臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第681號上 訴 人 黃金盛（即駿越工程行）訴訟代理人 張家豪律師複 代理人 陳怡伶律師被 上訴人 吳淑敏 原住苗栗縣○○鎮○○路○○○○○號
吳秀屏 原住新北市○○區○○路○巷○○弄○○號陳怡君 原住臺北市○○街○○○巷○○號1樓卡尼亞實業有限公司上 一 人法定代理人 楊才志被上 訴 人 齊興國際股份有限公司兼 法 定代 理 人 葉慶隆 原住新北市○○區○○街○○○號上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國101年6月26日臺灣新北地方法院（原名臺灣板橋地方法院）100年度重訴字第286號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之追加，本院於104年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人。有限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，公司法第24條、第25條、第8條第2項、第113條準用第79條定有明文。查，被上訴人卡尼亞實業有限公司（下稱卡尼亞公司），已於民國100年10月19日解散，並選任清算人為楊才志，有臺北市政府民國100年10月19日府產業商字第00000000000號函、卡尼亞公司股東同意書在卷可稽（本院卷二第167頁、第168頁），復經本院調閱卡尼亞公司登記卷宗查明無訛，而楊才志業經本院依職權裁定承受訴訟（本院卷三第29頁），合先敘明。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；同法第446條第1項定有明文。本件上訴人於原審主張被上訴人吳淑敏、吳秀屏（下各稱其名或與卡尼亞公司、被上訴人陳怡君、齊興國際股份有限公司、葉慶隆合稱被上訴人）共同不法虛報稅捐行為，致其受有補繳漏稅額及遭財政部臺灣省北區國稅局三重稽徵所（下稱國稅局）裁處罰鍰之損害（下稱系爭損害），依民法第185條規定請求吳淑敏、吳秀屏連帶賠償上訴人。嗣上訴人於本院主張其既委由吳淑敏代為向稅捐機關報稅，吳淑敏就系爭損害亦應對上訴人負不完全給付之損害賠償責任，爰追加依不完全給付即民法第227條規定，為同一聲明之請求（本院卷二第128頁至第131頁、卷三第79頁反面至第80頁），核上訴人追加新訴與原訴之主要爭點有其共同，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待後請求之審理予以利用，俾先後兩請求同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，符合民事訴訟法第255條第1項第2款請求之基礎事實同一情形，依同法第446條第1項但書規定，應予准許。
三、被上訴人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠吳淑敏自72年起受上訴人委任替其向稅捐機關報稅，惟國稅
局於99年10月28日以北區國稅三重三字第0000000000號函（下稱國稅局99年10月28日函）向上訴人表示其涉有提列不實進項憑證扣抵營業稅款，若補繳原判決附表一（下稱附表一）營業稅本稅新臺幣（下同）75萬2,550元，則僅須繳納虛報卡尼亞公司進項憑證之罰鍰17萬1,142元，上訴人始知悉吳淑敏製作不實憑證扣抵稅務，經上訴人詢問吳淑敏後，吳淑敏口頭同意賠償損失，且出具吳秀屏之身分證表示其已改名為吳秀屏，並以吳秀屏名義於99年10月5日簽具切結書（下稱系爭切結書）載明：「關於駿越工程行因進項憑證，涉嫌虛設行號部份，如因此違反稅捐稽徵法受罰或補稅，本人吳秀屏願負完全繳納責任」等語予上訴人後，上訴人即對吳秀屏及卡尼亞公司之財產聲請假扣押，吳淑敏遂於100年1月12日向原法院執行處出具自白書（下稱系爭自白書），上訴人始得知吳淑敏並未改名，故虛報稅捐行為應屬吳淑敏、吳秀屏共同不法所為。而就附表一其餘部分，上訴人自99年11月15日起陸續經國稅局口頭諭示補繳營業稅如原判決附表八、九、十、十一所示（下稱附表八、九、十、十一）。是吳淑敏、吳秀屏上述共同不法虛報稅捐行為，致上訴人受有系爭損害，自應依民法第185條規定，對上訴人負連帶賠償之責；而卡尼亞公司及被上訴人齊興國際股份有限公司（下稱齊興公司）開立不實進項憑證供吳淑敏持以虛報稅捐，卡尼亞公司與其當時法定代理人即被上訴人陳怡君（下稱陳怡君）、齊興公司與其法定代理人即被上訴人葉慶隆（下稱葉慶隆），亦應依民法第185條就系爭損害與吳淑敏、吳秀屏負連帶賠償之責；又卡尼亞公司與其法定代理人陳怡君、齊興公司與其法定代理人葉慶隆復應各依民法第28條、第188條第1項規定就系爭損害對上訴人負連帶賠償責任。茲將被上訴人應賠償上訴人系爭損害之金額分述如下：
⒈吳淑敏、吳秀屏應依民法第185條規定連帶賠償上訴人部分：
⑴吳淑敏、吳秀屏共同不法於92年、95年、96年、97年、98年
、99年間請求上訴人將應繳交國稅局之營業稅匯款予吳秀屏銀行帳戶，並以原判決附表六（下稱附表六）至附表十一所示不實憑證予以抵稅計94萬592元（500＋2,000＋59,800＋144,254＋440,483＋293,555＝940,592），而將上訴人所匯此部分款項侵占入己。嗣國稅局100年2月17日100年度財營業字第Z0000000000000號裁處書（下稱國稅局100年2月17日裁處書）以上訴人於98年5月1日至99年2月28日止無進貨事實，遭代客記帳者以卡尼亞公司開立之統一發票13紙，金額計342萬2,832元虛列為進項憑證，申報扣抵銷項稅額17萬1,142元，違反加值型及非加值型營業稅法第15條第1項及第3項規定等為由，而命上訴人補繳漏稅額17萬1,142元及裁處罰鍰8萬5,571元；另國稅局100年6月13日100年度財營業字第Z0000000000000號裁處書（下稱國稅局100年6月13日裁處書）復以上訴人於98年11月至99年4月間，以齊興公司開立之不實進項憑證虛報進項稅額18萬8,042元等為由，再命上訴人補繳漏稅額18萬8,042元，並裁處罰鍰18萬8,042元，是吳淑敏、吳秀屏自應連帶賠償上訴人94萬592元、8萬5,571元、18萬8,042元即如原判決附表十二（下稱附表十二）第1.1、1.2、1.3項所示金額。
⑵吳淑敏為專業會計事務所人員，竟隱瞞上訴人，所得稅法第
69條第3款於98年5月27日修正後（下稱修正後所得稅法第69條第3款），營利事業即無須預估暫繳及申報所得稅，而係併入事業主之個人綜合所得稅中，由上訴人自行申報個人所得稅即可等情，於98年9月份向上訴人謊稱應繳納98年度所得稅預估款8萬8,472元，99年5月再以申報98年度營利事業所得稅為由，再謊稱上訴人應繳納之稅款為30萬3,467元，扣除上開已暫繳8萬8,472元，尚須補繳21萬4,995元差額（303,467－88,472＝214,995），並命上訴人匯入吳秀屏銀行帳戶，是吳淑敏、吳秀屏自應連帶賠償共同詐欺上訴人之30萬3,467元即附表十二第2.1項所示金額。
⑶吳淑敏於96年度總計虛列如附表八所示不實進項憑證共119
萬6,000元，不法抵免本稅29萬9,000元（1,196,000×25%＝299,000），吳淑敏、吳秀屏並將之侵占入己，故吳淑敏、吳秀屏自應連帶賠償上訴人29萬9,000元即如附表十二第3.1項所示金額。
⑷吳淑敏於97年度總計虛列如附表九所示不實進項憑證計288
萬5,089元（惟附表九金額經計算結果應為285萬5,089元），國稅局將依當時所得稅法第5條規定稅率25%，核定命補繳97年度所得稅72萬1,272元（2,885,089×25%＝721,272），吳淑敏、吳秀屏自應連帶賠償上訴人72萬1,272元即如附表十二第3.2項所示金額。
⑸吳淑敏於98年度總計虛列如附表十所示不實進項憑證計880
萬9,641元，因修正後所得稅法第69條第3款規定，駿越工程行營利事業所得稅應轉入事業主即上訴人之個人綜合所得稅中，而98年度綜合所得稅額乃規定依所得額超過409萬1元按稅率40%計算，是扣除累進差額後，上訴人尚須依所得稅法第83條規定，遭命補繳98年度綜合所得稅280萬2,756元【8,809,641×40%－721,100（累進差額）＝2,802,756】，吳淑敏、吳秀屏自應連帶賠償上訴人280萬2,756元即如附表十二第3.3項所示金額。
⑹吳淑敏、吳秀屏上開⑶至⑸以96至98年度即附表八至附表十
不實憑證虛報稅捐行為，業經國稅局查悉，除核定上訴人需補繳所得稅款382萬3,082元（299,000＋721,272＋2,802,756＝3,823,082，惟經計算結果應為3,823,028），已如前述外，亦將遭國稅局裁處3倍稅額以下罰鍰，因國稅局尚在核定罰鍰中，是僅先請求1倍罰鍰之損害382萬3,082元，是吳淑敏、吳秀屏自應連帶賠償上訴人382萬3,082元即如附表十二第3.4項所示金額。
⑺綜上，吳淑敏、吳秀屏應依民法第185條規定連帶賠償上訴
人金額計916萬3,782元（940,592＋85,571＋188,042＋303,467＋299,000＋721,272＋2,802,756＋3,823,082＝9,163,782）。
⒉卡尼亞公司及陳怡君應依民法第185條規定，與吳淑敏、吳
秀屏對上訴人負連帶賠償之責、及依民法第28條、第188條第1項規定對上訴人負連帶賠償之責部分：
⑴吳淑敏、吳秀屏於前述⒈⑴以附表六至附表十一所示不實憑
證不法扣抵上訴人稅額計94萬592元即附表十二第1.1項部分，其中由卡尼亞公司提供不實憑證而扣抵之稅額計17萬1,142元（27,206＋40,000＋54,286＋49,650＝171,142），自應由卡尼亞公司及陳怡君與吳淑敏、吳秀屏負連帶賠償之責；及由卡尼亞公司與陳怡君對上訴人負連帶賠償之責。
⑵上訴人因前述⑴由卡尼亞公司提供不實憑證而扣抵稅額17萬
1,142元部分，遭國稅局100年2月17日裁處書裁處罰鍰8萬5,571元即附表十二第1.2項部分，自應由卡尼亞公司及陳怡君與吳淑敏、吳秀屏負連帶賠償之責；及由卡尼亞公司與陳怡君對上訴人負連帶賠償之責。
⑶吳淑敏、吳秀屏於前述⒈⑸以附表十所示不實憑證不法扣抵
稅額，致上訴人遭命補繳98年度綜合所得稅280萬2,756元即附表十二第3.3項部分，其中由卡尼亞公司提供不實憑證金額計292萬9,832元（544,118＋800,000＋1,085,714＝2,929,832，惟經計算結果應為2,429,832），致上訴人就此部分遭增課所得稅額117萬1,932元（2,929,832×40%＝1,171,932），自應由卡尼亞公司及陳怡君與吳淑敏、吳秀屏負連帶賠償之責；及由卡尼亞公司與陳怡君對上訴人負連帶賠償之責。
⑷上述⒈⑹即國稅局查悉吳淑敏、吳秀屏共同以上開⒈⑶至⑸
虛報上訴人稅捐行為，上訴人將遭國稅局裁處罰鍰，故先請求1倍罰鍰之損害382萬3,082元即如附表十二第3.4項所示部分，其中由卡尼亞公司提供不實憑證金額為292萬9,832元，致上訴人就此部分遭增課所得稅額117萬1,932元（即同前⑶所述），故此1倍罰鍰中之117萬1,932元，自應由卡尼亞公司及陳怡君與吳淑敏、吳秀屏對上訴人負連帶賠償之責；及由卡尼亞公司與陳怡君對上訴人負連帶賠償之責。
⑸綜上，卡尼亞公司及陳怡君應依民法第185條規定，與吳淑
敏、吳秀屏對上訴人負連帶賠償、及依民法第28條、第188條第1項規定對上訴人負連帶賠償金額計259萬9,497元（171,142＋85,571＋1,171,932＋1,171,932＝2,599,497，惟經計算結果應為2,600,577）。
⒊齊興公司及葉慶隆應依民法第185條規定，與吳淑敏、吳秀
屏對上訴人負連帶賠償之責、及依民法第28條、第188條第1項規定對上訴人負連帶賠償之責部分：
⑴吳淑敏、吳秀屏於前述⒈⑴以附表六至附表十一所示不實憑
證不法扣抵上訴人稅額計94萬592元即附表十二第1.1項部分，其中由齊興公司提供不實憑證而扣抵之稅額計18萬8,042元（47,857＋140,185＝188,042），自應由齊興公司及葉慶隆與吳淑敏、吳秀屏對上訴人負連帶賠償之責，及齊興公司與葉慶隆對上訴人負連帶賠償之責。
⑵上訴人因前述⑴由齊興公司提供不實憑證而扣抵之稅額計18
萬8,042元部分，遭國稅局100年6月13日裁處書裁處罰鍰18萬8,042元即附表十二第1.3項部分，自應由齊興公司及葉慶隆與吳淑敏、吳秀屏對上訴人負連帶賠償之責，及齊興公司與葉慶隆對上訴人負連帶賠償之責。
⑶吳淑敏、吳秀屏於前述⒈⑸以附表十所示不實憑證不法扣抵
稅額，致上訴人遭命補繳98年度綜合所得稅280萬2,756元即附表十二第3.3項部分，其中由齊興公司提供不實憑證金額為95萬7,143元，致上訴人就此部分遭增課所得稅額38萬2,857元（957,143×40%＝382,857），自應由齊興公司及葉慶隆與吳淑敏、吳秀屏對上訴人負連帶賠償之責，及齊興公司與葉慶隆對上訴人負連帶賠償之責。
⑷上述⒈⑹即國稅局查悉吳淑敏、吳秀屏共同以上開⒈⑶至⑸
虛報上訴人稅捐行為，上訴人將遭國稅局裁處罰鍰，故先請求1倍罰鍰之損害382萬3,082元即如附表十二第3.4項所示部分，其中由齊興公司提供不實憑證金額為95萬7,143元，致上訴人就此部分遭增課所得稅額38萬2,857元（即同前⑶所述），故上開1倍罰鍰中之38萬2,857元，自應由齊興公司及葉慶隆與吳淑敏、吳秀屏對上訴人負連帶賠償之責，及齊興公司與葉慶隆對上訴人負連帶賠償之責。
⑸綜上，齊興公司及葉慶隆應依民法第185條規定，與吳淑敏
、吳秀屏對上訴人負連帶賠償、及依民法第28條、第188條第1項規定對上訴人負連帶賠償金額計114萬1,798元（188,042＋188,042＋382,857＋382,857＝1,141,798）。
㈡爰依民法第185條、第28條、第188條第1項規定請求：1.吳
淑敏、吳秀屏應連帶給付上訴人916萬3,782元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；2.卡尼亞公司、陳怡君應就上開第1項金額於259萬9,497元範圍內負連帶給付義務；3.上開第2項所示給付金額範圍外，齊興公司、葉慶隆應再就上開第1項聲明所示金額於114萬1,798元範圍內負連帶給付之責；4.願供擔保請准宣告假執行。原審判命吳淑敏應給付上訴人71萬1,152元（即前述㈠⒈⑴侵占應繳稅款40萬7,685元及㈠⒈⑵詐欺營利事業所得稅30萬3,467元）及自100年12月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並就判命吳淑敏給付部分諭知准假執行之宣告。駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請（原審判命吳淑敏給付、及駁回上訴人就此部分請求吳秀屏與吳淑敏連帶給付部分，均未據吳淑敏、上訴人聲明不服，非本院審理範圍），上訴人就其敗訴部分（除前述原審駁回上訴人就71萬1,152元本息請求吳秀屏與吳淑敏連帶給付部分）聲明不服提起上訴，上訴聲明：1.原判決關於駁回上訴人後開第2、3、4項之訴部分及其假執行之聲請，均廢棄。2.前開廢棄部分，吳淑敏應再給付上訴人845萬2,630元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；吳秀屏並應就前開金額全部負連帶給付義務。3.卡尼亞公司、陳怡君應就前開第2項金額於259萬9,497元範圍內負連帶給付義務。4.上開第3項所示給付金額範圍外，齊興公司、葉慶隆應再就上開第2項聲明所示金額於114萬1,798元範圍內負連帶給付之責。5.願供擔保請准宣告假執行。另上訴人既委由吳淑敏為其向稅捐機關報稅，吳淑敏就侵占應繳稅款及系爭損害金額計845萬2,630元（即原審起訴請求金額916萬3,782元扣除原審判命吳淑敏給付71萬1,152元），亦應對上訴人負不完全給付之損害賠償責任，爰追加依不完全給付即民法第227條規定，請求吳淑敏給付上訴聲明2.之本息。
二、被上訴人吳淑敏、吳秀屏於原審及本院均未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述；卡尼亞公司、齊興公司、葉慶隆於本院均未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，惟：
㈠卡尼亞公司、陳怡君於原審則以：陳怡君因故認識吳淑敏，
並與吳淑敏有工程業務往來（吳淑敏本身亦從事營造業），因卡尼亞公司須向吳淑敏請款，吳淑敏指示陳怡君發票應開給上訴人，陳怡君以為吳淑敏係駿越工程行股東，故依其指示辦理。嗣吳淑敏因駿越工程行查帳，請陳怡君與上訴人見面討論，陳怡君不疑有他遂配合向上訴人說明查帳事宜。詎上訴人因懼怕長期透過吳淑敏蒐集不實進項憑證之事敗露，竟謊稱不知情，一切均由吳淑敏與陳怡君所為，而指證稱係陳怡君所為，致陳怡君被起訴，繼而提起訴訟並假扣押陳怡君之財產。惟陳怡君並無逃漏營業稅之意圖，卡尼亞公司開立予上訴人之發票，須另行繳納營業稅金，即卡尼亞公司並無從上訴人得利，係上訴人自卡尼亞公司取得發票受有抵扣營業稅並營所稅之不當得利，故陳怡君既然繳納稅金在前，上訴人自不得因自身逃漏稅遭罰款，而請求陳怡君賠償。又卡尼亞公司開立給上訴人之發票，係因卡尼亞公司向吳淑敏請款，而一般習慣發票上僅載有上訴人之名，並無任何聯絡方式，上訴人如收有卡尼亞公司之發票而發現不實，即應告知陳怡君，惟上訴人竟均未發覺而持以報帳，至被國稅局查帳而遭罰款，若有任何過失責任自應由上訴人負責等語置辯。另陳怡君於本院則陳述伊不認識上訴人，自始僅認識吳淑敏等語。
㈡齊興公司、葉慶隆則以：齊興公司從未與上訴人交易，復未
於98年11月至99年4月間開立不實憑證供上訴人為進項之申報。乃齊興公司關於會計事務均委由富敏會計事務所之吳淑敏處理，葉慶隆並於100年7月13日向財政部臺北市國稅局松山分局陳報：「於98、99年度間開立銷售發票於駿越工程行，經查本公司並無此交易客戶而當時委託記帳之富敏會計事務所吳淑敏已無法聯絡，為避免影響本公司權益，特此通報」，是侵權行為人顯非齊興公司無疑；況上訴人所以遭國稅局認定與齊興公司間並無實際交易而遭裁罰，係因葉慶隆主動向國稅局說明與上訴人間並無任何交易，國稅局據齊興公司說明才認定上訴人有不法抵稅行為，是齊興公司並無侵權行為。況上訴人所持由吳淑敏利用齊興公司委託記帳所交付而取得之發票，作為進項憑證抵稅部分，對齊興公司而言，並無任何利益（包含所得稅法減少核課營利事業所得稅部分），是齊興公司自無與吳淑敏虛開發票合意之必要；反係上訴人利用吳淑敏職務上取得齊興公司發票，供作其申報營利事業所得稅進項憑證，及作為上訴人不法減少營利事業所得稅之計算基礎，不法利得係屬上訴人而非齊興公司；又上訴人取得齊興公司發票，若未供作駿越工程行申報營利事業所得稅之用，自亦無上訴人所稱遭國稅局裁罰之可能，即上訴人遭罰與齊興公司之行為間無相當因果關係；然上訴人竟令吳淑敏取得齊興公司發票機會，作為駿越工程行進項依據，造成國稅局對上訴人留抵稅額抑或減少核課營利事業所得稅之結果，顯見侵權行為人為上訴人與吳淑敏，齊興公司實為真正被害人無疑等語置辯。
三、上訴人主張其前委任吳淑敏代上訴人向稅捐機關報稅，吳淑敏對外營業名稱為富敏會計事務所，登記為吳淑敏事務所，嗣國稅局100年2月17日裁處書以上訴人持卡尼亞公司名義開立之不實進項憑證虛報進項稅額，命上訴人補繳漏稅額17萬1,142元及裁處罰鍰8萬5,571元；國稅局100年6月13日裁處書復以上訴人持齊興公司名義開立之不實進項憑證虛報進項稅額，命上訴人補繳漏稅額18萬8,042元，及裁處罰鍰18萬8,042元之事實，有吳淑敏事務所97、98年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單、國稅局99年10月18日北區國稅三重三字第0000000000號函、100年6月13日北區國稅三重三字第0000000000號函（下稱100年6月13日函）及裁處書、100年2月17日裁處書在卷可稽（原審卷一第33頁、第34頁、第187頁至第190頁、第192頁），堪認真正。
四、上訴人主張㈠吳淑敏、吳秀屏共同以附表六至附表十一所示不實憑證予以抵稅計94萬592元，並將上訴人匯至吳秀屏銀行帳戶之此部分應繳稅款侵占入己，扣除原審判命吳淑敏應給付之40萬7,685元外，吳淑敏、吳秀屏尚應連帶賠償53萬2,907元；又吳淑敏、吳秀屏上開虛報稅捐行為致上訴人須補繳漏稅額，並遭國稅局分別裁處罰鍰8萬5,571元、18萬8,042元；而吳淑敏、吳秀屏於96年度總計虛列如附表八所示進項憑證共119萬6,000元，不法抵免本稅29萬9,000元，並將之侵占入己、於97年度總計虛列如附表九所示進項憑證計288萬5,089元，上訴人將遭命補繳當年度所得稅72萬1,272元、於98年度總計虛列如附表十所示進項憑證計880萬9,641元，上訴人將遭命補繳98年度綜合所得稅280萬2,756元、吳淑敏、吳秀屏上開以附表八至附表十所示不實憑證虛報稅捐行為，亦將致上訴人遭國稅局裁處罰鍰，僅先請求1倍罰鍰之損害382萬3,082元，以上共計845萬2,630元，自應由吳淑敏、吳秀屏依民法第185條規定連帶賠償上訴人；且上訴人既係委由吳淑敏代為向稅捐機關報稅，吳淑敏就此金額亦應負不完全給付之損害賠償責任。㈡吳淑敏、吳秀屏前述以附表六至附表十一所示不實憑證不法扣抵上訴人稅額部分，其中由卡尼亞公司提供不實憑證而扣抵之稅額計17萬1,142元，並致上訴人遭裁處罰鍰8萬5,571元、吳淑敏、吳秀屏以附表八至附表十所示不實憑證虛報稅捐行為，其中由卡尼亞公司提供不實憑證致上訴人因此遭增課所得稅額為117萬1,932元、及上訴人將遭裁罰而請求1倍罰鍰382萬3,082元金額中之117萬1,932元，共計259萬9,497元，自應由卡尼亞公司及陳怡君依民法第185條規定，與吳淑敏、吳秀屏對上訴人負連帶賠償之責、及依民法第28條、第188條第1項規定對上訴人負連帶賠償之責。㈢吳淑敏、吳秀屏前述以附表六至附表十一所示不實憑證不法扣抵稅額部分，其中由齊興公司提供不實憑證而扣抵之稅額計18萬8,042元，並致上訴人遭裁處罰鍰18萬8,042元、吳淑敏、吳秀屏以附表十所示不實憑證不法扣抵稅額部分，其中由齊興公司提供不實憑證致上訴人因此遭增課所得稅額38萬2,857元、及上訴人將遭裁罰而請求之1倍罰鍰382萬3,082元金額中之38萬2,857元，共計114萬1,798元，自應由齊興公司及葉慶隆依民法第185條規定與吳淑敏、吳秀屏對上訴人負連帶賠償之責，及依民法第28條、第188條第1項規定，對上訴人負連帶賠償之責等語，為卡尼亞公司、陳怡君、齊興公司、葉慶隆所否認，並以前詞置辯，查：
㈠吳淑敏、吳秀屏應否依民法第185條規定連帶賠償上訴人、吳淑敏應否依不完全給付即民法第227條規定賠償上訴人：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號裁判意旨參照）。
⒉上訴人主張吳淑敏、吳秀屏共同於92年、95年、96年、97年
、98年、99年間請求上訴人將應繳交國稅局之營業稅匯款予吳秀屏銀行帳戶，並以附表六至附表十一所示不實憑證予以抵稅計94萬592元，而將上訴人所匯此部分款項侵占入己，扣除原審判命吳淑敏應給付40萬7,685元外，吳淑敏、吳秀屏尚應連帶賠償53萬2,907元，且吳淑敏就此金額亦應依不完全給付即民法第227條規定賠償上訴人云云，查：
⑴上訴人就前述主張固提出富敏會計事務所計繳稅款通知（下
稱繳款通知）、匯款單據、國稅局401報表、國稅局102年8月26日北區國稅三重營字第0000000000號函（國稅局102年8月26日函）、上訴人92至99年營業稅申報資料為證（原審卷一第207頁至第234頁〈即第207頁附表十三證物清單〉、第255頁至第256頁，本院卷一第161頁、第165頁），惟上訴人主張吳淑敏、吳秀屏共同侵占其92年1至2月、97年7至8月、97年11至12月應繳稅款部分，並未提出任何資料；而95年5至6月僅有匯款單（原審卷一第208頁），97年3至4月僅有繳款通知（原審卷一第213頁），97年9至10月僅有匯款單（原審卷一第214頁）、98年7至8月、98年9至10月、98年11至12月、99年1至2月則僅有匯款單及國稅局401報表（原審卷一第224頁至第231頁），即此部分並無相對應月份之匯款單、繳款通知及國稅局401報表得以互核而證明上訴人確有依吳淑敏指示匯入繳稅款項至吳秀屏銀行帳戶，嗣遭吳淑敏、吳秀屏共同侵占應繳稅款53萬2,907元；至國稅局102年8月26日函、上訴人92至99年營業稅申報資料（本院卷一第161頁、第165頁），則僅得證明上訴人因此案遭國稅局補徵96、97年度營利事業所得稅5萬7,000元、4萬6,273元；亦經裁處9
6、97、98年度違章罰鍰2萬2,800元、1萬8,509元、13萬3,249元等事實，惟仍無法憑以證明吳淑敏、吳秀屏有共同侵占上訴人應繳稅款53萬2,907元之事實，是上訴人主張吳淑敏、吳秀屏尚應連帶賠償53萬2,907元，且吳淑敏就此金額亦應依不完全給付即民法第227條規定賠償上訴人云云，即難採信。
⑵上訴人主張吳淑敏、吳秀屏均經合法通知未到庭，亦未提出
書狀爭執此部分損害賠償金額，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定視同自認；又吳淑敏向原法院執行處所提自白書稱遭上訴人「逼上絕路，因有案在身不敢出面自首」等語，亦未對上訴人主張之賠償數額有何反對意見，可認吳淑敏對於上訴人主張之金額並無爭執云云。按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限。民事訴訟法第280條第1項、第3項定有明文。查，吳淑敏、吳秀屏於原審及本院均未到場，且係依公示送達為通知，依民事訴訟法第280條第3項但書自無準用第1項視同自認之規定；又吳淑敏所具上開自白書雖有「逼上絕路，因有案在身不敢出面自首」等語（原審卷一第53頁），然均無提及上訴人主張之賠償數額為何，自難認吳淑敏對上訴人主張之此部分賠償金額並無爭執。是上訴人前述主張，自不足採。
⒊上訴人主張吳淑敏、吳秀屏以附表六至附表十一所示不實憑
證虛報稅捐行為，其經國稅局99年10月18日函告知始查覺，並致上訴人須補繳漏稅額及遭裁處罰鍰8萬5,571元、18萬8,042元，而吳淑敏、吳秀屏於96年度總計虛列如附表八所示進項憑證共119萬6,000元，不法抵免本稅29萬9,000元，並將之侵占入己、於97年度總計虛列如附表九所示進項憑證計288萬5,089元，上訴人將遭命補繳97年度所得稅72萬1,272元、於98年度總計虛列如附表十所示進項憑證計880萬9,641元，上訴人將遭命補繳98年度綜合所得稅280萬2,756元、吳淑敏、吳秀屏上開以附表八至附表十所示不實憑證虛報稅捐行為，亦將致上訴人遭裁處罰鍰，僅先請求1倍罰鍰之損害382萬3,082元，以上共計791萬9,723元，自應由吳淑敏、吳秀屏依民法第185條規定連帶賠償上訴人，吳淑敏亦應依不完全給付即民法第227條規定賠償上訴人云云，惟查：
⑴上訴人就上開主張提出繳款通知、匯款單據、吳淑敏事務所
扣繳憑單、國稅局99年10月18日函、卡尼亞公司統一發票及所開立之駿越工程行估價單、臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第20200號傳票、臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢）99年度他字第7015號傳票、上訴人律師函、吳秀屏切結書、國稅局100年1月7日北區國稅三重一字第0000000000號函、原法院99年度全字第844號假扣押裁定及相關執行資料、臺灣苗栗地方法院100年度司執全字第49號裁定、原法院100年度司執全字第24號執行命令及相關執行資料、100年6月13日函及裁處書、100年2月17日裁處書、補繳漏稅額繳款書、申報書及罰鍰繳款書、板橋地檢100年4月28日通緝書等件（原審卷一第19頁至第34頁、第36頁至第52頁、第61頁至第63頁、第105頁至第132頁、第187頁至第190頁、第192頁至206頁、第235頁），固得證明上訴人確委由吳淑敏替其向稅捐機關報稅，吳淑敏並通知上訴人將應繳款項匯入吳秀屏銀行帳戶，嗣國稅局以99年10月28日函通知上訴人其涉有提列不實進項憑證扣抵營業稅款之情事，上訴人因此而接受偵訊調查，並須補繳稅額及罰鍰，吳淑敏則出具吳秀屏名義之切結書予上訴人，上訴人即對吳淑敏、吳秀屏、卡尼亞公司、陳怡君之財產聲請假扣押，而吳秀屏則因於板橋地檢100年度偵字第11207號違反商業會計法等案件傳喚未到、復拘提無著而遭通緝等事實，然上訴人主張吳淑敏、吳秀屏於96年度總計虛列如附表八所示進項憑證共119萬6,000元，共同侵占不法抵免之本稅29萬9,000元云云，除與其於附表八所列扣抵之營業稅金額僅為5萬9,800元不符外，上訴人所提上開資料，亦無法據以證明吳淑敏、吳秀屏有共同侵占其本稅金額29萬9,000元；及吳淑敏、吳秀屏就虛報稅捐之行為，對上訴人有何故意、過失共同不法侵權行為，且吳淑敏就此行為對上訴人係屬不完全給付等事實。
⑵上訴人主張吳淑敏以吳秀屏名義出具系爭切結書表示願對其
系爭損害負完全繳納責任，復向原法院執行處提出系爭自白書，其始得知吳淑敏並未改名，故虛報稅捐行為應屬吳淑敏、吳秀屏共同不法所為云云，並提出系爭切結書及自白書為據。查，系爭切結書雖載明：「關於駿越工程行因進項憑證，涉嫌虛設行號部份，如因此違反稅捐稽徵法受罰或補稅，本人吳秀屏願負完全繳納責任」等語（原審卷一第46頁），惟此僅得證明上訴人因本件逃漏稅行為經國稅局查獲後，吳淑敏曾以吳秀屏名義向上訴人表示願負繳納責任而已，尚無從據此認定吳淑敏、吳秀屏有何故意、過失共同不法侵害上訴人權利之行為。又系爭自白書則記載：「茲因本人吳淑敏…有關本人與卡尼亞公司之往來，本屬業務正常往來，祇因為有工程承包需開立發票，因此本人將工程發票轉開駿越公司，本人因設立富敏會計事務所營業，便取工作之便加以利用之。本人與駿越公司老板黃金盛先生業務往來至今已有將二十年之久，所有開立之發票全部由黃金盛老板同意授權，但因稅務事件發生後，本人與駿越老板黃金盛先生商量如何處理是好，熟不知黃金盛老板一開口便要我付出罰款金額5倍以上之賠償金，否則要對我採取手段對付，並要求我及卡尼亞公司共同分擔賠償金。…吳秀屏是我相識多年的好姊妹，他的名字及信用借我使用，但我卻害了他。…吳淑敏與駿越公司之事與吳秀屏完全無關。吳淑敏敬呈」等語（原審卷一第53頁），堪認吳淑敏雖自白有以不實發票作為駿越工程行即上訴人進項憑證而虛報稅捐之行為，然否認其與吳秀屏對上訴人有為故意、過失之共同侵權行為；再參酌國稅局102年8月26日函記載：「主旨：有關貴院函詢本轄營利事業駿越工程行（統一編號：00000000）負責人黃金盛…，於92年1月至99年12月止，是否因案經本所補繳營利事業所得稅及違章罰鍰乙案，復如說明…。說明：…有關來函提及，是否有因涉及卡尼亞實業有限公司（統一編號：00000000）虛開公司憑證，經本所補徵營所稅或違章罰鍰部分，因該工程行在98年間共取具不實憑證共7,852,498元，其中取具該公司憑證共3,422,832元，…」等語（本院卷一第161頁），及上訴人所提繳款通知上均有記載吳淑敏通知上訴人本月應繳金額，或均記載本月銷項、本月進項、本月應繳金額等（原審卷一第19頁至第27頁）可知，上訴人並非無從查悉吳淑敏之申報情形及其應繳稅款金額；則以上訴人為駿越工程行負責人，雖委由吳淑敏代其向稅捐機關申報該工程行之營利事業所得稅，然申報稅捐之相關進項、銷項等憑證本應由身為事業主之上訴人逐一提供予吳淑敏記帳申報，即上訴人就其工程行之營運不論進項成本及收入當知之甚明，惟其工程行在98年間共取得不實憑證高達785萬2,498元，而上訴人並無該等進貨事實，竟於各該申報月份均未查覺任何異狀，實與常情有違。從而，上訴人所提系爭切結書及自白書，均無法據以證明吳淑敏、吳秀屏有何故意、過失共同不法侵害上訴人權利之行為，及吳淑敏就虛報稅捐之行為對上訴人係屬不完全給付等事實。此外，上訴人復未再提出其他證據以實其說，其上開主張，洵難採信。
⒋綜上，上訴人依民法第185條規定請求吳淑敏、吳秀屏連帶
賠償其845萬2,630元本息、及依不完全給付即民法第227條規定請求吳淑敏就此金額負損害賠償責任，均屬無據，不能准許。
㈡卡尼亞公司及陳怡君應否依民法第185條規定，與吳淑敏、
吳秀屏對上訴人負連帶賠償之責、及依民法第28條、第188條第1項規定對上訴人負連帶賠償之責？上訴人主張吳淑敏、吳秀屏前述以附表六至附表十一所示不實憑證不法扣抵上訴人稅額部分，其中由卡尼亞公司提供不實憑證而扣抵之稅額計17萬1,142元，並致上訴人遭裁處罰鍰8萬5,571元、吳淑敏、吳秀屏以附表八至附表十所示不實憑證虛報稅捐行為，其中由卡尼亞公司提供不實憑證致上訴人就此遭增課所得稅額為117萬1,932元、及上訴人將遭裁罰1倍罰鍰382萬3,082元金額中之117萬1,932元，共計259萬9,497元，自應由卡尼亞公司及陳怡君依民法第185條規定，與吳淑敏、吳秀屏對上訴人負連帶賠償之責、及依民法第28條、第188條第1項規定對上訴人負連帶賠償之責云云。查，上訴人並無法證明吳淑敏、吳秀屏有何故意、過失共同不法侵害上訴人權利之行為，已如前述，縱陳怡君因違反商業會計法等案件，經臺灣臺北地方法院101年度簡字第649號判決處有期徒刑5月（原審卷二第85頁至第90頁），惟依該判決亦僅得認陳怡君虛偽開立卡尼亞公司統一發票係幫助上訴人及該判決附表所列之公司逃漏營業稅，尚難據此認定卡尼亞公司及陳怡君與吳淑敏、吳秀屏有何故意、過失共同不法侵害上訴人權利之行為，而應依民法第185條規定，對上訴人因逃漏稅捐所受系爭損害金額中之259萬9,497元負連帶損害賠償之責；陳怡君就此即無何因執行職務，不法侵害上訴人權利之可言，上訴人主張卡尼亞公司及陳怡君應對其負民法第28條、第188條第1項規定之連帶損害賠償責任，亦不足採。
上訴人上開主張，洵屬無憑，不能准許。
㈢齊興公司及葉慶隆應否依民法第185條規定，與吳淑敏、吳
秀屏對上訴人負連帶賠償之責、及依民法第28條、第188條第1項規定對上訴人負連帶賠償之責？上訴人主張吳淑敏、吳秀屏前述以附表六至附表十一所示不實憑證不法扣抵稅額部分，其中由齊興公司提供不實憑證而扣抵之稅額計18萬8,042元，並致上訴人遭裁處罰鍰18萬8,042元、吳淑敏、吳秀屏以附表十所示不實憑證不法扣抵稅額部分，其中由齊興公司提供不實憑證致上訴人就此部分遭增課所得稅額38萬2,857元、及上訴人將因此遭裁罰之1倍罰鍰382萬3,082元金額中之38萬2,857元，共計114萬1,798元，自應由齊興公司及葉慶隆與吳淑敏、吳秀屏對上訴人負連帶賠償之責，及齊興公司與葉慶隆對上訴人負連帶賠償之責云云。查，上訴人並無法證明吳淑敏、吳秀屏有何故意、過失共同不法侵害上訴人權利之行為，業如前述，自難認齊興公司及葉慶隆與吳淑敏、吳秀屏有何故意、過失共同不法侵害上訴人權利之行為，而應依民法第185條規定，對上訴人因自身逃漏稅捐所受系爭損害金額中之114萬1,798元負連帶損害賠償之責；葉慶隆就此即無何因執行職務，不法侵害上訴人權利之可言，上訴人主張齊興公司與葉慶隆應對其負民法第28條、第188條第1項規定之連帶損害賠償責任，委無可取。上訴人前揭主張，於法無據，不能准許。
五、綜上所述，上訴人主張依民法第185條、第28條、第188條第1項規定請求：1.吳淑敏應再給付上訴人845萬2,630元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；吳秀屏並應就前開金額全部負連帶給付義務。2.卡尼亞公司、陳怡君應就前開第1項金額於259萬9,497元範圍內負連帶給付義務。3.上開第2項所示給付金額範圍外，齊興公司、葉慶隆應再就上開第1項聲明所示金額於114萬1,798元範圍內負連帶給付之責，為無理由。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人追加訴訟標的依不完全給付即民法第227條規定，為前述聲明1.中對吳淑敏所為之請求，亦無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 8 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 陳靜芬法 官 游悅晨正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 9 日
書記官 胡新涓附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。