臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第689號上 訴 人 吳翊正訴訟代理人 陳鄭權律師複代理人 劉彥良律師被上訴人 陳洪璟 (即陳清河之繼承人)
陳慧菊（即陳清河之繼承人)陳毅慈（即陳清河之繼承人)陳 棟（即陳清河之繼承人)陳 朝（即陳清河之繼承人)共 同訴訟代理人 柯清貴律師被上訴人 吳明謙（原名吳石象)訴訟代理人 莫詒文律師複代理人 曹珮怡律師上列當事人間請求返還溢領價金等事件，上訴人對於中華民國101年7月31日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第601號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條、第255條第1項第2款定有明文。經查，上訴人請求被上訴人返還委任報酬部分，於本院審理時另追加依民法第179條為請求權依據，核其追加，仍基於兩造間有無委任契約之同一基礎事實為請求，相關證據及資料具有共通性，可於本院審理程序中加以利用，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：伊父吳讚盛與被上訴人陳洪璟、陳棟、陳朝、陳慧菊、陳毅慈(下稱陳洪璟5人)之被繼承人陳清河及被上訴人吳明謙(原名吳石象，下與陳清河合稱吳明謙2人)，於民國81年6月25日在臺灣臺北地方法院士林分院(下稱士林地院)80年度簡上字第109號事件中，就臺北市○○區○○段1小段第574、575、576、577、578、579、660、661、662、663、664、666、667、668、669地號○○○區○○段○○段第310、311、312、312-1地號土地(下稱系爭土地)與地主林再興、鄭木通、鄭永河等人(下稱地主)達成訴訟上和解。
並於和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）第5條前段約定，系爭土地出售價金在新臺幣(下同)158,725,290元範圍內，由吳讚盛取得15,872,529元，吳明謙2人可共同向吳讚盛領取上開款項之35%即5,555,385.1元，剩餘價金歸地主與吳明謙2人共同取得；第6條約定出售價金超過15,875,290元部分，扣除相關費用及稅捐後，由吳讚盛取得60%，地主分得26%(40%×65%)、吳明謙2人共分得14%(40%×35%)，吳讚盛已於92年9月15日將系爭和解筆錄之權利讓與伊。詎吳明謙2人自系爭和解筆錄成立後，即溢領如下款項：㈠系爭土地出售價金超過15,875,290元部分，吳明謙2人僅能從與地主共同分得之40%領取其中之35%即14%價金(40%×35%)，卻自92年起至94年間，自40%中分得35%(40%-5%)，經伊於98年3月6日與地主林再興、鄭木通等人完成對帳、結算後，發現陳清河、吳明謙無法律上原因分別溢價買賣價金10,745,269元、10,412,268元，迄未返還；㈡吳明謙2人於93年8月11日向地主鄭木通佯稱，為代伊保管買賣價金之分配款，向鄭木通共同收取1,749,237元(每人各874,618.5元)，保證於結算時，如伊之分配款有短少時，將返還上開款項，惟伊與鄭木通等人完成結算後，發現已短少價金分配款3,900餘萬元，吳明謙2人卻遲未返還上開款項；㈢吳明謙2人與地主就買賣價金超過158,725,290元部分之分配比例，尚未對帳而有爭議，伊不敢貿然給付，詎吳明謙2人竟施以詐術，於向地主林再興請領158,725,290元範圍內之價金分配款5,555,387元後，再向伊重覆請款，致伊陷於錯誤，於94年12月19日在華泰銀行永吉分行分別給付陳清河、吳明謙各2,277,693元。㈣吳明謙2人於97年向伊佯稱地主溢領土地買賣價金甚多，可代伊出面與地主對帳，促使地主返還溢領價金予伊，惟應以伊領得款項中之10%充為對帳報酬。伊遂於97年6月起迄97年12月間，按上開比例，自伊受分配之買賣價金中陸續撥出1,061,851元予吳明謙2人充為酬金(每人各530,925.5元)，然吳明謙2人遲未向伊回報對帳結果，經伊與地主洽詢後，始知吳明謙2人自始未與地主對帳，自無受領上開酬金之資格，應返還之。嗣伊已於98年3月間與地主完成對帳，吳明謙2人已陷於給付不能，伊得依民法第256條規定解除委任契約，並依民法第259條、260條之規定請求返還上開1,061,851元酬金。因陳清河已於99年12月7日死亡，由陳洪璟5人繼承，爰依民法第179條、259條、260條之規定，聲明請求陳洪璟5人應連帶給付伊14,928,506元（10,745,269+874,618.5+2,777,693+530,925.5）、吳明謙應給付伊14,595,505元（10,412,268+874,618.5+2,777,693+530,925.5）及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，另追加依民法第179條為請求被上訴人返還報酬之依據)。
並於本院上訴聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)上開廢棄部分，被上訴人陳洪璟 5人應連帶給付上訴人14,928,506元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
(三)第一項廢棄部分，被上訴人吳明謙應給付上訴人14,595,505元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
(四)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：(1)本件雖於101年8月24日以上訴人名義上訴，惟上訴人於99年12月17日出境後迄未回國，並於101年6月28日遭臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署)發布通緝。其雖提出美國加州公證人認證之委任狀，惟該委任狀未經我國駐外單位認證，上訴不合法。(2)系爭土地無論出售價金為何，吳明謙2人對出售價金均共同享有35%權利，非原證9協議書計算之14%，且伊2人是依系爭和解筆錄第5、6條之約定獲得價金之分配，非基於上訴人所為給付，並非無法律上原因，甚者，系爭土地於98年至100年間，仍陸續出售，吳明謙2人並未分得任何款項，如經最後結算，吳明謙2人可分得之金額為何，尚未確定，何有溢領可言，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還起訴事實㈠㈡㈢之金額，並無理由。(3)上訴人主張兩造間存有對帳之委任契約，雖以原證3之錄音光碟及原證4之譯文為據，然原證3之對話內容是未經吳明謙2人同意所為之錄音，不具證據能力；縱有證據能力，其對話內容是針對97年間出售土地事宜為協商，非上訴人委任吳明謙2人與地主之對帳，上訴人依民法第259條、260條、179條之規定請求被上訴人返還委任報酬，亦無理由等語置辯。
並於本院答辯聲明：
(一)上訴駁回。
(二)如受不利判決，願供擔保，請准免假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)上訴人之父吳讚盛、吳明謙2人與地主於81年6月30日在士林地院以80年度簡上字第109號成立訴訟上和解，有系爭和解筆錄可稽(原審卷一第10-22頁)。
(二)吳讚盛於92年9月15日將系爭和解筆錄之債權讓與上訴人(原審卷一第23頁)。
(三)依和解筆錄第5條前段約定，系爭土地出售價金在158,725,290元範圍內，由吳讚盛取得15,872,529元，陳清河、吳明謙可共同向吳讚盛之受讓人即上訴人領取上開款項之35%即5,555,385.1元(15,872,529×35%)，剩餘價金則歸地主與陳清河、吳明謙共同取得，陳清河、吳明謙係共同取得該剩餘價金之35%。
(四)陳清河於99年12月7日死亡，陳洪璟、陳棟、陳朝、陳慧菊、陳毅慈等5人為其繼承人，均未為拋棄繼承，有繼承系統表、戶籍資料及原法院民事紀錄科查詢表可按(原審卷二第
197、198頁、卷四第116-122、133頁)。
四、兩造爭點及本院論斷：上訴人主張，吳明謙2人就系爭土地買賣價金逾158,725,290元部分，可分配比例為14%，非35%，被上訴人有溢領價金情事，伊得依民法第179條規定，請求被上訴人返還溢領之金額，並得依民法第259條、260條、179條之規定，請求返還委任酬金等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠上訴人之上訴是否合法？㈡上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人分別返還溢領之款項10,745,269元、10,412,268元，有無理由？系爭和解筆錄第6條約定，就超出15,875,290元部分扣除稅捐及必要費用後所餘款項，約定「吳讚盛分得60%、被上訴人及地主分得40%，被上訴人及地主分得40%中，被上訴人共分得35%(各17.5%)」之真意為何？㈢上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人各返還保管之款項874,618.5元，有無理由？㈣上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人各返還溢領之款項2,777,693元，有無理由？㈤上訴人依民法第259條、260條、179條規定，請求被上訴人各返還委任酬金530,925.5元，有無理由？以下分述之：
(一)上訴人之上訴是否合法？按訴訟代理人，應於最初為訴訟行為時，提出委任書；訴訟代理權有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正。但得許其暫為訴訟行為；私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第69條第1項前段、第75條第1項、第358條第1項分別定有明文。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任；公證係就請求人請求公證之法律行為或有關私權之事實賦予公證力，證明該項法律行為之作成或該項事實之存在，是經公證之法律行為或有關私權之事實，除有反證外，應認其存在(最高法院74年度台上字第2143號判決、86年度台上字第2142號判決參照)。經查，上訴人固於99年12月17日出境後即未曾返國，並於101年6月28日遭臺北地檢署通緝在案(本院卷一第83、92頁)。惟其於101年8月24日所為之聲明上訴狀、同年10月18日之民事委任狀，其上「吳翊正」之印文，與其於99年3月23日之民事起訴狀之印文相同，有上開上訴狀、民事委任狀、民事起訴狀之印文可供比對(本院卷一第15、56頁反面、原審卷一第9頁)，上訴人之訴訟代理人並陳明，前二者之印文係上訴人之助理經上訴人許可後以保管之印章蓋用等語(本院卷二第15頁)，可見上訴人確有上訴之意，始在上二文件上委託助理蓋同一印章。另上訴人亦曾於102年8月間向我國駐休士頓台北經濟文化辦事處(下稱休士頓辦事處)申請文件證明一事，雖經休士頓辦事處以其遭通緝不予受理，有該辦事處102年8月9日號函可查(本院卷一第194頁)，由其干冒被查緝之風險仍至休士頓辦事處申請文件證明一事，益證其確有提起本件上訴及委任訴訟代理人之意。故而於102年10月間親自在美國加州公證人JON DAVID WALKER面前，請求對委任陳鄭權律師為上訴訴訟代理人之委任狀予以公證，亦有經該公證人公證之POWER
OF ATTORNEY委任書正本可憑(本院卷二第98頁)，前揭上訴狀、民事委任狀及POWER OF ATTORNEY委任書均為私文書，前二者已經上訴人之代理人蓋章，後者則經公證人公證，揆諸前揭說明，應推定為真正。被上訴人雖主張上開POWER OFATTORNEY委任書未經我國駐外單位認證，上訴不合法云云，惟私文書之認證並未規定需由我國駐外單位為之，被上訴人如否認美國加州公證人公證之效力，自應提出反證之證明，惟並未提出，其空言否認自不足採信，是上訴人有提起上訴及委任陳鄭權律師為本件訴訟代理人之意，其上訴合法應可認定。
(二)上訴人依民法第179條之規定，請求被上訴人陳洪璟5人、吳明謙分別返還溢領之款項10,745,269元、10,412,268元，有無理由？(兼論系爭和解筆錄第6條之真義為何)
１、上訴人主張，依系爭和解筆錄第6條之約定，系爭土地之出售價格超出15,875,290元部分，地主分得26%、吳明謙2人分得14%，惟吳明謙2人卻自92年起至94年間共同領取35%之分配款，超出應分配之14%甚多，自應返還溢領之分配款等語。被上訴人則以，不論系爭土地之賣價為何，吳明謙2人可分配之比例均為35%，其領受分配款是基於系爭和解筆錄之約定，並非無法律上原因，而系爭土地尚未完全出售，雙方並未結算，吳明謙2人究竟可分得多少款項，仍未確定，並無溢領可言等語置辯。
２、經查，上訴人之父吳讚盛、吳明謙2人與地主於81年6月30日在士林地院以80年度簡上字第109號成立訴訟上和解，有系爭和解筆錄可稽（原審卷一第10-22頁）。系爭和解筆錄第5、6條約定：「出售之價金，在壹億伍仟捌佰柒拾貳萬伍仟貳佰玖拾元範圍內，其中壹仟伍佰捌拾柒萬貳仟伍佰貳拾玖元（其中百分之三十五由陳清河、吳石象（即吳明謙）取得，各取得百分之十七點五）由被上訴人(即吳讚盛)取得，其餘歸由上訴人(即地主)及參加人取得（參加人陳清河、吳石象共取得百分之三十五（各取得百分之十七點五）。出售價金超過壹億伍仟捌佰柒拾貳萬伍仟貳佰玖拾元部分，七十七年度以後所發生之地價稅依被上訴人百分之六十，上訴人百分之四十比例分擔支付，應扣除七十七年以後之增值稅，工程受益費，其他欠稅及必要之費用後（被上訴人百分之六十，上訴人及參加人負擔百分之四十），雙方律師共分得百分之二（各百分之一）。上開出售金額，如有隱瞞情事，隱瞞之一方喪失其超額利益之請求權利」、「第五條所餘款項，由被上訴人分得百分之六十，上訴人及參加人分得百分之四十；上訴人及參加人分得百分之四十中，參加人陳清河、吳明謙共分得百分之三十五（各百分之十七點五）。」等語(原審卷一第12頁)。兩造對和解筆錄第5條約定出售之價金在158,725,290元範圍內，由吳讚盛取得15,872,529元，吳明謙2人再向吳讚盛取得15,872,529元之35%即555,385.1元一節並不爭執，惟對出售價金超過158,725,290元部分，上訴人主張扣除上訴人之60%外，其餘40%，吳明謙2人分得其中之35%即14%(40%×35%)，地主則分得26%；被上訴人則辯稱其餘40%，伊分得35%，地主為5%(40%-35%)，致兩造對系爭和解筆錄第6條之解釋有爭議。經查：
(1)證人戴森雄律師即在系爭和解筆錄訴訟程序中擔任上訴人之父吳讚盛之訴訟代理人，於98年7月22日臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)97年度重訴字第265號事件言詞辯論程序中證稱：和解筆錄的內容有很多款，當事人間事先已經談好，後來在士林地院作成該和解筆錄，該案件和解當天開庭前，吳讚盛有先傳真或直接拿給我看談妥之和解資料，我問吳讚盛為何1億5千多萬的1成、9成，還有超過1億5千多萬的部份陳清河與吳石象（即吳明謙）都分全部的百分之35，這很奇怪他們不是律師也不是地主，吳讚盛說他們2人有多重身份，他們一方面是介紹人，一方面系爭土地已經賣給市政府，地主已經拿到價金，市政府向地主請求移轉登記訴訟時，相關訴訟費用、律師費用為陳清河與吳石象負擔，所以三部分的錢都分全部的百分之35，原因在此；吳讚盛有提及出售價金超過1億5千多萬部分，陳清河與吳石象仍分得全部的百分之35；和解筆錄第6條的意思就是吳讚盛分百分之60，地主分百分之5，陳清河與吳石象分百分之35等語（原審卷二第85、86頁）。
(2)系爭土地地主之一鄭木通於95年6月21日在士林地院94年度訴字第1253號給付酬金事件中亦證稱：委任吳明謙、陳清河進行訴訟沒有給付他們酬勞，只是約定土地賣掉之後，扣掉稅金及一切開銷之後給他們百分之35等語（原審卷二第92頁）。
(3)訴外人簡麗雪(系爭土地所有權人鄭漢忠之妻)於士林地院士林簡易庭91年度士簡字第1424號撤銷無權代理事件中陳稱：
依和解書第6條，我只能分到百分之5的價金…等語(原審卷二第99頁)。
(4)吳明謙2人亦曾對於坐落台北市○○區○○段○○段0000000000000000000地號等5筆土地之地主鄭文章之繼承人鄭漢忠起訴主張35%之權利，經士林地院判決吳明謙2人勝訴，鄭漢忠上訴後，兩造成立訴訟上和解，鄭漢忠亦如數給付等情，有士林地院92年訴字第831號判決、本院96年上易字第637號和解筆錄可參(原審卷二第105-109頁)。
(5)上訴人前依系爭和解筆錄第6條之約定，以吳明謙2人涉嫌詐欺為由，對吳明謙2人提出刑事告訴，業經臺北地檢署以系爭土地出售之價金無論多少，吳明謙2人應受分配之比例均為35%為據，對吳明謙2人為不起訴處分，有臺北地檢署99年度偵續字第76號不起訴處分書足參(原審卷二第74-78頁)。
(6)據上，系爭和解筆錄是吳讚盛與地主於開庭前事先草擬，事關金錢之分配，自是斟酌再三，則吳讚盛及地主自最知悉系爭和解筆錄第6條之真義，證人戴森雄律師為上訴人之父吳讚盛之訴訟代理人，透過吳讚盛之說明得知系爭和解筆錄第6條係約定吳明謙2人可分得35%價金，核與地主鄭木通、鄭文章之繼承人鄭漢忠及其配偶簡麗雪所述均相同，戴森雄律師之證言應可採信，上訴人指稱戴森雄律師之證述不可採，及簡麗雪並非地主不知和解內容云云，尚無足採，則被上訴人辯稱系爭和解筆錄第6條約定吳明謙2人受分配之比例為35%等語，應可採信。
３、上訴人雖提出下列反證以證明吳明謙2人可分得者為14%云云，惟查：
(1)上訴人提出93年5月4日由吳明謙2人親自簽名確認之計算書，並說明地主林再興出售土地持分所得為93,899,367元，吳明謙2人、林再興同意其中7,000萬元依系爭和解筆錄第5條約定進行分配，餘下23,899,367元則依系爭和解筆錄第6條約定進行分配，以林再興40%、上訴人60%進行分配，林再興分得9,559,746元（23,899,367元×40%＝9,559,746.8元，扣除尾數取整數金額），上訴人分得14,339,620元（23,899,367元×60%＝14,339,620.2元，扣除尾數取整數金額），林再興再從分得之9,559,746元中，分配35%予吳明謙2人共分得3,345,900元（9,559,746.8元×35%＝3,345,911.38元，扣除尾數取整數金額），再加計從上訴人處取得之買賣價金5,555,387元，合計為8,901,280元（3,345,900元＋5,555,387元＝8,901,287，為計算方便取整數8,901,280元），每人各分得4,450,640元，由林再興簽發合作金庫支票二紙，於93年5月5日交付陳清河、吳明謙簽收，可見系爭和解筆錄第6條是吳明謙2人取得14%之買賣價金云云，固有計算書、合作金庫支票二紙在卷可稽(原審卷一第246-248頁)，惟該計算書末亦載明「總結算時如有出入各人自行負責」等語(原審卷一第246頁)，吳明謙2人於原審亦陳稱，林再興所給付之金額在債權範圍內，林再興願意給付，吳明謙2人就受領，但未承認只能領14%，沒有領的部分只是多退少補的問題等語（原審卷二第194頁），則能否以多退少補之計算書認定吳明謙2人已承認只能領取14%，實有疑義，該計算書尚不得據為上訴人有利之認定。
(2)上訴人另以吳明謙於97年11月5日在臺北地院97年重訴字第265號案件到庭具結證述：81年作成和解筆錄，內容為將來買賣之價金扣除1億5千多萬給地主，其餘因為土地漲價之關係，多餘的價金合意由吳讚盛取得百分之60，地主分得百分之26，我及原告(即陳清河)分得百分之14；按照和解筆錄是百分之35，要百分之14是證人的想法；百分之14是百分之40中的百分之35等語(原審卷二第145、148、150頁)，以主張吳明謙2人分配之比例為14%云云。惟吳明謙於當日亦證稱，35%中之17.5%價金我拋棄，這是與地主鄭木通協議，當時陳清河並不在場；和解筆錄第5、6項記載35%，我有去請教律師，律師說我們是35%，地主是5%，律師照和解筆錄唸給我聽；地價稅地主負擔26%，我與陳清河負擔14%，這是我個人想法，陳清河都是照和解筆錄所載請求；百分之14是百分之40中的百分之35，但陳清河不在等語(原審卷二第146、148-151頁)。可見吳明謙亦明知依系爭和解筆錄第6條，其可領得35%中之17.5%，其拋棄17.5%，改請求14%，是個人與鄭木通之協議，陳清河不在場，陳清河是依系爭和解筆錄主張。則吳明謙上開14%之證言是其個人與鄭木通協議後之算法，並非證稱系爭和解筆錄第6條是約定吳明謙2人僅取得14%價金，則吳明謙上開證言，仍不能為上訴人有利之認定。
(3)上訴人又以97年5月20日、8月5日之協議書、同年6月13日收據為證(本院卷一第50-55頁)，主張吳明謙2人同意分配比例為14%云云，惟上開2份協議書，僅記載系爭土地中之661號土地出售後，地主林石圍等6人與上訴人及吳明謙2人，就出售價金分配比例為上訴人60%，林石圍等6人與吳明謙2人為40%，與系爭和解筆錄第6條之約定相同，並未載明吳明謙2人是14%；而97年6月13日之收據，上訴人領得44,584元、地主6人共分得38,118元、吳明謙2人共領取16,510元，合計99,212元(本院卷一第50頁)，如依上訴人主張吳明謙2人之分配比例為14%，吳明謙2人僅能領得13,089元(99,212×14%)，與收據上吳明謙2人取得16,510元之金額不符，故上開協議書及收據，仍不能為吳明謙2人僅能領取買賣價金14%之認定。
(4)上訴人再以吳明謙2人於81年2月6日簽訂之授權書，其第4條記載：各地主願支付一般代理人（即吳明謙2人）之酬金，按各地主與現住戶訂立買賣契約所得金額扣除各項稅金（如增值稅、地價稅、受益費等）及政府規費後提供百分之參拾伍為酬勞金」等語（原審卷二第211頁反面），可見吳明謙2人是從地主可分得價金中扣除稅捐、規費後，取得其中之35%作為酬金，非自買賣總價款中取得35%比例之金額云云，惟上開授權書之內容與系爭和解筆錄之條款不同，自難比附援引，仍無法為上訴人有利之認定。
４、據上所述，上訴人主張吳明謙2人依系爭和解筆錄第6條之約定，就買賣價金超出158,725,290元部分，僅能取得14%之分配款云云，尚乏依據，不足為採。則上訴人以14%為基礎，計算吳明謙2人有溢領分配款，即無法採信。而吳明謙2人係依系爭和解筆錄之約定向地主取得分配款，並非由上訴人給付，自非無法律上原因，上訴人主張依民法第179條之規定，請求被上訴人各返還溢領之金額10,745,269元、10,412,268元，並無理由，不應准許。
(三)上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人各返還保管之款項874,618.5元，有無理由？
１、上訴人主張，吳明謙2人於93年8月11日出具之切結書，已載明向地主鄭木通收取之1,749,237元，乃地主鄭木通出售土地後，依系爭和解筆錄第5條應分配予伊之60%價金，為伊所有，吳明謙2人未經伊同意藉口保管，卻侵吞該筆款項，自屬不當得利，應依民法第179條規定返還等語。被上訴人則以，吳明謙2人依系爭和解筆錄對地主享有買賣價金之分配權利，彼受領並非無法律上原因，且系爭土地尚未全部出售，亦未結算，吳明謙2人可受領之金額仍未確定，亦非自上訴人處受領，上訴人之請求無理由等語置辯。
２、經查，吳明謙2人於93年8月11日出具之切結書，其內容為：「於民國93年8月11日鄭姓地主應付吳翊正60%地價款新台幣壹佰柒拾肆萬玖仟貳佰參拾柒元正，由吳明謙、陳清河暫收保管，等待結算土地款時負責處理，如要付出時由吳明謙、陳清河支付」等語(原證8，原審卷一第45頁)，已載明該60%之買賣價金暫由吳明謙2人保管，待結算時，若有應支付上訴人之金額，再由吳明謙2人支付。而上訴人就此筆款項曾向臺北地檢署告訴吳明謙2人詐欺，證人鄭木通於該案證稱：「（問：（提示告證10，即本件原證8）有何意見？）答：是吳明謙自己寫完，再給陳清河簽名後交給我。我因出售和解筆錄所載土地需交付告證10所載之金額給告訴人(即本件上訴人)，被告等(即吳明謙2人)共同告知我可否先把該款項領出，結算時再多退少補。」、「（問：為何被告等可以多退少補？）答：因為我、告訴人及林再興有委任被告2人仲介和解筆錄所載土地，他們依和解筆錄可以向我及告訴人、林再興領取應得之佣金，他們要領告證10所載款項，我也覺得他們可以領，但因土地還沒有賣完，不知被告等可以拿多少，要等全部土地賣完結算後才知道，所以告證10有記載暫收保管待結算的字，這就是為何之後要多退少補之憑據，為了怕他們拿了錢不承認，我要求他們寫一個憑據給我，錢是由我、林再興…領取」等語(原審卷二第183頁)。可見，鄭木通支付該筆款項是依系爭和解筆錄先給予吳明謙2人之佣金，待系爭土地全部出售，結算時再多退少補，惟擔心吳明謙2人不承認已受領此款項，始要求吳明謙2人立據為憑，則吳明謙2人是依系爭和解筆錄自地主鄭木通處受領上開款項，自非無法律上原因；且系爭土地尚未全部出售，亦未結算，多退少補之條件並未成就，吳明謙2人自無返還該金額之義務，上訴人依民法第179條規定請求被上訴人各返還874,618.5元，並無理由。上訴人雖主張其於98年3月6日與地主結算後，吳明謙2人確有溢領金額，自應返還上開金額，有協議書可明云云(原審卷一第74-86頁)，惟該協議書為上訴人與地主林再興、鄭木通所為，吳明謙2人並未參與，且協議書內容係以吳明謙2人領取買賣價金14%為前題而計算(原審卷一第77頁)，與系爭和解筆錄內容不合，不得為兩造已結算之依據，上訴人前述主張仍不可採。又吳明謙2人涉嫌詐欺部分，業經不起訴處分，亦有臺北地檢署檢察官99年度偵續字第76號不起訴處分書附卷可稽(原審卷二第74-78頁)，附此敘明。
(四)上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人各返還溢領之款項2,777,693元，有無理由？上訴人主張，吳明謙2人與地主就買賣價金超過158,725,290元部分之分配比例，尚未對帳而有爭議，伊不敢貿然給付，詎吳明謙2人於向地主林再興請領158,725,290元範圍內之價金分配款5,555,387元後，再向伊重覆請款，致伊陷於錯誤，於94年12月19日在華泰銀行永吉分行分別給付陳清河、吳明謙各2,277,693元；且依98年3月6日之協議書附件7陳清河及吳明謙所領款項明細表(原審卷一第236頁)，經臺北地院98年度訴字第1762號清償債務事件委託會計師鑑定查核後，認至98年3月6日簽立協議書時，陳清河應領金額為28,337,979元，已領金額38,444,059元，溢領金額10,106,080元，吳明謙應領金額為28,337,979元，已領38,111,059元，溢領金額9,773,080元，伊應領金額為95,623,765元，已領金額56,103,199元，少領金額為39,520,566元，則陳清河及吳明謙分別溢領9,773,080、10,106,080元，伊少領39,520,566元，伊自得依民法第179條規定為一部請求，請求陳洪璟5人及吳明謙分別返還伊溢領酬金2,777,693元（5,555,386÷2）等語，並提出華泰銀行27078、27489帳戶及台北銀行146090帳戶領款情形及上證7之查核報告為證(原審卷一第245頁、本院卷一第146-154頁)。惟上訴人依系爭和解筆錄第5條之約定，本有給付買賣價金35%予吳明謙2人之義務，與系爭和解筆錄第6條之爭議無關，上訴人不得以吳明謙2人與地主就分配款有爭議而拒絕給付，是以吳明謙2人取得上訴人給付之分配款，係依系爭和解筆錄第5條之約定，並非無法律上原因。上訴人雖主張吳明謙2人依協議書之計算確有溢領之情，惟98年3月6日之協議書為上訴人與地主林再興、鄭木通所為(原審卷一第74頁)，吳明謙2人並未參與，基於債權契約之相對性，自無拘束吳明謙2人之效力，且協議書就吳明謙2人超過買賣價金158,725,290部分可分配之金額，係以14%計算(原審卷一第77頁)，已與系爭和解筆錄第6條約定35%之內容不符，已如前述，則依此標準所為之計算，雖經會計師鑑定查核，仍與事實不合，自難為吳明謙2人有溢領分配款之依據，則上訴人主張吳明謙2人溢領，依民法第179條之規定請求被上訴人各返還2,777,693元，仍無理由。
(五)上訴人依民法第259條、260條、179條規定，請求被上訴人各返還委任酬金530,925.5元，有無理由？上訴人主張，吳明謙2人於97年2月18日向伊稱，地主林再興及鄭木通等人溢領土地買賣價金甚多，可出面代伊與地主間就買賣價款進行對帳，促使林再興、鄭木通等人返還溢領價金，惟應以伊領得款項之10%充為對價，伊已陸續撥款1,061,851元等情，並提出原證3、4之錄音譯文及陳清河於98年5月26日在信義分局之調查筆錄等為證。惟觀錄音譯文，吳明謙表示：「董耶，…大家互相配合，對付地主，讓這個案子大家不吃虧」、「我們一直在努力…希望我們有努力能給我們一些報酬，讓我心理上比較安慰」、「沒有在臭屁，你這邊趕快配合，我馬上去推動，推動下去，叫他去賣」、「我這邊是這樣，帳是一回事要追，但是要趕快賣一賣」、「趕快來賣，賣了你交權狀就要拿錢了，就很簡單」、「我們都約定這樣，賣了你該拿多少帳算一算，錢拿去，就跟你沒關係」、「錢現在你先放著，我們會互相，會讓你權狀拿出來錢拿去，如果權狀，錢沒有拿你權狀不要交」、「先趕快做買賣，訴的歸訴，欠的另外欠的」、「錢都拿來了，我們跟你堂堂來算，一個人派一個堂堂來，看誰欠誰，誰欠什麼，該拿多少就拿，大家堂堂來算，相信大概10天帳就算出來了」、「幹麼要告、不用告，你打官司，3、5年還在打」、「你如果告，你拖，如果不告，10天算就清楚了」、「帳趕快來算，雖然我們有告，我們如果大家有配合，我就叫他們來算帳，不用等到你告」等語(原審卷一第25、26、28頁反面、29-30頁反面)。依此可知，因上訴人持有系爭土地之所有權狀，地主未積極出售土地，吳明謙2人與上訴人洽談互相配合對付地主，希望上訴人給予出售價金10%報酬，以推動地主儘快出售土地，讓上訴人拿到分配款，其間雖有提到算帳之問題，是因上訴人與地主有訴訟，吳明謙2人建議以對帳方法，10天即可算出結果，比訴訟快速解決而已，並非專由上訴人以支付10%之酬金委託吳明謙2人與地主對帳至明。
而陳清河於上開調查筆錄中亦陳稱：吳明謙有跟上訴人說可以替他與地主林再興對帳，…我沒有答應協調上訴人與地主對帳，我與吳明謙有跟上訴人說，以後可以協調介紹買方來購買土地，但上訴人要從可分得錢中的10%作為酬金，…有向上訴人領錢，這些錢是我找買主來跟上訴人買地，上訴人分給我們的酬金，不是替上訴人跟地主協調對帳之酬金等語(原審卷二第189頁反面-190頁)。足見，吳明謙2人領取上訴人支付之10%酬金，是伊出面促使地主出售系爭土地後之所得，與對帳一事並無因果關係，上訴人主張與吳明謙2人間有委任對帳之契約，尚乏依據，則其依民法第226條、256條、259條、260條解除委任對帳契約，請求被上訴人各返還酬金530,925.5元，即無理由。又吳明謙2人受領上訴人給付之10%酬金，是基於上開促使地主出售土地之約定，並非無法律上原因，上訴人另依民法第179條之規定，請求被上訴人返還受領金額，尚無理由。
五、綜上所述，上訴人之上訴合法，惟吳明謙2人依系爭和解筆錄第6條之約定，對地主有35%之買賣價金分配請求權，且系爭土地尚未全部出售，兩造與地主間並未結算，吳明謙2人可分配之金額未確定，難認有溢領分配款，上訴人依民法第179條規定，請求陳洪璟5人連帶返還溢領金額10,745,269元、874,618.5元、2,777,693元，請求吳明謙返還10,412,268元、874,618.5元、2,777,693元，均無理由；而上訴人與吳明謙2人並未成立委任對帳契約，其依民法第259條、260條及追加第179條之規定，請求被上訴人各返還530,925.5元報酬，仍為無理由，應予駁回，從而，上訴人請求陳洪璟5人應連帶返還14,928,506元(10,745,269+874,618.5+2,777,693+530,925.5)本息、吳明謙應返還14,595,505元(10,412,268+874,618.5+2,777,693+530,925.5)本息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項，第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 周玫芳法 官 林鳳珠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
書記官 楊秋鈴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。