臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第684號上 訴 人 華冠通訊股份有限公司法定代理人 李森田訴訟代理人 林政憲律師複代理人 林俊豪律師
伍思樺律師被上訴人 智瀚移動科技股份有限公司法定代理人 曹裴德訴訟代理人 陳黛齡律師複代理人 廖郁晴律師訴訟代理人 楚曉雯律師上列當事人間請求給付服務費等事件，上訴人對於中華民國101年6 月20日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第794 號第一審判決提起上訴，本院於103 年8 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾美金肆拾萬零玖佰貳拾元及新臺幣貳拾玖萬貳仟肆佰捌拾元本息，並該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人法定代理人原為歐宇峰，嗣變更為曹裴德，有公司變更登記表可稽（見本院卷㈠第115 頁至118 頁），曹裴德已於民國102 年3 月28日以被上訴人之法定代理人具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第112 頁），經核合於民事訴訟法第
170 條、第175 條第1 項之規定，應予准許。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。。民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。亦為同法第256 條所明定。被上訴人於原審聲明請求上訴人應給付被上訴人新臺幣1,314 萬6,839 元，及自98年11月10日起按約定利率年息12% 計算之利息，其本金之請求部分，包括㈠服務費用尾款美金40萬920 元按起訴時匯率（
1:31.87 ）折算之新臺幣1,277 萬7,320 元，及㈡技術人員差旅費新臺幣36萬9,519 元（見原審台灣士林地方法院卷第
7 頁正面、反面，上開案卷下稱士林地院卷），嗣經原審判命上訴人應給付被上訴人新臺幣1,314 萬5,583 元（含㈠服務費用尾款新臺幣1,277 萬7,320 元；㈡差旅費新臺幣36萬8,263 元），及自98年11月21日起按約定利率年息12% 計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴（未據被上訴人上訴，已告確定），於本院繫屬期間，就前揭服務費尾款新臺幣1,27
7 萬7,320 元部分，更正請求之幣別為美金40萬元920 元，未涉訴訟標的之變更，應屬法律上陳述之更正，揆諸前揭說明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造於96年1 月30日、同年7 月31日依序簽訂「開發服務契約」（Development Service Agree-ment，下稱系爭開發契約）及「開發服務契約增補契約」（Addend
um to Development Service Agreement ，下稱系爭增補契約，與系爭開發契約合稱系爭契約），約定由伊向上訴人提供手機系統之開發整合服務，上訴人則應依約給付開發服務費用。上訴人為生產品牌名稱GX-18 之手機（下稱系爭GX-1
8 手機），除由其供應硬體部分外，軟體部分則以其自有TILocosto-Plus平台為手機平台界面，另向訴外人Obigo 公司取得軟體授權，委由伊提供搭載Obigo Q04C軟體模組（含網路瀏覽器、即時通訊、電子郵件、界面管理及數位版權管理功能）至上訴人之T1 LoCosTo-Plus 平台整合服務。依約上訴人應提供履行系爭契約所需與電腦、資訊相關之資料，伊並得使用上訴人之設備與系統等，伊則提供2 名員工予上訴人，以協助上訴人履行系爭契約。又依系爭增補契約約定，開發整合服務費用為美金133 萬6,400 元，簽訂系爭增補契約、功能測試完成時應依序給付第1 、2 期款（總額30% 、40% ），並於最終測試通過後或於手機產品量產時給付30%之尾款（下稱系爭尾款）；另伊為履行系爭契約派遣技術人員赴海外出差時，並得請求上訴人按每日計付出差費用美金
250 元（含住宿費及餐費）及實際支出之交通費之半數。伊已依約於97年9 月間完成開發整合服務，系爭GX-18 手機並已進入量產，然上訴人除給付第1 、2 期服務費外，系爭尾款美金40萬920 元經伊開立發票請款（發票日期97年9 月30日），迄未獲給付。又伊曾派遣技術人員於97年1 至2 月間、97年3 月間分別前往南京、英國、德國、西班牙及希臘等地進行技術支援服務，交通費、餐費及住宿費（下稱系爭差旅費）等合計新臺幣36萬8,263 元，經伊依約催討上訴人給付未果。伊前於98年4 月3 日、同年12月31日曾分別發函催告上訴人應即行付款，上訴人仍未為任何處理。依系爭開發契約約定，服務費用應每月給付，並於發票日後40日內付款，遲延給付者並應按年息12% 計付遲延利息。為此依系爭契約約定，請求上訴人給付系爭尾款美金40萬920 元及系爭差旅費新臺幣36萬8,263 元，及自98年11月21日起按約定利率年息12% 計算之遲延利息（未繫屬本院部分不予贅述）。
二、上訴人則以：被上訴人已將包括系爭契約請求權在內之權利概括移轉予Obigo 公司，其請求欠缺當事人適格、訴訟上權利保護必要。又伊係為因應訴外人夏普（SHARP ）公司之採購，乃委由被上訴人承攬開發系爭GX-18 手機網路通訊應用軟體，兩造約定工作物須符合Vodafone Live 規格要求及通過測試，惟被上訴人迄未提出工作報告或最終軟體請求驗收。依系爭契約約定，被上訴人應為之終期交付包含「品質層級」須達契約所定之「產品品質」，並提出「最終測試報告」（Final Test Report ），然被上訴人所交付之軟體模組僅為測試版，並經Vodafone實驗室針對各項軟體功能上檢驗出錯誤，因之未曾通過Vodafone Live 最終測試。前開瑕疵除導致軟體模組無法發揮重要功能外，更使夏普公司拒絕給予客製化生產之綠燈（Green Light ）指令，應屬系爭增補契約所定等級1 之重大偏離瑕疵，系爭尾款請求權實無從發生。又被上訴人依約應負責終期Vodafone系統之開發工作，系爭GX-18 手機已先期通過FTA 測試，非屬Vodafone系統範圍之基礎軟體品質及功能均已符合系爭契約及歐洲手機基本功能之要求，Vodafone系統開發不符約定品質或無法通過測試，應係被上訴人所負責之軟體開發不完全所致。雖被上訴人主張系爭GX-18 手機已符合「量產」要件而得請求給付尾款，然系爭GX-18 手機供銷於幅員廣大之歐洲16國，應由被上訴人舉證量產之具體要件為何；又量產前提係取決於夏普公司是否給予產品綠燈之評定，然因被上訴人無法修正瑕疵、提供具約定品質之軟體，故夏普公司已於97年4 月23日明確拒絕給予綠燈評定，並因之無法在歐洲進行客製化大量生產。迄97年8 月28日止，系爭GX-18 手機在歐洲進展並不順利，業者未就系爭GX-18 手機提出進一步產品需求。伊原預估系爭GX-18 手機96年12月底首批數量為15.85 萬支、量產總數為100 萬支，惟因被上訴人遲未交付符合品質之軟體模組，導致97年3 月首月僅在歐洲零星試產試銷5,000 支，當年度全年亦僅試銷3.8 萬支，未及預估首批產量4 分之1 ，僅為預計量產數量之3.8%，足見系爭GX-18 手機並無量產情事。被上訴人迄今未依債之本旨提出最終完成之軟體工作，已逾兩造約定之96年12月21日給付期限，並致系爭GX-18 手機於Vodafone電信通路業者上市之契約目的落空，伊自得依民法第255 條規定解除契約。又被上訴人請求系爭差旅費部分，無從認係依系爭契約約定屬伊應負擔範圍。再伊就系爭GX-18 手機開發專案，本得請求夏普公司給付第3 期NRE （一次性工程費用）美金109 萬8,050 元，惟夏普公司於97年12月22日以系爭GX-18 手機軟體並未具備約定品質致開發計畫未完成而拒絕給付，夏普公司與伊並於98年5 月簽立「逐步結束GX-18 專案計畫最終契約」，載明因系爭GX-18 手機專案開發工作遲未完成而拒絕支付前開費用，就此美金109萬8,050 元之所失利益，伊自得依民法第227 條第1 項規定向被上訴人為抵銷之主張等語為辯。
三、被上訴人於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人新臺幣1,31
4 萬6,839 元，及自98年11月10日起至清償日止按年息12%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。上訴人於原審則為答辯聲明：㈠被上訴人之訴及假執行聲請均駁回；㈡如受不利決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審判決上訴人應給付被上訴人新臺幣1,314萬5,583元，及自98年11月21日起至清償日止按年息12%計算之利息，並依兩造聲請，就被上訴人勝訴部分，為附條件准、免假執行之諭知，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院除聲明駁回上訴人之上訴外，另更正（詳前揭壹、二）起訴聲明為：上訴人應給付被上訴人美金40萬920元及新臺幣36萬8,263元，及均自98年11月21日起至清償日止，按年息12%計算之利息。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷㈠第110 頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）㈠兩造於96年1 月30日、同年7 月31日依序簽訂系爭開發契約
及系爭增補契約（見士林地院卷第10頁至25頁系爭開發契約、第26頁至50頁系爭增補契約及原審卷㈠第17頁至31頁中譯）。
㈡依系爭契約約定，被上訴人應提供系爭GX-18 手機系統開發
整合服務。其範圍為網路瀏覽器、即時通訊、電子郵件、界面管理及數位版權管理功能（見士林地院卷第33頁、原審卷㈠第62頁反面系爭增補契約附件1B工作說明第2條第1項）。
㈢依系爭增補契約約定，上訴人應分3 期給付服務費，費用合
計為美金133萬6,400元（見士林地院卷第49頁、50頁，原審卷㈠第31頁）。
㈣依系爭增補契約約定，被上訴人為履行系爭契約約定之系統
整合開發服務，派遣技術人員赴海外出差所為之旅費支出（涵蓋住宿及餐費），每天以美金250 元計算，經濟艙機票費用另計（但僅適用於國外飛抵國內提供顧問服務或赴國外現場測試所發生之相關旅費）。上訴人僅負擔前述旅費支出之半數，其餘半數由被上訴人自行負擔（見士林地院卷第49頁、50頁，原審卷㈠第31頁）。
㈤被上訴人並非系爭GX-18 手機之唯一手機軟體提供廠商。
㈥上訴人已依約給付系爭契約約定第1 期款美金40萬920 元。
㈦系爭GX-18 手機已完成手機之功能測試（FTA,Full Test
Approval），符合上訴人應給付予被上訴人第2 期款之付款條件，且上訴人已經給付被上訴人第2 期款美金53萬4,560元（見原審卷㈡第51頁、52頁被上訴人轉帳傳票、統一發票及被上訴人台灣銀行存摺明細查詢）。
㈧系爭GX-18 手機在歐洲於97年3 月出貨5,000 支、4 月9,60
0 支、5 月5,120 支、6 月8,320 支、7 月5,120 支、8 月2,560 支、9 月2,240 支、10月320 支、11月0 支、12月0支，共累計3 萬8,280 支（見原審卷㈠第45頁軟替瑕疵統計表）。
㈨上開事實，並有兩造不爭執形式真正之相關書證在卷可憑（
相關書證名稱、頁數均見前揭㈠至㈣、㈦㈧括弧內附註），自堪信為真實。
五、茲就兩造爭點論述如下：㈠被上訴人對上訴人之債權是否於起訴前已移轉Obigo 公司而
不得再為本件請求？⒈上訴人雖主張：Obigo 公司於97年12月間收購被上訴人關於
Obigo 公司之產品業務，包含系爭開發契約之請求權利等，所有與Obigo 軟體相關之團隊、技術、契約均已全數移轉予Obigo 公司，被上訴人提起本訴，欠缺訴訟上之權利保護必要，應予裁定駁回；又被上訴人之契約當事人地位，亦已因業務收購而移轉予Obigo 公司概括承受，被上訴人起訴時，已非系爭契約報酬請求權人，欠缺當事人適格云云，然被上訴人否認有何已系爭契約債權移轉Obigo 公司之情，自應由上訴人就系爭契約債權讓與之事實負舉證之責。
⒉上訴人主張被上訴人就系爭契約債權業已讓與Obigo 公司，
係以：⑴被上訴人瑞典母公司資深副總裁Ben Salama於98年
2 月26日致上訴人總經理陳世惠電子郵件（下稱98年2 月26日電郵）內容；及⑵Obigo 公司網路介紹資料為其論據。惟查，Ben Salama所發98年2 月26日電郵固載有：「……正如您所悉，Teleca（即被上訴人）的產品業務已經在去年（即2008年）年底被韓國管理層收購團隊所收購，包含所有的Obigo 軟體技術、智慧財產權及有關的契約均已移轉。此外，臺灣Teleca的員工也將全數轉而受雇於新的Obigo 公司……」等字（見原審卷㈢第96頁），然同一電郵同時記載：「……臺灣Teleca及Teleca與客戶間未完成履約之服務契約，未償付之應收債權（outstanding receivables ）均仍為Teleca所保有……」；「華冠公司基於夏普公司計畫所應支付之款項，特別是第3 期款及基於變更請求，由台端指示本公司工程師前往歐洲之相關費用，仍屬Teleca之應收債權……」，函末並重申希望兩造就前開債權可達成兩造可接受之解決方法（見原審卷㈢第96、97頁），Ben Salama於原審作證時仍稱被上訴人持續嘗試達成和解（見原審卷㈠第207 頁），顯見98年2 月26日電郵及Ben Salama之真意，均強調系爭契約權利仍為被上訴人所保有，被上訴人有權得就系爭契約權利與上訴人為和解。上訴人未參與被上訴人與Obigo 公司間收購或移轉契約，本不知其等間約定具體內容為何，復未舉證有何Obigo 公司人員曾出面主張受讓系爭契約權利，竟無視Ben Salama 所發98年2 月26日電郵其他部分內容，即摭拾電郵內容部分文字而予斷章取義，佐以空泛之Obigo公司網路介紹資料（見原審卷㈢第66頁至94頁），空言抗辯被上訴人已將系爭契約權利讓與Obigo公司、被上訴人於本件訴訟欠缺當事人適格及權利保護必要云云，殊非可採。
㈡系爭契約是否因被上訴人遲延給付，而經上訴人於原審以99
年11月3日書狀合法解除契約？⒈上訴人主張：依兩造間系爭增補契約1B工作說明第5 條附表
2 時程表約定，被上訴人應於96年12月21日交付最終版軟體，供歐洲電信業者Vodafone於97年1 月16日上市，系爭契約中關於被上訴人應為之給付，屬於民法第255 條定期行為。
被上訴人迄未交付完成之最終軟體，已逾兩造約定96年12月21日最終版給付期限，並使系爭GX-18 手機未如期上市，其自得以原審99年11月3 日民事答辯狀繕本之送達，為解除契約之意思表示云云。
⒉按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付
不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為催告，解除其契約。民法第255 條固定有明文。惟所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，始足當之（最高法院64年台再字第177 號判例意旨參照）。次按工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果不負責任。民法第504 條第1 項亦定有明文。
⒊經查，系爭契約並不具絕對定期行為性質：
⑴系爭增補契約1B工作說明第5 條附表2 時程表固記載96年12
月21日進程「華冠/ 夏普之驗證支援里程，智瀚最終交付」，「活動/ 交付」項下則係「華冠/ 夏普之驗證支援」，負責方為「智瀚/ 華冠」（見士林地院卷第36頁、原審卷㈠第64頁），惟同一工作說明第4 條第1 項第3 款同時約明：「本專案第5 條之專案時程表係基於下列假設：i.使用者介面Flow、使用者介面布局及使用者介面目錄表單皆尚未完成，如最終版本須另新增使用者介面，『時程表隨之更改』……上開假設將影響本工作說明、『時程預估』及工作量預估之準確性」（見原審卷㈠第63頁反面）。第6 條第1 項標題即為「專案遲延」，內容並約明：「……第4 條交付物品之遲延、不完整、不正確或無功效之華冠交付物品，可能造成智瀚執行工作之時程『應依日數相應推延』或造成第5 項之範圍變更……如前述之遲延發生時，智瀚將合理努力重新指派團隊成員至計畫之其他地域以使計畫按照預定時程。若智瀚無法達成前述目標或遲延已持續逾15日，雙方得協商以終止本工作說明，但應以雙方合意為之。否則，工作時程應隨其日數順延……」等字（見原審卷㈠第64頁反面），足見系爭增補契約實已預見日後可能發生遲延之情形，故乃約明遲延時應如何推、順延工作時程，及遲延持續逾15日兩造可經由協商終止契約，顯難認依兩造當事人之意思表示，就系爭契約有「非於一定時期為給付不能達其契約之目的」之合意。⑵參以上訴人所稱屬民法第255 條所稱「一定時期」之96年12
月21日之後，上訴人方於97年3 月19日與夏普公司就系爭GX-18 手機生產簽訂ODM 契約（見原審卷㈠第173 頁至176 頁
ODM Agreement ），兩造間於97年7 月3 日、4 日間猶就軟體瑕疵補正問題有電子郵件往來（見原審卷㈠第162 頁至17
1 頁），證人即上訴人公司副總經理於原審更證稱：「……另外很重要的原因是，我們跟夏普公司97年12月22日談判時，被上訴人已經把這個部門賣掉了……所以我們只好跟夏普公司作個妥協」等語（見原審卷㈢第3 頁反面至第4 頁），顯見系爭GX-18 手機專案無以為繼，實上訴人與夏普公司間另有考量。是上訴人主張：兩造約定之96年12月21日屬民法第255 條所規定之「一定時期」，上訴人得不經催告逕以99年11月3 日書狀為解除系爭契約之意思表示，應非可採。
⒋次查，系爭GX-18 手機之開發，除被上訴人應負責進行整合
軟體開發外，尚有包括上訴人在內之相關廠商參與其中，此觀系爭增補契約附表1B時程表之內容自明（見士林地院卷第36頁、原審卷㈠第64頁），證人Ben Salama於原審證稱：（系爭GX18手機開發計畫）當初有遲延，開發手機牽涉複雜，牽涉很多元件及軟硬體的組合，裡面有很多部分是上訴人方的責任，當初跟上訴人簽約的時候，有詳述需要上訴人提出的部分讓被上訴人可以進行被上訴人的工作，上訴人當初應提交給被上訴人的部分遲延超過1個月……被上訴人有整理一份文件詳列送給上訴人，而且時間都有記錄，這份文件的目的是詳列本案中所經歷的重大變更，由於這裡所列的遲延，所以被上訴人交付的軟體延遲，也造成Vodafone測試遲延（見原審卷㈠第204頁反面、第205頁正面，所稱文件見原審卷㈡第12頁至21頁）。證人即上訴人承辦員工蘇俊德亦證稱：……在從頭開發到最後出現很多問題，有上訴人自己的問題與被上訴人的問題，大家都很盡力的把問題解決……（問：這個計畫有無按照時程表的進度進行？）前期有，但到後期因為問題產生的情形不如預期的完美，造成要一次又一次的進入Vodafone的實驗室測試，所以有遲延等語（見原審卷㈡第38頁反面、第39頁、第42頁）。是系爭GX18手機之開發及搭載整合軟體進度與時程表未能契合，實未必可歸責被上訴人，上訴人以被上訴人應負遲延責任據以主張解除契約，尚非可採。
⒌況查，夏普公司已於97年3月間將被上訴人所開發之軟體使
用於系爭GX-18手機並為量產行為（詳後㈢⒊所述），上訴人於受領被上訴人所交付之軟體時，並未為任何關於上訴人遲延給付、應負遲延責任之保留，且被上訴人於97年1月2日即以完成GX-18手機之FTA功能測試為由，開立發票向上訴人請領第2期款，亦經上訴人97年6月13日全數給付（見原審卷㈡第51頁、52頁被上訴人轉帳傳票、統一發票及被上訴人台灣銀行存摺明細查詢），顯見上訴人並未保留被上訴人應負任何遲延責任之表示，是依前揭民法第504條第1項規定，被上訴人對於前所發生遲延之結果，亦不負任何遲延責任，上訴人非得於事後再據以主張解除契約。
㈢依兩造間系爭契約約定（系爭增補契約附件2B第2 條），被
上訴人是否已得請求給付第3 期款美金40萬920 元？⒈如前揭四、㈢所述，系爭增補契約附件2B專案費用清單第1
條約定，專案費用總額為美金133 萬6,400 元，而依同一附件第2 條付款條件之約定，除簽約時支付30% ，功能測試完成時支付40% 外，尾款30% 應於「最終Vodafone Live 接受測試通過後或甲方（上訴人，下同）量產（任一情形發生在先者，甲方即應付款）」（when final Vodafone Liveacceptance test passed or Arima's mass production,which ever comes first. ）。準此，上訴人應於符合前述最終Vodafone Live 接受測試通過後或上訴人量產之約款時，給付約定費用總額30% 即美金40萬920 元予被上訴人。
⒉雖上訴人以：系爭契約性質上為承攬契約，依民法第490 條
、第505 條第1 項規定，被上訴人應依約完成全部之開發整合工作，始取得承攬報酬請求權，系爭契約增補條款附表2B第2 條，係被上訴人取得承攬報酬請求權「後」之報酬給付要件，兩者顯然有別云云。然按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現（最高法院91年度台上字第2405號、同院92年度台上字第2374號裁判意旨參照）。系爭契約已約定於⑴「簽約時」；⑵「功能測試完成時」；及⑶「最終Vodafone Live 接受測試通過後或甲方量產」時等不確定事實之發生，為約定專案費用之清償期（最高法院87年台上字第1205號判例意旨參照），語意至明而不待解釋，且兩造之實際履約過程，上訴人亦係於⑴、⑵之事實發生、⑴⑵期給付清償期屆至時即依約給付費用，則系爭契約所謂第
3 期費用即尾款之給付，自應為同一之解釋而無例外。又揆諸前揭說明，此一費用清償期之具體內容，既與強制或禁止規定無違，兩造及法院自應受其拘束，不得捨此特別約定，而遷就民法債編關於承攬契約內容之規定而比附適用，乃上訴人竟先定性系爭契約為承攬契約關係，再逕予主張應優先適用民法第490條、第505條第1項等有關承攬契約之規定，被上訴人未依約完工，故未取得承攬報酬請求權云云，自非可採。
⒊茲應進一步審究者，係被上訴人主張系爭GX-18 手機業已「量產」之不確定事實是否確已發生：
⑴按所謂量產（mass production ），字面之意義為大量生產
之意，我國法規上曾予「量產」定義者，則為上訴人所提「交通工具空氣污染排放標準」第2 條第7 款所規定：「指產品於設計及商品化完成後，依生產圖正式在生產線上製造供銷售或使用為目的之生產行為」（見原審卷㈡第149 頁）。
兩造均為我國法人，主事務所亦均設於我國境內，上開定義不失為解釋「量產」真意之參考。另審酌系爭增補契約附件係將「最終Vodafone Live 接受測試通過」或「甲方量產」並列為上訴人給付第3期款之要件，是量產之解釋，應為一有關系爭GX-18手機品質之客觀標準。又系爭GX-18手機進行公開販售時，因已涉及販售者商譽及品牌形象，必係被上訴人或夏普公司自主審核認為產品已符合一定品質時方可能為之。準此，對不特定多數人以商業廣告進行公開販售，可意謂產品已符一定之品質，則以進行公開銷售為目的，依生產圖在生產線上所為之一定數量生產行為，應可解為兩造間於系爭契約所合意之「量產」定義。至委託上訴人生產之夏普公司，其基於被上訴人所提供之服務或工作所生產之產品於市場之反應或銷售量，以商業判斷決定是否繼續其預定目標之生產者，均已涉及上訴人於系爭GX-18手機其他軟、硬體，行銷策略及消費者好惡等非被上訴人所得掌握之因素，不應以之為決定上訴人應否給付系爭尾款之準據；且如上揭四、㈤所述，被上訴人並非系爭GX-18手機之唯一手機軟體提供廠商，與上訴人間亦非共同投資或合夥契約關係，其給付義務僅係提供一定之服務或工作，自不應承擔銷售結果未如預期之風險，服務報酬之給付亦非得繫諸公開販售後之銷售結果，及基於該販售結果所為繼續生產與否之商業決定。
⑵經查，依被上訴人所提夏普公司歐洲網站關於系爭GX-18 手
機商品型錄、手機規格、手機符合歐洲安規聲明，及該款機於歐洲馬爾他之Total Mbile 網站公開銷售資訊、於gsmarena網站公開銷售資訊等資訊（見原審卷㈡22頁至29頁），任何消費者既然均得透過網路下單購買GX-18型號之手機，可見系爭GX-18手機已對不特定多數人進行公開販售。又如前揭四、㈧所述，系爭GX-18手機在歐洲於97年3月出貨5,000支、4月9,600支、5月5,120支、6月8,320支、7月5,120支、8月2,560支、9月2,240支、10月320支，共累計3萬8,280支（11、12月均無銷量），更足認系爭手機已在公開市場上賦予其型號、得以在公開市場上購買，殆無疑義，揆諸前揭說明，應認系爭GX-18手機業經夏普公司認可已符公開銷售之品質，而於生產線進行以銷售為目的之生產行為，已符系爭契約所定義之量產。
⑶綜上，系爭增補契約附表所約定系爭GX-18 手機業「量產」
之不確定事實確已發生，被上訴人依約應得請求上訴人給付尾款美金40萬920 元。
⒋至上訴人復辯稱系爭GX-18 手機原預計生產100 萬支、預計
在歐洲16國銷售，前開販售僅屬試銷性質，夏普公司未給予量產之綠燈、未具量產之品質云云，經查：
⑴如前所述，依兩造系爭增補契約附件2B第2 條約定，系爭GX
-18 手機量產量產時，上訴人即有給付第3 期款之義務，雖系爭增補契約工作說明第2 條約定「預計於2007年12月底開始量產」，但並無約定以系爭GX-18 手機生產數量應達多少、應於歐洲哪些國家銷售方符合量產的標準。是上訴人雖辯稱系爭GX-18手機原預計生產100萬支、並預計在歐洲16國銷售等語，然該計劃並未載於系爭契約中，自難據之認定為量產與否之標準。
⑵又上訴人再辯稱：商品試銷之目的在於藉由此一過程找出品
質之問題或瑕疵，以避免進行大量生產造成該商品製造商或銷售商無可回復之鉅額商譽或成本之損害，並引用其副理即證人洪一峰之證詞：夏普公司關於系爭GX-18 手機生產3 萬8,000 餘支並非量產而係試銷等語為據（見原審卷㈢第4 頁至第6 頁）。然系爭契約並未對所謂「試銷」明確定義，且試銷仍屬公開之商業販售行為，是為試銷而於生產線上所為之生產，仍不失為前揭定義之量產，上訴人辯稱前開3 萬8,
000 餘支手機係試產、試銷，被上訴人尚不得請求第3 期費用云云，應非可採。
⑶又夏普公司雖於97年4 月23日、4 月29日表明拒絕給予上訴
人量產評價「綠燈」，然此為上訴人係與夏普公司間之約定，兩造間未就量產約定為以夏普公司給予綠燈為要件，縱夏普公司於97年4 月23日、4 月29日表明拒絕給予被上訴人量產評價「綠燈」，上訴人仍非得據以拒絕給付尾款。再依系爭增補契約工作說明第2 條所載量產時程，僅約定於96年12月底開始量產，並未約定數量為何，上訴人辯稱系爭GX-18手機預定於西元96年12月底大量生產15.85 萬支，仍與量產與否之判斷無涉。
⑷再上訴人復辯稱：系爭GX-18 手機自97年4 月份起，即發現
有品質不良情事，縱屬可採，然兩造約定就系爭GX-18 手機符合量產之事實時，上訴人即負有給付第3 期款之義務，並未以被上訴人交付之工作品質為上訴人給付尾款之要件，上訴人得否以被上訴人所提工之工作（服務）存有瑕疵另為其他主張，要屬另事；況上訴人系爭GX-18 手機每月品質報告，除顯示系爭GX-18手機有自動關機、軟體/軔體升級需求、系統自動登出、關機、當機、無電力、無法充電、持續鈴響等情況，尚非均係被上訴人所提供手機系統開發整合服務造成系爭GX-18手機網路瀏覽、即時通訊、電子郵件、界面管理或數位版權管理任何效用或功能之障礙，上訴人所抗辯之不良情形尚無法認均可歸責被上訴人，上訴人據之抗辯該等不良率不足以量產，即非有據。
⒌綜上，依兩造間系爭契約約定（系爭增補契約附件2B第2 條），被上訴人應已得請求給付第3 期款美金40萬920 元。
㈣依兩造間系爭契約約定（系爭增補契約附件2B第1 條說明）
，被上訴人是否得請求被上訴人給付系爭差旅費新臺幣36萬8,263 元？⒈系爭增補契約附表2B第1 條說明約定：「乙方（被上訴人）
之工作相關旅費支出應額外以每天美金250 元計算，前述費用已涵蓋住宿及餐費。經濟艙機票費用另計（但僅限於國外飛抵國內提供顧問服務或赴國外現場測試所發生之相費旅費）。甲方（上訴人）僅負擔前述旅費支出之半數，其餘半數由乙方自行負擔……」。從而，被上訴人為履行系爭契約之系統開發整合服務派遣技術人員赴海外出差，得另行請求上訴人給付出差費用包含每日定額之出差費用及實際支出機票費之半數。又上開說明僅係謂出差之住宿及餐費每天以美金
250 元計算，應為替代實支實付之便宜方式，是美金僅為兩造約定差旅費用之計價之限度，非謂被上訴人僅得向上訴人請求給付美金，被上訴人差旅均自台灣出發，目的地遍及各國，支出幣別不一、實際支出費用日之匯率不一，兩造均為我國法人，被上訴人就支出之費用換算為新臺幣請求，應無不當，亦符當事人真意（就此上訴人亦未為爭執）。
⒉次查，系爭增補契約附件2B第1 條說明約定相關「旅費支出
」應額外以每天美金250 元計算，並特別言明「經濟艙機票費用另計（additional）」，是解釋上除經濟艙機票費用不包含於「旅費支出」外，其餘差旅有關之支出，包含住宿、餐飲及其他差旅支出（travel expenses ）意義所得涵蓋範圍者，解釋上均已包含於每天美金250 元計算之範圍內，非謂住宿、餐飲以外，非「經濟艙機票」以外之交通費、護照費或其他費用仍得另行請求。準此，被上訴人所得請求之差旅費用，應為新臺幣29萬2,480 元（詳如附表）。至被上訴人請求每日定額及機票以外費用，即屬不應准許；另被上訴人請求如附表編號9 、10所示費用時，未依前開約定負擔2分之1 數額，與其請求附表編號1 至8 部分已自行吸收2 分之1 費用之計算方式亦有未合，其就附表編號9 、10所為請求逾「上訴人應分擔之金額」欄所示金額，自屬不應准許。⒊至上訴人雖爭執如附表所示費用與履行系爭契約間之關聯性
，然查，被上訴人員工上開出差時間，包括：⑴97年1 月17日至97年1 月25日至南京；⑵97年1 月16日至97年2 月3 日至德國、西班牙；⑶97年1 月19日至97年2 月2 日至英國；⑷97年3 月9 日至97年3 月16日至希臘等地，對照上開時程，適逢97年1 月9 日Browser 、MMS 於西班牙實驗室測試產生錯誤訊息（見原審卷㈡第172 頁、第184 頁），97年1 月10日德國實驗室Browser 、MMS 、DRM 測試發生狀況（見原審卷㈡第172 頁、第184 頁、第188 頁）、97年2 月5 日MM
S 、DRM 在德國、西班牙實驗室測試有無法下載等情形（見原審卷㈡第185 頁、190 頁），97年3 月間則是系爭GX18手機在歐洲地區公開銷售（見原審卷㈡第22頁至30頁），參以證人即上訴人該開發案承辦人蘇俊德於原審證稱：伊等把問題轉給被上訴人，被上訴人也都很熱心幫伊等解決問題，只是說有些問題持續很久，有些可以很快解決（見原審卷㈡第39頁），是上訴人承辦人反應問題，被上訴人派遣人員出差至國外處理而有上開費用支出，實屬合理，上訴人爭執前開費用與系爭契約履行間無關聯性，尚非可採。
⒋綜上，依兩造間系爭契約約定，被上訴人得請求上訴人給付之差旅費金額應為新臺幣29萬2,480元。
㈤上訴人得否以被上訴人交付合於約定品質之軟體服務及最終
測試報告前，其得行使同時履行抗辯權，因而拒絕給付系爭尾款？⒈上訴人主張：⑴被上訴人交付合於約定終期品質軟體模組及
最終檢測報告之前，上訴人得行使同時履行抗辯權，拒絕給付系爭尾款；⑵縱如被上訴人辯稱本件屬於承攬瑕疵問題，上訴人亦得就該工作瑕疵，主張同時履行抗辯權拒絕給付系爭尾款。
⒉按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。民法第264條定有明文。
⒊依系爭增補契約附件2B約定，系爭尾款應於「最終Vodafone
Live接受測試通過」後或上訴人「量產」時給付，並特別強調任一情形發生在先者，上訴人即應付款。是依上開約定，如上訴人系爭GX-18 手機「量產」時，上訴人系爭尾款之給付義務即已發生，非得再以未通過最終Vodafone Live 測試、未提出測試報告為由或被上訴人交付之作有瑕疵為由，拒絕給付。前開「任一情形發生在先者，上訴人即應付款」約定，即意謂上訴人於前揭任一不確定事實發生時，上訴人就系爭尾款先為給付之義務即已發生，並排除上訴人以其他事由主張同時履行抗辯，乃上訴人猶以被上訴人未交付合於約定最終品質軟體模組及最終檢測報告及工作瑕疵為由，主張同時履行抗辯權，拒絕給付全部系爭尾款之給付，自非可採。
⒋況且，如前所述，上訴人已與夏普公司於98年5 月22日簽訂
逐步終止系爭GX-18 契約計畫（見原審卷㈢第98、99頁協議），上訴人或夏普公司已無可能再生產系爭GX-18 手機，或繼續進行Vodafone Live 測試，上訴人並自承目前修補瑕疵、交付軟體均已無實益，上訴人因之據以主張解除系爭契約（如前揭㈡所述），僅就金錢賠償與上訴人之系爭尾款給付請求為同時履行抗辯，復確認已無意請被上訴人繼續履約，因目前已無實益等語（見本院卷㈡第121 頁反面、第122 頁）。是兩造間之爭議，應為上訴人系爭尾款給付請求權與上訴人主張之金錢賠償請求權間得否抵銷、抵銷範圍為何之問題，抵銷後之餘額一方仍有給付義務，非得拒絕給付，此經本院於歷次準備程序中一再闡明（見本院卷㈡第33頁反面、第114 頁反面），乃上訴人於其後所提書狀復再次主張⑴被上訴人交付合於約定終期品質軟體模組及最終檢測報告，拒絕給付系爭尾款；⑵修補工作瑕疵之同時履行抗辯（見本院卷㈡第190 、191 頁），然縱認被上訴人交付軟體供上訴人或夏普公司於97年3 月間量產僅得認係部分給付（假設語，非矛盾），因其餘部分之給付對上訴人已無實益，乃上訴人以猶對己已無實益、實無意請求被上訴人履行之給付義務主張同時履行抗辯，拒絕系爭尾款全部之給付，依其情形，顯有違背誠實及信用方法，揆諸前揭說明，上訴人同時履行抗辯權之行使應不生效力，上訴人仍不得拒絕自己之給付。
㈥上訴人得否以其因被上訴人之不完全給付受有損害美金109
萬8,050 元，據以主張與被上訴人之請求抵銷？⒈上訴人復主張：就系爭GX-18 手機專案，其原預期得向夏普
公司請求給付第三期NRE 費用美金109 萬8,050 元，因被上訴人遲未開發完成系爭軟體模組，致夏普公司與上訴人於98年5 月簽定逐步結束GX-18 專案計畫最終契約，拒絕支付上訴人第3 期NRE 費用，為此得依民法第227 條第1 項規定請求不完全給付損害賠償，並就此賠償金額於被上訴人本件請求範圍內主張抵銷云云。
⒉惟查，如前揭㈡⒊⑶所述，系爭GX-18 手機之開發牽涉兩造
、夏普公司、Vodafon 及其他相關廠商，而夏普公司最終決定是否繼續或終止開發、拒絕給付上訴人費用，所涉因素複雜，且屬上訴人與夏普公司間契約約定、解釋，乃至契約地位問題，依上訴人公司副總經理洪一峰於原審所證：……夏普公司拒絕給付（上訴人）第3 筆設計費是因為它認為上訴人並沒有完成開發，這個計畫沒有完成，在合約書上我們要銷售16個國家，但是後來只試銷了5 個國家，那5 個國家的數量都很少，……造成原計畫要銷售100 萬台，最後只銷售
3 萬多台就結束了，達成率不到5%。另外很重要的原因是，我們跟夏普公司97年12月22日談判時，被上訴人已經把這個部門賣掉了……所以我們只好跟夏普公司作個妥協，原本夏普公司跟我們求償美金3.9 百萬元，在基於雙方的妥協談判，考量雙方還有繼續做生意的機會，所以同意雙方互不相告，也就是因為上訴人沒有設計完成，不再付第3 筆的開發費用給上訴人，夏普公司也不會向上訴人控告美金3.9 百萬元的求償金，其中美金3.9 百萬元的求償金裡有一部分約美金
3.3 百萬元是因為上訴人開發延誤的處罰金等語（見原審卷㈢第3 頁反面至第4 頁）觀之，上訴人主觀上仍認得向夏普公司請求給付第三期NRE費用，但考量⑴系爭GX-18手機實際銷售量過低；⑵被上訴人公司經營狀況改變；⑶上訴人與夏普公司日後仍有繼續做生意機會；⑷已發生之開發延誤的處罰金等原因，故有「互不相告」之妥協，上開因素中⑵⑶與上訴人主張之被上訴人交付軟體瑕疵，並無直接因果關係，而⑴之銷售量問題，被上訴人所負責部分應非唯一原因，至於⑷之遲延問題，如前揭㈡⒋所述，其歸責亦非明確，且縱有遲延，依前揭㈡⒌所述，上訴人因未保留亦非得再為主張。又所謂「互不相告」，應係上訴人以不對夏普公司提告請求給付第3期設計費，換取夏普公司不對上訴人請求「遲延」損害賠償，是上訴人實非不能請求夏普公司給付第3期設計費，而係夏普公司以其損害賠償與上訴人間達成抵銷合意。準此，上訴人主張因被上訴人之不完全給付致受有未取得美金109萬8,050元之消極損害云云，其因果關係尚難認定。
⒊再查，就系爭契約履行之歸責，兩造各執一詞，被上訴人方
面之證人Fredrik Onnerfors 、Ben Salama 之證言（見原審卷㈠第201 頁至207 頁），與上訴人方面之證人蘇俊德、洪一峰之證言（見原審卷㈡第37頁至42頁、卷㈢第3 頁至第
6 頁），均各有主張且各有所本，經上訴人擬就問題，詢問夏普公司系爭GX18手機是否發生相關錯誤情形、改善結果，有無在歐洲地區進行大量生產及其原因、是否未依97年3 月19日訂立之ODM Agreement 給付第3 期NRE 費用美金109 萬8,050 元予上訴人，未給付之原因為何等項，由原審囑託我國駐大阪辦事處詢問夏普公司（見原審卷㈡第123 頁至124頁），亦據夏普公司法務室室長函復：因本案上訴人與被上訴人與該會社皆有業務往來，倘該會社介入訴訟，勢將造成對一方有利而對另一方不利之結果，故不擬作復等語（見原審卷㈢第48頁至49頁）。是兩造間歸責問題、歸責與上訴人未取得美金109 萬8,050 元間之因果關係，本院尚無從獲致確信兩造任一方主張為真正之確信，上訴人總承系爭GX-18手機之開發，應就上開事實負舉證之責，上開事實既無法認定，上訴人所為損害賠償及抵銷之主張，自難准許。
㈦被上訴人請求按年息12%計算遲延利息，是否有據？
按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。民法第233條第1項定有明文。兩造間系爭開發契約第9.1條之約定，上訴人服務費應於發票日後40日付款，又依9.2條之約定，關於服務費用之遲延給付，應以該服務費付款之到期日起至實際付款日止按年息12%計算遲延利息；另系爭專案費用清單第2條約定：「發票應依本增補契約付款時程開立，甲方應於收到發票之50日內支付款項」，兩者內容尚非一致。而依系爭增補條款第5條約定：「若本增補條款之條款與主約之間有衝突或不一致之處，以本增補條款為準」，是被上訴人應得請求上訴人就前開給付，加計系爭增補契約所約定，自97年9月30日收受發票後第51日起算之遲延利息。被上訴人請求自該日期後之98年11月21日起算之約定遲延利息，自屬有據。上訴人空言抗辯利息過高，應酌減至法定利率年息5%云云，與民法第233條第1項但書規定顯然有違，亦乏依據，自非可採。
六、末按依民法第202條前段規定，以外國通用貨幣定給付額者，債務人得按給付時、給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付之。故以外國通用貨幣定給付額者，惟債務人得以中華民國通用貨幣為給付。倘債權人請求給付，僅能依債之本旨，請求債務人以外國通用貨幣給付之（最高法院89年度台上字第801號裁判參照）。兩造關於服務費用係約定以美金給付，揆諸前揭說明，被上訴人僅能依債之本旨，請求上訴人以美金給付之，被上訴人於原審係請求上訴人給付新臺幣，固有未合，然已於本院更正如前揭壹、二所述，揆諸前揭說明，自應准許。
七、綜上所述，被上訴人依兩造間系爭契約約定，請求上訴人給付美金40萬920元及新臺幣29萬2,480元，及自98年11月21日起至清償日止按年息12%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執前詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人勝訴部分之比例甚微，本院酌量情形，認訴訟費用仍應由上訴人全部負擔，併此說明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 103 年 9 月 17 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 邱璿如法 官 王本源正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 22 日
書記官 林桂玉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌─┬──────┬────┬────────┬─────┬───────┬────┐│編│日 期 │支出對象│ 支出內容 │換算新臺幣│上訴人應負擔之│證 據││號│ │ │ │金 額│金 額│ │├─┼──────┼────┼────────┼─────┼───────┼────┤│1 │97年1月17日 │ 旅行社 │台北至香港、香港│ 15,500元 │ 7,750元 │士林地院││ │ │ │至南京機票費 │ │ │卷第57頁││ │ │ │ │ │ │旅行業代││ │ │ │ │ │ │收轉付收││ │ │ │ │ │ │據 │├─┼──────┼────┼────────┼─────┼───────┼────┤│2 │97年1月17日 │ │南京出差9 日差旅│ 72,675元 │ 36,338元 │ ││ │ 至 │ │費（每日定額計付│ │ │ ││ │97年1月25日 │ │） │ │ │ │├─┼──────┼────┼────────┼─────┼───────┼────┤│3 │97年1月18日 │旅行社 │台北至德國機票 │ 66,000元 │ 33,000元 │士林地院││ │ │ │ │ │ │卷第61頁││ │ │ │ │ │ │旅行業代││ │ │ │ │ │ │收轉付收││ │ │ │ │ │ │據 │├─┼──────┼────┼────────┼─────┼───────┼────┤│4 │97年2月20日 │旅行社 │重新安排航班費用│ 3,600元 │ 1,800元 │士林地院││ │ │ │ │ │ │卷第62頁││ │ │ │ │ │ │旅行業代││ │ │ │ │ │ │收轉付收││ │ │ │ │ │ │據 │├─┼──────┼────┼────────┼─────┼───────┼────┤│5 │97年1月24日 │航空公司│德國至西班牙機票│ 10,822元 │ 5,411元 │士林地院││ │ │ │ │ │ │卷第66頁││ │ │ │ │ │ │機票存根││ │ │ │ │ │ │、收據 │├─┼──────┼────┼────────┼─────┼───────┼────┤│6 │97年1月16日 │ │歐洲出差19日差旅│153,425元 │ 76,713元 │ ││ │ 至 │ │費（每日定額計付│ │ │ ││ │97年2月3日 │ │） │ │ │ │├─┼──────┼────┼────────┼─────┼───────┼────┤│7 │97年1月18日 │旅行社 │台北至英國夏普公│ 43,250元 │ 21,625元 │士林地院││ │ │ │司機票 │ │ │卷第74頁││ │ │ │ │ │ │旅行業代││ │ │ │ │ │ │收轉付收││ │ │ │ │ │ │據 │├─┼──────┼────┼────────┼─────┼───────┼────┤│8 │97年1月19日 │ │國外出差15日差旅│121,125元 │ 60,563元 │ ││ │ 至 │ │費（每日定額計付│ │ │ ││ │97年2月2日 │ │） │ │ │ │├─┼──────┼────┼────────┼─────┼───────┼────┤│9 │97年3月7日 │旅行社 │台北至希臘機票費│ 37,500元 │ 18,750元 │士林地院││ │ │ │ │ │ │卷第74頁││ │ │ │ │ │ │旅行業代││ │ │ │ │ │ │收轉付收││ │ │ │ │ │ │據 │├─┼──────┼────┼────────┼─────┼───────┼────┤│10│97年3月9日 │ │國外出差 8日差旅│ 61,060元 │ 30,530元 │ ││ │ 至 │ │費（每日定額計付│ │ │ ││ │97年3月16日 │ │） │ │ │ │├─┼──────┼────┼────────┼─────┼───────┼────┤│合│ │ │ │ │ │ ││計│ │ │ │ │ 292,480元 │ │└─┴──────┴────┴────────┴─────┴───────┴────┘