知道這件事情。他們兄弟不合，說我不公平，可是我也沒有說過要把這四筆土地登記給游守乾」、「我將游黃鳳鶯交給我的所有資料都交給游守乾，我是叫游守乾將四筆土地登記在他們四兄弟名下，一人一筆，我沒有讓游守乾將四筆土地全部登記在他自己名下」（本院卷一第201頁、第202頁背面）。上訴人就有關其如何指示系爭土地之分配方式（四兄弟每人各分得一筆，或交由四兄弟共同協議），以及其是否曾經同意游守乾將系爭土地登記至其名下等事實，前後所述明顯歧異，其主張即難遽信。
⒉次查，上訴人於另案稱：「（問：你怎麼知道四筆土地
都登記在游守乾名下？）我從來都沒有答應過要四筆土地全部登記給游守乾外下。游守乾全部登記到他自己名下後，他有跟我保證說他不會佔其他兄弟的便宜」、「（問：你有將土地登記在游守乾名下的事情跟其他兒子說？）有講，可是其他兄弟都不肯。可是我也不記得我是何時說的，都20多年了」等語（本院卷一第203至204頁），亦與其前開所述於96年間始得知游守乾將土地登記在其個人名下乙節矛盾。苟上訴人在20餘年前，即已將系爭土地登記於游守乾一人名下之事告知其他兒子，其他兒子並已表示異見，卻長達數十年未見提出爭執或訴訟，顯悖反常理。
⒊上訴人於另案提出之刑事陳報狀載謂：「系爭土地原係
登記在游黃鳳鶯名下，為家族分產後應分予告訴人亡夫（即游添己）之土地」（本院卷一第121頁），已承認系爭土地為游添己因家族分產所應得之土地。游阿冉與游黃鳳鶯之子游守全到庭證述：「（問：為何你媽媽要把土地轉給游葉月華？）因為我父親有交代當初我父親他們兄弟分房的時候，我父親有分到比較多家產，所以系爭土地實際上應該要歸游添己那一房，游添己死亡後，就決定把系爭土地還給他們。」「（問：所以你的意思是這些土地也算是游添己從游阿冉那裡應分得的家產？）是的。（問：既然你父親說要把系爭土地還給游添己那一房，為何你母親不是說要將土地過戶給游添己的所有繼承人，而是指明要給游葉月華？）我不清楚，我父親在生前曾經有書立一份明細表，有提到系爭土地是要給游添己那一房的。」（本院卷二第46頁）。又除系爭土地外，原登記在游阿冉之子游守全、游守城如附表一所示土地，亦為依游添己兄弟間之約定應歸五房游添己所有，而暫登記在三房家族成員名下之土地乙情，亦據游守全證述：「（問：你父親提到要還給游添己那一房的土地，除了系爭四筆土地外，是否還有其他？）有，還有三筆桃園市○○路的店面土地，原來登記在我名下，也是在我父親過世後還給他們。」、「（問：〔（提示被上證17、23、24，即附表一土地登記謄本）證人所指健行路的三筆店面土地，是否就是這些證物所示的土地？〕是的。」等語綦詳（本院卷二第46頁背面、第47頁背面），其既謂：「應該要歸游添己那一房」、「要給游添己那一房的」、「我父親過世後還給他們」，即知系爭土地實為游添己兄弟分家時，原應分歸游添己取得之家產，僅暫時先登記在游黃鳳鶯名下，非游黃鳳鶯之個人財產。
⒋另查，附表二所示土地原均登記於游添己之四兄游添登
名下，嗣分別以贈與為原因，移轉登記至游守乾之兄弟游守榮、游守龍及游守佳之妻高寶鳳名下，有各該土地登記謄本可稽（本院卷一第232至240頁、第243至244頁）。游添登之媳鍾美霞證述：「（問：為何你公公要把土地過戶給他們？）因為我公公有五兄弟，我公公是四房，當初分家的時候，第五房（游添己）分的比較少，我公公生前有交代，我們有一部分要分給他們。……當初是游添己的二兒子游守乾來找我公公，就說要把土地拿回去，我只聽我公公提到游守乾有過來拿資料，已經辦好過戶了，所以交待我們如果將來他過世的話，我們子孫不需要另外再過戶家產給他們那一房了。……（問：知否土地後來登記到誰名下？）我不清楚，只知道已經跟那一房算清楚了」（本院卷二第48至49頁）等語綦詳。雖鍾美霞無法確認游添登生前表示已過戶予五房之土地為何，但上訴人既無法指出五房除附表二之土地外，尚有其他自四房受返還之土地，堪信鍾美霞所指游添登生前返還五房之土地，即為附表二之土地。依據游守全及鍾美霞之上開證言，堪信游添己兄弟分家時，兄弟間確曾約定應分歸游添己之土地先登記至其他各房名下，日後再行返還。系爭土地與附表一、二所示土地，均為依該約定分別登記在三房游阿冉（以游黃鳳鶯或游守全、游守城為登記名義人）或四房游添登名下，顯為五房之家產，而非上訴人之個人財產。
⒌雖證人游黃鳳鶯於本院一再證述系爭土地是要給上訴人
，卻對於本院詢問系爭土地登記於其名下之緣由及系爭土地移轉予上訴人之經過等問題，或答稱不知情，或答非所問而不斷回以：「就是要給游葉月華」等語（本院卷一第138頁以下）。其於另案證稱：游阿冉過世後由其長子去辦理遺產繼承事宜，其將系爭土地要登記給上訴人，並將印鑑章、印鑑證明、契約書等文件交給上訴人（本院卷第一第196頁背面），卻另謂：系爭土地最後過戶給上訴人，其僅持四筆土地的四張單子給游葉月華，但不清楚什麼單子（本院卷第一第197頁），無法說明其為辦理系爭土地過戶手續而交付上訴人之文件為何。且系爭土地事實上係先由游黃鳳鶯名下移轉至曾先枝名下，再移轉登記為游守乾所有，而非由游黃鳳鶯直接移轉登記為游葉月華所有，顯見游黃鳳鶯不知系爭土地移轉之相關經過。再參以游守乾之弟游守龍於另案證述稱：「（問：你們如何處置遺產？）我父親名下沒有遺產，遺產是我叔伯這些知道我父親沒有遺產，才分給我們，所以這塊土地（系爭土地）是我三伯母（游黃鳳鶯）給我媽媽的。」「（問：叔伯如何把登記在他名下的土地分給你們？）我們去跟他們要的，……只說這些是要給我們的，這些東西都是我媽媽處理」等語（本院卷一第214頁背面），益徵系爭土地雖登記為游黃鳳鶯名下，但事實上為應分歸游添己之家產，僅暫時登記為游黃鳳鶯名下，自非游黃鳳鶯之個人財產，無由游黃鳳鶯指定贈與何人之餘地。至於事後如何分配遺產，更非游黃鳳鶯所得知悉。是游黃鳳鶯之證詞，尚不得執為有利上訴人之認定。
⒍再按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有
規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。系爭土地既係游添己因分配家產取得，其死亡後，即應歸其全體繼承人共有，則上訴人主張其就系爭土地單獨與游守乾成立信託關係，而登記在游守乾名下，顯與前開事實及上開規定不合，尚難採信。縱令游添己之全體繼承人與游守乾間就系爭土地存有信託關係，其等將系爭土地信託登記在游守乾名下，在全體信託人合法終止該信託關係以前，游守乾仍為合法受託人，依民法第263條準用第258條第2項：「契約當事人之一方有數人者，終止權之行使，應由其全體或向其全體以意思表示為之」之規定，僅上訴人一人為終止信託關係之意思表示，仍非合法，故不得請求游守乾返還信託物即系爭土地。況且，上訴人僅請求游守乾向其一人返還系爭土地，更與民法第828條第2項準用第821條規定不合，而不應准許。
⒎綜上所述，系爭土地並非游黃鳳鶯或上訴人之個人財產
，而係應歸五房游添己之家產，又游黃鳳鶯輾轉歸還系爭土地時，游添己早於71年5月15日死亡，是系爭土地應以游添己之遺產作處理，因游添己之繼承人並非僅有上訴人一人，上訴人自非系爭土地之唯一所有人，殊無從單獨處分系爭土地，更遑論能就系爭土地與游守乾成立所謂之信託契約。揆諸首揭說明，上訴人既未能舉證證明其何以有權單獨就系爭土地與游守乾成立信託契約，則其所稱系爭土地為其受讓自游黃鳳鶯，而信託登記在游守乾名下，其為系爭土地之真正所有人，其與游守乾間有信託關係存在，並已終止該信託契約，自得依民法第767條之規定請求游守乾返還系爭土地予其一人所有云云，即非可採，縱令游守乾所辯其因代為清償游添己之債務，而依游添己生前之允諾登記取得系爭土地所有權等節，所舉證據尚有疵累，仍應駁回上訴人之請求。
㈡按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。民法第242條本文定有明文。又代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274號判例參照）。承上所述，系爭土地為應歸游添己之家產，並非上訴人個人之財產，上訴人復無法證明其與游守乾間就系爭土地存有信託契約關係，其所為終止信託契約之意思表示亦不合法，更不能依民法第767條之規定請求游守乾返還系爭土地予其一人所有，則上訴人與游守乾間既無債權債務關係存在，依上說明，上訴人自無代行游守乾之權利可言，至上訴人所稱被上訴人間就系爭土地所為夫妻贈與及所有權移轉行為，均為通謀虛偽意思表示而無效乙節，縱令屬實，亦因上訴人無權代位游守乾對楊瑞惠行使民法第113條規定回復原狀請求權，即塗銷系爭土地所有權移轉登記以回復為游守乾所有。準此，上訴人以其已終止與游守乾間所謂之信託契約，依民法第113條、第767條、第242條規定，請求楊瑞惠塗銷系爭土地於96年9月13日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記，將系爭土地回復為游守乾所有後，游守乾再將系爭土地移轉登記為上訴人一人所有云云，洵屬無據，不應准許。
六、從而，上訴人先位依所謂和解契約，請求楊瑞惠應將系爭230-4號等三筆土地全部移轉登記為上訴人所有；備位依民法第113條、第767條、第242條規定，請求楊瑞惠塗銷系爭土地於96年9月13日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記，將系爭土地回復為游守乾所有後，游守乾再將系爭土地移轉登記為上訴人所有，均為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，其理由雖與本院認定略有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法及提出未經援用之證據，經斟酌後認不影響判決結果，爰不另予逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 王本源法 官 邱璿如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
書記官 陳紀語附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。