臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第601號上 訴 人 高炳當 住臺北市○○區○○○路○段○○○
號訴 訟 代 理 人 石宜琳律師複 代 理 人 郭運廣律師被 上 訴 人 高家成 住臺北市○○區○○路○段○○○巷
○號三樓訴 訟 代 理 人 莊鵬飛律師被 上 訴 人 林添丁 住臺北市○○區○○○路○段○○○
號關森山 住臺北市○○區○○路○段○○○巷
○弄○號四樓共同訴訟代理人 廖振洲律師複 代 理 人 鍾佩君律師
柏仙妮律師何念修律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於民國一０一年六月二十七日臺灣臺北地方法院一００年度重訴字第六八五號第一審判決提起上訴，本院於民國一０四年十月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二至四項之訴暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地經臺北市古亭地政事務所民國九八年（五九）文山字第四五一八０號收件、於民國九十八年三月十三日登記、以被上訴人高家成為權利人、以建築改良物為目的、設定權利範圍一０四‧八二平方公尺、權利範圍全部、權利標的所有權、存續期間無期限之普通地上權，應予終止。
被上訴人高家成應將前項地上權登記塗銷。
被上訴人林添丁、關森山應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地上、如附圖Ａ１、Ａ２所示、面積共一一五‧七五平方公尺、門牌號碼臺北市○○○路○段○○○號建物拆除，將所占用之土地騰空返還予上訴人。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人高家成負擔百分之四十八，由被上訴人林添丁、關森山負擔百分之五十，餘由上訴人負擔。
上訴人關於假執行聲請之上訴駁回。
事實及理由
甲、程序方面
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：㈡請求之基礎事實同一者；㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二、三款定有明文。上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第四百五十九條第一項前段亦有明定。
二、本件上訴人在原審聲明請求：「㈠先位聲明：１王藍欽、林威柏、陳瑞麟、許育榮、陳淑香（以下合稱王藍欽等五人）應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地（下稱本件土地）於民國一００年一月七日所為之地上權讓與登記塗銷。２高家成應將本件土地於九十八年三月十三日所為之地上權讓與登記塗銷。３高張珠應將本件土地於九十八年三月十日所為之地上權繼承登記塗銷。備位聲明：１王藍欽等五人就本件土地之地上權應由法院定存續期間並酌定地租。２高家成就本件土地之地上權應由法院定存續期間並酌定地租。３高張珠就本件土地之地上權應由法院定存續期間並酌定地租。㈡林添丁、關森山應將坐落本件土地上、如附圖即臺北市古亭地政事務所一０一年五月九日土地複丈成果圖Ａ１、Ａ２所示、面積一一五‧七五平方公尺、門牌號碼臺北市○○○路○段○○○號建物（下稱系爭建物）拆除，將所占用之土地返還上訴人」，原審判命王藍欽等五人將本件土地於一００年一月七日所為之地上權讓與登記塗銷，並酌定高家成就本件土地之地上權存續期間自九十八年三月十三日起至一一０年十二月三十一日止，駁回上訴人其餘之訴，上訴人原就敗訴部分全部上訴，聲明：「㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡先位聲明：高家成應將本件土地於九十八年三月十三日所為之地上權讓與登記塗銷。備位聲明：高家成就本件土地之地上權應由法院定存續期間為三年並酌定地租。㈢先位聲明：高張珠應將本件土地於九十八年三月十日所為之地上權繼承登記塗銷。備位聲明：高張珠就本件土地之地上權應由法院定存續期間為三年並酌定地租。㈣林添丁、關森山應將系爭建物拆除，將土地騰空返還上訴人。㈤聲明㈣部分願供擔保請准宣告假執行」，於一０三年七月二日、十一月十一日、一０四年五月二十六日、九月二十二日數度更正上訴聲明第㈠項關於請求廢棄原判決部分之用語，及請求酌定之地上權存續期間與地租數額，嗣於一０四年十月六日本院言詞辯論期日確認上訴聲明為：「㈠先位聲明：１原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。２高家成就本件土地之地上權應予終止，高家成應將就本件土地之地上權登記塗銷。備位聲明：１原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及核定本件地上權存續期間逾一０一年三月十三日部分廢棄。２高家成就本件土地之地上權應由法院酌定存續期間及地租。㈡林添丁、關森山應將系爭建物拆除，將土地騰空返還上訴人。㈢上訴聲明㈡部分，願供擔保請准宣告假執行」，經核其歷次更正請求之基礎事實均同一，僅係明確其上訴之範圍、確認或減縮應受判決事項之聲明（關於地上權存續期間與地租數額），嗣並撤回就高張珠部分之上訴，依首揭規定，均無不合，應予准許，本院爰就上訴人於本院言詞辯論期日更改後之聲明為裁判。
三、上訴人於本院言詞辯論期日陳明不再爭執高家成就本件土地之地上權是否存在，又因上訴人撤回對高張珠部分之上訴，則上訴人關於高張珠讓與就本件土地之地上權予高家成是否有效等主張亦無庸贅述，合先敘明。
乙、實體方面
一、上訴人方面：
（一）上訴人之父高登貴於三十五年間買受重測前坐落臺北縣景美鎮（五十六年七月一日臺北市升格直轄市時劃入臺北市、變更為臺北市○○區○○○段○○○○段○○○地號、面積一七九平方公尺之土地，於三十六年七月一日完成所有權移轉登記；三十八年十月八日高登貴將前述土地設定登記以高長為權利人、以建築改良物為目的、權利範圍三一‧七一坪（約折合一０四‧八三平方公尺，嗣經登記為一０四‧八二平方公尺）、未定存續期限、無支付地租約定之地上權（下稱本件地上權），前述土地於六十六年間因逕為分割增加第九九之十六地號、面積減為一六八平方公尺，六十九年七月三十一日地籍圖重測後變更地號為臺北市○○區○○段○○段○○○○地號、面積為一六九平方公尺，七十九年三月十二日景美區與木柵區合併為文山區，前述土地地號隨之變更為臺北市○○區○○段○○段○○○○地號即本件土地。
高登貴於七十二年四月四日死亡，高登貴之繼承人即配偶高王麗卿、子高炳當即上訴人、女高素鸞、高美鸞、高素娟、高素華繼承後於七十四年十二月間協議分割遺產並辦理繼承登記，上訴人乃於七十五年三月二十七日登記為本件土地全部之所有權人。
高長於八十五年三月三日死亡，高長之繼承人即配偶高張珠、子女陳高貴雲、高欽泉、高雲香、高見鎮、林嘉瑩、林益宏、林明潔繼承後於九十七年九月間協議分割遺產並辦理繼承登記，由高張珠於九十八年三月十日登記為本件地上權之權利人；高張珠旋於同年月十二日將本件地上權讓與被上訴人高家成，翌日（九十八年三月十三日）完成登記；高家成復於一００年一月六日將本件地上權讓與王藍欽等五人，翌日（一００年一月七日）完成登記。
（二）系爭建物即坐落本件土地上、如附圖Ａ１、Ａ２所示、面積共一一五‧七五平方公尺、門牌號碼臺北市○○○路○段○○○號建物係被上訴人林添丁、關森山所有，並非地上權人高家成所有，係無權占有本件土地，且系爭建物四十年間即已起造、為加強磚造材質，迄今早已逾三十五年之耐用年限，本件地上權存續已逾六十年，地上建物早已非地上權人所有，爰依民法第八百三十三條之一之規定，請求終止本件地上權，或酌定地上權存續期間至一０一年三月十三日止及每月新臺幣（下同）七萬六千七百三十八元之地租，並依民法第七百六十七條規定請求林添丁、關森山將系爭建物拆除、將土地騰空返還予上訴人。
（本件上訴人原起訴除請求林添丁、關森山將系爭建物拆除、將土地返還上訴人外，並先位請求王藍欽等五人將本件土地一００年一月七日之地上權讓與登記塗銷、高家成將本件土地九十八年三月十三日之地上權讓與登記塗銷、高張珠將本件土地九十八年三月十日之地上權繼承登記塗銷，備位請求法院就本件地上權定存續期間並酌定地租，原審判命王藍欽等五人將本件土地於一００年一月七日所為之地上權讓與登記塗銷，並酌定高家成就本件土地之地上權存續期間自九十八年三月十三日起至一一０年十二月三十一日止，駁回上訴人其餘之訴，上訴人僅就對高家成、林添丁、關森山請求敗訴部分上訴，並於本院言詞辯論期日陳明不再爭執本件地上權是否存在，又上訴人撤回對高張珠部分之上訴，則關於高張珠讓與本件地上權予高家成是否有效等爭執亦無庸贅述，王藍欽等五人則未上訴，原判決關於命王藍欽等五人給付部分及駁回上訴人對高張珠之訴部分，已經確定。）
（三）上訴聲明：㈠先位聲明：
１原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
２本件地上權應予終止，高家成應將本件地上權登記塗銷。
備位聲明：
１原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及核定本件地上權存續期間逾一０一年三月十三日部分廢棄。
２本件地上權應由法院酌定存續期間及地租。
㈡林添丁、關森山應將系爭建物拆除，將土地騰空返還上訴人。
㈢上訴聲明㈡部分，願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：
（一）高家成部分本件土地上於三十八年間即有建號同段第六二一、六二二、六二三、六二四、六二五號經保存登記之合法建物，其中六二一、六二二、六二三、六二五號建物之門牌號碼均為臺北市○○路○號，六二三、六二五號建物均為高長所有，其中六二五號建物雖於九十九年十月間經上訴人辦理滅失登記，但六二三號建物並未滅失，況依民法第八百四十一條規定，地上權不因地上物滅失而消滅，參酌高長與林添丁、關森山於七十五年十二月一日所訂建築改良物買賣所有權移轉契約書所載當時○○路○號建物之門牌號碼為臺北市○○○路○段○○○號，是系爭建物應為原高長所興建之合法建物。系爭建物曾經林添丁、關森山於七十五年間修建、七十九年間增建，固非原貌，但尚稱穩固，原審酌定十年之存續期間尚無不合，另民法第八百三十五條之一第二項之規定不適用九十九年八月三日修正施行前已存在之地上權等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。
（二）林添丁、關森山部分系爭建物為高長本於地上權所興建，而地上權不因地上建物滅失而受影響，縱原地上建號六二三號、門牌號碼臺北市○○路○號建物事實上已經滅失，但系爭建物仍係高長於四十年間即已起造建成，於七十五年間讓與林添丁、關森山，並非林添丁、關森山所自行興建，當時民法並無地上權與地上建物不得分離讓與之規定，林添丁、關森山取得系爭建物及本件土地之直接占有應屬合法，本件地上權設定目的仍存在，系爭建物既係林添丁、關森山向地上權人高長買受取得而占有使用土地，依占有連鎖原理自非無權占有本件土地，且林添丁、關森山自七十六年間起負擔本件土地地價稅半數，應認為雙方已就系爭建物使用本件土地成立租賃契約，縱非租賃，亦係使用借貸關係，借用目的為在興建房屋居住使用，則在林添丁、關森山不繼續居住使用系爭建物或系爭建物不堪使用前，均不能任意終止，仍非無權占有本件土地等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
三、本件上訴人主張上訴人之父高登貴於三十五年間買受重測前坐落臺北縣景美鎮（五十六年七月一日變更為臺北市○○區○○○段○○○○段○○○地號、面積一七九平方公尺之土地，於三十六年七月一日完成所有權移轉登記，三十八年十月八日高登貴將前述土地設定登記以高長為權利人、以建築改良物為目的、權利範圍三一‧七一坪（嗣經登記為一０四‧八二平方公尺）、未定存續期限、無支付地租約定之本件地上權，前述土地於六十六年間因逕為分割面積減為一六八平方公尺，六十九年七月三十一日地籍圖重測後變更地號為臺北市○○區○○段○○段○○○○地號、面積為一六九平方公尺，七十九年三月十二日地號變更為臺北市○○區○○段○○段○○○○地號即本件土地，高登貴於七十二年四月四日死亡，上訴人於七十五年三月二十七日登記為本件土地之所有權人，高長於八十五年三月三日死亡，高張珠於九十八年三月十日登記為本件地上權之權利人，高張珠於同年月十三日將本件地上權讓與登記予被上訴人高家成，坐落本件土地上、如附圖Ａ１、Ａ２所示、面積共一一五‧七五平方公尺、門牌號碼臺北市○○○路○段○○○號之系爭建物現由被上訴人林添丁、關森山占有、使用、收益，並有事實上處分權，為加強磚造材質，至遲於四十年間即已興建完成之事實，已經提出土地登記簿、異動清冊、異動索引、戶籍謄本、相片、空照圖、土地登記謄本為證（見原審卷㈠第十至
二十、一三二至一三七、一八二至一八四、二０二頁、卷㈡第五四至五八頁），核與被上訴人所提土地登記謄本、建物登記謄本、建築改良物登記簿、異動索引、房屋稅繳款書所載相符（見原審卷㈠第四十、七七至八十、一四一至一四三頁、卷㈡第八九至九八頁），其中本件土地及本件地上權移轉經過，並與原審函詢結果一致，有臺北市古亭地政事務所覆函暨土地登記謄本、異動索引、土地登記簿、土地登記申請書、繼承系統表、戶籍謄本、遺產分割協議書、印鑑證明、國稅局同意移轉證明書、遺產稅繳清證明、土地他項權利移轉變更契約書可考（見原審卷㈡第二六三至三八八頁），且經被上訴人肯認屬實，應堪信為真實，惟上訴人主張本件地上權應予終止，或酌定三年以內之存續期間並酌定地租，系爭建物無權占有本件土地，且早已逾三十五年之耐用年限部分，則為被上訴人否認，辯稱：系爭建物為地上權人高長本於地上權所興建之合法建物，曾經林添丁、關森山於七十五年間修建、七十九年間增建，尚稱穩固，原審酌定十年之存續期間尚無不合，林添丁、關森山業就本件土地與上訴人成立租賃契約或使用借貸契約，並非無權占有等語。
四、茲分述如下：
（一）稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權；地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，九十九年一月五日修正增訂、二月三日公布、公布後六個月（八月三日）施行之民法第八百三十二條、第八百三十三條之一定有明文。修正之民法第八百三十三條之一規定，於民法物權編九十九年一月五日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之，民法物權編施行法第十三條之一亦有明定。其中民法第八百三十三條之一立法理由為：「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾二十年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權」。本件地上權於三十八年十月八日設定登記，未定存續期限、無支付地租之約定，前已述及，本件地上權存續期間顯已逾二十年，上訴人依首揭規定請求本院定其存續期間或終止其地上權，於法尚無不合。經查：
１本件地上權成立之目的為「建築改良物」，此觀卷附土地登記謄本、土地登記簿所載即明，並為兩造所不爭執。
２本件土地上至遲於三十八年十月間即已興建完成建號同段
第六二一、六二二、六二三、六二四、六二五號、面積依序為三七‧九四、三八‧四一、一０四‧八三、九０‧八
一、一０七‧七八平方公尺之本國式磚造一層樓建物，申請為保存登記，於三十九年六月一日完成登記，其中建號
六二一、六二二、六二三、六二五號建物之門牌號碼均為臺北市○○街○號，建號六二一、六二二號建物僅一部坐落本件土地上、所有權人為林金菊，建號六二三、六二五號建物全部坐落本件土地上、所有權人為高長，僅建號六二四號建物之門牌號碼為臺北市○○街○○號、全部坐落本件土地上、所有權人為高登貴；建號六二一、六二二、六二五號建物均於九十九年十月十九日經上訴人辦理滅失登記，本件土地上現尚存有建號六二三、六二四號建物，有臺北市古亭地政事務所覆函暨建物登記謄本、異動索引、建築改良物登記簿、建物測量及標示變更登記申請書、賣買豫約證書、領收證、買渡證書、買賣契本契、他項權利登記申請書可稽（見原審卷㈡第一一六至一七三頁），是高長於本件地上權設定登記後一年旋就本件土地上興建完成、面積一０四‧八三及一０七‧七八平方公尺之建物辦理保存登記（建號六二三、六二五號），其中建號六二三號建物之面積並與本件地上權權利範圍（一０四‧八二平方公尺）相符。
３上訴人雖據下列門牌整編沿革（見原審卷㈠第二０八至二
一四頁、卷㈡第九至十四頁臺北市古亭地政事務所、臺北市文山區戶政事務所覆函暨門牌整編證明書、門牌對照表），主張系爭建物並非高長所興建：
①「臺北市○○路○號」此一門牌於三十五年間首次設立，
後改為「景仁里六四號」，四十五年門牌清查時再變更為「景仁里二０二號」，四十九年改為「溪口街四九號」，五十七年整編為「溪口街四一號」；後建物滅失，該門牌改釘予新建物。
②系爭建物之門牌「臺北市○○○路○段○○○號」於三十
六年首次設立，原為「景行村二六號」，後改為「景仁里十四號」，四十五年門牌清查時再變更為「景仁里二七號」，四十九年改為「中正路一八六號」，五十七年整編為「○○○路○段○○○號」迄今。
４然建號第六二三號建物登記門牌號碼為「臺北市○○○街
○○號」，並非「臺北市○○○路○○號」，而戶政機關查無任何「○○街○號」門牌及歷年整編沿革，為是項建物門牌登記之地政機關所留存之三十八年十月間「建築改良物情形填報表」中亦記載該建物門牌號碼為「景行村八號」，此經原審查證明確（見原審卷㈠第二０八至二一０頁覆函），參諸坐落本件土地上、與建號第六二三號建物同時興建完成及申請保存登記之建號第六二四號建物，門牌號碼為迥異之「○○街○○號」，悖於通常門牌編列方式，且高長登記之住所為「臺北市○○○路○○號」，而觀諸建築改良物登記簿上標示部「建物門牌」及所有權部所有權人「住所」之記載並無不同，竟發生建物門牌為「○○○街○○號」、所有權人住所為「○○○路○○號」之歧異，是時建物登記之門牌是否正確顯有可疑；且本件土地上現尚有建號六二三、六二四號兩建物，前業提及，而本件土地上現有建物之門牌號碼為臺北市○○○路○段○○○○○○○號，門牌號碼三０九號房屋原門牌號碼為「景仁里十五號」，四十五年門牌清查時變更為「景仁里二八號」，四十九年改為「中正路一八八號」，五十七年整編為「○○○路○段○○○號」迄今（見原審卷㈢第九十頁臺北市民政局門牌整合檢索系統查詢單），亦與建號六二四號建物登記門牌「臺北市○○街○○號」不相符，是尚難僅以建號第六二三號建物登記門牌號碼與系爭建物門牌號碼沿革不相吻合，遽指二建物並非同一。
再者，系爭建物自四十年一月起按面積一０二‧八平方公尺課徵房屋稅，二樓部分則於增建後自八十九年七月起按面積八二‧三平方公尺課徵房屋稅，此觀臺北市稅捐稽徵處文山分處覆函檢附之課稅明細表即明（見原審卷㈡第十六至二一頁），衡情高長應無於建號第六二三號建物三十九年六月一日甫辦妥保存登記後，旋將之拆除，於四十年一月以前在原處重建完成材質、樓層、樣式均相同、面積相當之系爭建物，再據以繳納房屋稅之可能或必要；縱高長確將建號第六二三號建物拆除重行起造為系爭建物（僅係假設），以高長地上權人之身分，亦非不能重行辦理建物保存登記，焉有大費周章為即將拆除之舊建物辦理保存登記，卻遲未就新建完成建物辦理保存登記之理；又高長於七十五年十二月一日與林添丁、關森山簽立之建築改良物買賣所有權移轉契約書，其上亦記載由林添丁、關森山以七萬零六百元向高長買受坐落本件土地上、建號六二三號、門牌號碼臺北市○○街○號、面積一０四‧八三平方公尺之本國式磚造一層樓平房建物，並註明買賣標的物房屋之新門牌為「○○○路○段○○○號」（見原審卷㈠第一一七頁），是紙買賣所有權移轉契約書之形式真正為上訴人所不爭執，並與系爭建物現由林添丁、關森山占有、使用、收益，並享有事實上處分權等節一致，系爭建物即為建號第六二三號建物，堪以認定。
５系爭建物至遲於三十八年十月間即已興建完成、據以向地
政機關申辦保存登記，為磚造本國式一層樓平房，迭已敘及，二樓部分至遲於八十九年七月開始課徵房屋稅時增建完成，未經請領建造執照、亦未為登記，為違章建築，一樓臨羅斯福路六段側為店面營業使用，後段（臨景美街側）亦設鐵捲門供作店面設計但荒置未用，內部混凝土牆面僅有陳舊白色油漆、地面無鋪裝、漆黑污穢不堪、部分牆面斑駁脫落、破損、無門扇、電線外露，二樓部分地面鋪設磁磚，放置桌椅櫥櫃家用雜物，天花板或低矮或鐵架木板外露，二樓上方屋頂平台部分區塊另以鐵皮搭蓋三樓，設置兩座鐵製樓梯，格局雜亂，有建物內外相片可資參佐（見原審卷㈠第一三七頁、卷㈡第二五三之一至之三、之七至之十八頁）。
６本院審酌本件地上權成立之目的為「建築改良物」，系爭
建物合法興建、面積一０四‧八三平方公尺範圍內之一樓部分，為地上權人高長於三十八年十月間本於地上權興建完成，並經保存登記，為本國式磚造一層樓平房，但迄今已逾六十六年，甚為老舊，林添丁、關森山又在原僅一層樓設計之建物上違法搭蓋同為磚造材質之第二層樓，另以鐵皮搭蓋面積較小之第三樓，前業載明，經本院接連囑託臺北市結構工程工業技師公會、臺灣省土木技師公會鑑定系爭建物是否具備通常居住使用之安全性、自一００年起算尚得安全使用之年限，咸因林添丁、關森山拒不墊付鑑定費用而無法進行，系爭建物能否安全居住使用，已非無疑；且林添丁、關森山至遲於八十九年七月違法搭蓋第二層樓，其上另又搭蓋鐵皮材質之第三層樓，且系爭建物除占用本件土地外，並占用四周同段第一０二、一０三、一０五、九八之四、之五、一一九、一二七地號土地、面積達八九‧三一平方公尺（計算式：「附圖Ａ１至Ａ１５全部面積」一九四‧一四平方公尺，減「系爭建物原登記面積」一０四‧八三平方公尺），此觀附圖Ａ３至Ａ１５所示即明，足見系爭建物合法登記部分早已不敷使用，系爭建物一樓部分因過於破舊閒置未用，僅有出租供他人營業部分有收益，經濟價值亦不高；地上權人高長以七萬零六百元出售系爭建物予林添丁、關森山，林添丁、關森山除前述價金外，並未再就系爭建物使用本件土地支付地上權人（七十五年十二月一日起至八十五年三月二日止為高長、八十五年三月三日起至九十八年三月十二日止為高張珠、九十八年三月十三日起迄今為高家成）任何對價，此為被上訴人所不爭，本件地上權對地上權人已無任何利益，林添丁、關森山復始終未具體陳明就系爭建物實際可得利益若干；而本件土地公告現值自六十七年間每平方公尺一萬零六百元，至一０四年間每平方公尺公告現值已高達三十八萬五千二百四十三元，有臺北市地價查詢服務系統查詢單可按，以本件房屋占用面積（一一五‧七五平方公尺）計算，占用部分土地之公告現值即達四千四百五十九萬一千八百七十七元【以下四捨五入】，市價並較公告現值為高；又本件土地上現存另一建物為上訴人所有，上訴人可就本件土地為完整開發利用，本件土地並緊鄰臺北市○○○路○段，而臺北市○○○路○段為雙向八線道路，為臺北市○○○○○道之一，該處又鄰近臺北捷運景美站，交通便利、人車往來頻繁，此為週知之事實，僅做為逾六十年老舊磚造一層樓房屋，以及違法搭蓋違章建物並占用他人土地使用，顯未充分發揮本件土地之經濟效用，本件地上權復無收取地租之約定，對本件土地所有權人之不利益過鉅等情形，認本件地上權應予終止。
（二）次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條第一項前段規定甚明。
１本件地上權於三十八年十月八日設定登記，未定存續期限
、無支付地租之約定，亦已逾二十年，系爭建物為三十八年十月間興建完成，為本國式磚造一層樓平房，已逾六十六年，甚為老舊，早已不敷使用，一樓部分供作店面營業使用、部分因過於破舊閒置未用，經濟價值不高，又遭違法搭蓋二樓、三樓，能否安全居住使用堪慮，因地上建物早於七十五年間交付他人占有使用收益及為事實上處分，本件地上權對地上權人已無任何利益，本件土地價值高昂、緊鄰交通要道、人車往來頻繁，僅做為逾六十年老舊磚造一層樓房屋使用，顯未充分發揮本件土地之經濟效用，本件地上權復無收取地租之約定，對本件土地所有權人之不利益過鉅，經本院因上訴人之請求，依民法第八百三十三條之一之規定予以判決終止，此經本院審認如前，本件地上權既經本院判決終止，上訴人依前開規定請求被上訴人高家成塗銷本件地上權登記，自屬有據。
２系爭建物坐落本件土地上、如附圖Ａ１、Ａ２所示、面積
共一一五‧七五平方公尺部分，迭經載明，系爭建物固原為地上權人高長本於本件地上權合法興建（後由被上訴人林添丁、關森山違法增建面積及二、三樓），惟本件地上權業經本院因本件土地所有權人即上訴人之請求，依民法第八百三十三條之一之規定判決終止，系爭建物已喪失繼續占有本件土地之權源，而被上訴人林添丁、關森山自七十五年十二月一日起取得系爭建物占有、使用、收益及事實上處分權，前業提及，上訴人依民法第七百六十七條第一項前段規定請求林添丁、關森山將系爭建物拆除、將所占用之本件土地騰空返還予上訴人，亦非無憑。
３林添丁、關森山雖辯稱渠等依「占有連鎖」原理並非無權
占有，且渠等自七十六年間起逐年給付上訴人按本件土地地價稅額半數計算之對價，應認為成立租賃契約，縱非租賃亦係使用借貸契約，而借貸目的尚未完成，上訴人不得任意終止契約，系爭建物仍為有權占有本件土地云云，並提出收據為憑（見原審卷㈠第一六五至一六八頁、卷㈡第九九至一一０頁），惟查：
①「占有連鎖（ Besitzkette）」原理指基於債之關係而占
有他方所有物之一方當事人，本得向他方當事人（所有權人）主張有占有之合法權源，如該有權占有之人將其直接占有移轉予第三人時，除該移轉占有性質上應經所有權人同意（如民法第四百六十七條第二項規定情形）者外，第三人亦得本於其所受讓之占有對所有人主張其有占有之權利，與債之相對性（第三人不得逕以其前手對所有人債之關係，作為自己占有之正當權源）不同（最高法院一０一年度台上字第二二四號裁判意旨參照），是現直接占有標的物之第三人得對無債之關係之標的物所有人主張有占有之權利者，以該第三人係自「基於債之關係而得對標的物所有人主張有占有權源且得以移轉占有」之人，合法受讓該標的物之直接占有為限。系爭建物（限原合法登記之一樓部分，不含增建部分）占有本件土地之權源為本件地上權，本件地上權已經本院判決終止，地上權人已喪失對土地所有人即上訴人主張占有本件土地之正當權源，林添丁、關森山縱得本於系爭建物之買賣契約對出賣人兼本件地上權人主張有占有本件土地之正當權源，於本件地上權經終止後，地上權人已無占有本件土地之正當權源，向地上權人買受系爭建物之林添丁、關森山亦隨之喪失占有本件土地之正當權源；況林添丁、關森山得主張有占有權源之對象，為系爭建物買賣契約之他方當事人即高長，於高長死亡後，高張珠固亦繼承高長之契約上義務而需肯認林添
丁、關森山占有本件土地之權源，但於九十八年三月十三日高張珠將本件地上權讓與被上訴人高家成後，高家成既非系爭建物買賣契約之當事人，自不受系爭建物買賣契約之拘束，林添丁、關森山已不得對地上權人高家成主張有占有本件土地之權源，亦無「占有連鎖」原理之適用，林添丁、關森山此節所辯，委無可採。
②民法第四百二十一條第一項所謂租賃，須物之出租人與承
租人對租賃物及租金有具體而確定之意思表示一致，始能成立，尚難單憑代繳租稅一端，即認代繳人與物之所有人間有租賃關係存在；租賃與使用借貸均係將物交付他人使用，其區別主要在於使用人是否支付代價予交付人，故如土地所有人將土地交付他人使用，僅由使用人負擔於收受稅單後代為繳納稅捐，並非以之為使用土地之代價者，仍屬無償之使用借貸，即所謂附負擔之使用借貸（最高法院八十六年度台上字第七九一、一二八六號裁判意旨參照）。林添丁、關森山固於七十七年給付上訴人一萬四千元之「補貼七十六年地價稅款」，於七十九至八十一年給付上訴人二萬元、二萬五千元、二萬五千元之前一年度「地價稅補償」，於八十二年給付約當本件土地當年地價稅半數之三萬五千元「補貼地價稅款」，於九十一至九十七年每年給付上訴人未達本件土地地價稅半數之四萬五千元「貼補地價稅款」，但林添丁、關森山給付前述「補貼款」、「補償款」之時期並不連續，自渠等七十五年十二月一日取得系爭建物之占有使用收益及事實上處分權後，迄今近二十九年期間，共僅給付十二次，七十七年、八十一年、八十三至九十年及九十八年迄今共十七年並未給付分毫，亦未見上訴人請求，且給付之數額、計算方式亦不固定，其中七年給付之數額均未達本件土地地價稅半數，差額並逐年增加，而系爭建物迭經林添丁、關森山違法增建，不唯地面層面積超逾本件地上權之範圍，復陸續增建二樓、三樓，前曾敘及，難認雙方對林添丁、關森山使用本件土地之面積、租金暨租金計算方式有具體確定之意思表示一致，或該等金額為林添丁、關森山使用本件土地之對價，參諸林添丁、關森山於給付前述款項時書立之收據，要記載為「補貼」、「補償」，而林添丁、關森山均為三00年出生、學歷均為高職畢業（參見卷附司法院戶役政連結作業系統查詢單），於七十五年間向地上權人高長買受系爭建物，將一樓臨臺北市○○○路側出租他人營業使用，復陸續增建，顯非無社會經驗及智識之人，自明瞭「補貼」、「補償」之用語意在表示渠等並無給付義務、僅係道義上自願給付，與契約當事人基於契約有支付義務之情形不同，再者，系爭建物緊鄰之門牌號碼臺北市○○○路○段○○○號房屋亦為上訴人所有，林添丁、關森山非無可能實係償還占用超逾本件地上權範圍土地之不當得利、賠償上訴人因土地遭占用或因林添丁、關森山違法增建系爭建物二、三樓所受損害，林添丁、關森山所提證據尚不足以證明渠等與上訴人間就系爭建物占用之本件土地存有租賃或使用借貸契約關係，林添丁、關森山此節所辯，仍非有據。
五、綜上所述，本件地上權未定有期限而存續期間已逾二十年，經本院因上訴人之請求，斟酌本件地上權成立之目的、系爭建物之種類、性質及利用狀況，及本件地上權因地上建物早於七十五年間交付他人占有使用收益及為事實上處分，對地上權人已無任何利益，本件地上權又無支付地租之約定等情形，認應以判決終止，而系爭建物並無占有本件土地之正當權源，從而，上訴人依民法第八百三十三條之一之規定請求本院終止本件地上權，及依民法第七百六十七條第一項之規定請求被上訴人高家成塗銷本件地上權登記、請求被上訴人林添丁、關森山拆除系爭建物、將所占用之本件土地返還上訴人，洵屬有據，應予准許。上訴人先位之訴既有理由，本院爰無庸再審酌備位之訴。原審駁回上訴人前開應予准許之請求（含終止本件地上權、並命高家成塗銷本件地上權登記之先位請求，及拆屋還地請求），而就上訴人關於酌定地上權存續期間之備位請求予以裁判，非無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當、求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二至四項所示。就請求拆屋還地部分，上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，惟系爭建物（原合法登記部分）係地上權人高長本於地上權所興建，於本件地上權經判決終止前，非無占有本件土地之權源，是本院雖以本件地上權經判決終止為前提，判命林添丁、關森山將系爭建物拆除、將土地騰空返還予上訴人，性質上自不宜在終止本件地上權之判決確定前強制執行，上訴人關於假執行之聲請為無理由，原判決駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予以維持，爰予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 周舒雁法 官 洪文慧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
書記官 張淨卿附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附圖：臺北市古亭地政事務所一０一年五月九日土地複丈成果圖