臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第609號上 訴 人 劉新山訴訟代理人 涂惠民律師
周德壎律師上 一 人複 代理人 陳鵬宇律師訴訟代理人 郭登富律師被 上訴人 廖秋木
廖淑英共 同訴訟代理人 連世昌律師上列當事人間請求違約沒收價款事件，上訴人對於中華民國101年6月29日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第1001號第一審判決提起上訴，本院於102年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人同意被上訴人向兆豐國際商業銀行領取履約保證專戶帳號（000－00－00000－0）內價金，其超過新台幣捌佰萬元及自民國一百年七月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算利息部分，及假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人主張：坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地應有部分1/4，及其上第1805建號即門牌號○○○區○○路○號房屋（下合稱系爭房地）係伊所有。兩造經訴外人永慶房屋公司仲介股份有限公司（下稱永慶公司）仲介，於民國（下同）100年3月24日簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），系爭房地以8100萬元售予上訴人。同年月23日，被上訴人廖秋木與上訴人簽訂價金履約保證申請書，在兆豐國際商業銀行（下稱兆豐商銀）以廖秋木名義開設第000-00-00000-0號履約保證帳戶（下稱系爭履約保證專戶），該行則於同年月24日出具價金履約保證書。上訴人已將第1期簽約款810萬、第2期用印款810萬，合計1620萬元存入系爭履約保證專戶。又依兩造於100年6月所簽署協議書（下稱系爭協議書），第3期完稅款810萬元及第4期款5670萬元，均應於100年7月15日付清，然上訴人迄未給付。伊於100年7月1日催請給付完稅款810萬元未果，遂於同年月20日發函解除系爭買賣契約、沒收已付價金1620萬元，上訴人已於同年月27日收受信函。爰依系爭買賣契約第11條第1、2項及系爭協議書第1、5條，訴請上訴人應同意被上訴人向兆豐銀行領取履約保證專戶內1620萬元及自100年7月28日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語（原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人提起上訴）。
三、上訴人則以：系爭買賣契約買受人為其子劉信成，伊為劉信成代理人，並非契約當事人，故被上訴人不得對伊主張違約責任。再者，伊於100年3月19日簽立不動產買賣意願書（下稱系爭意願書）予永慶公司，言明貸款未達五成，則買賣契約無效；該書面亦屬契約一部，但是被上訴人竟不知該份文件存在，故兩造未達成買賣合意。此外，系爭買賣契約為定型化文件，第6條第3項、第2條、第15條第2項等條款對買方顯失公平，且未給予審閱期間，應屬無效。再依系爭意願書所載，伊就價金五成（4050萬元）得以系爭房地抵押貸款支付，然政府金融政策變更，致伊未能取得此一數額貸款，實屬情事變更，並非可歸責於伊。縱使伊違約，由於被上訴人僅有少許利息損失，參以被上訴人持續出租系爭房地，故違約金1620萬元，亦屬過高。末查，系爭履約保證專戶內款項為信託財物，所有權人為兆豐銀行，伊無從同意被上訴人領取該專戶內款項等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執事實：㈠系爭房地為被上訴人所有。兩造經永慶公司介紹，於100年3
月24日簽訂系爭買賣契約，「買方」以8100萬元購買系爭房地。上訴人並在同年月23日簽立面額5670萬元本票1張。（見本院卷第151至157、174頁。雙方爭執上訴人是否為買方）㈡上訴人與廖秋木於100年3月23日簽訂價金履約保證申請書，
以廖秋木名義在兆豐銀行開設系爭履約保證專戶，兆豐銀行於100年3月24日出具價金履約保證書。買賣價金第1期簽約款810萬、第2期用印款810萬，合計1620萬元，均已存入系爭履約保證專戶。（見原審卷㈠第15至18頁價金履約保證書、履約價金保證申請書、交易明細）㈢依系爭買賣契約第2條約定，第3期完稅款810萬元於稅單核
下後3日支付，買方交付尾款5670萬元時，賣方始辦理交屋。第15條第2款約定「本案甲方（指買方）須以買賣標的物向金融機構辦理貸款以支付尾款，如因貸款條件不符或因核貸金額不足支付尾款時，甲方同意於產權移轉前以現金乙次補足，並且將補足之款項匯入本案履約保證銀行專戶」，第7款並約定最遲應於100年6月15日完成交屋手續。嗣兩造於100年6月簽署系爭協議書，第1條約定「甲、乙雙方原於買賣契約書約定，本案最遲應於民國100年6月15日前完成交屋手續，今經雙方合意變更約定為本案最遲應於民國100年7月15日前完成交屋手續」，第5條約定：「若有違約責任之情事，蓋依不動產買買契約書第11條之規範行使該有之權利」。（見本院卷第152、155頁、原審卷㈠第19頁系爭協議書）㈣被上訴人100年7月1日以新店郵局第910號存證信函，催告上
訴人給付完稅款810萬元；因招領逾期致退回。旋於同年月20日以台北光武郵局第544號存證信函解除契約、沒收價金；上訴人於同年月28日以台北北門郵局2702號存證信函回覆，表示已在同年月27日收受上訴人解約函。被上訴人於同年8月2日再以台北光武郵局第571號存證信函，表示已解約等情。（見本院卷第113至125頁存證信函與回執、第128頁筆錄）
五、被上訴人主張兩造經永慶公司介紹，於100年3月24日簽訂系爭買賣契約，上訴人以8100萬元購買系爭房地。上訴人固將第1、2期款共1620萬元存入系爭履約保證專戶，但是未於100年7月15日支付第3、4款。伊催告履約未果，遂發函解除系爭買賣契約，並沒收已付價金1620萬元。爰訴請上訴人同意伊自向兆豐銀行領取系爭履約保證專戶內1620萬元本息等語。為上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠系爭買賣契約之買受人為何人？㈡系爭意願書是否為系爭買賣契約之一部？㈢系爭買賣契約部分條款顯失公平，以致無效？㈣上訴人是否違約？㈤違約金是否過高？被上訴人得否請求上訴人同意其領取履約保證專戶款項？
六、系爭買賣契約之買受人為何人？㈠查系爭買賣契約第1、5頁之立約人、甲方，均載明「買方劉
新山」（見本院卷第151、155頁）；第6頁立契約書人亦記載「買方姓名：劉新山、身分證字號：Z000000000、出生日期：民國30年7月1日，戶籍地址：新北市○○市○○里○○鄰○○路○段○○○號」，再由上訴人以黑筆簽署「劉新山」（見本院卷第156頁）。至於甲方代理人欄位，則無任何代理人資料或簽章（見同頁），可見100年3月24日，上訴人以自身為買受人，遂與被上訴人簽立系爭買賣契約。
㈡再者，兩造於100年3月23日簽訂履約保證申請書，上訴人亦
以買方名義簽訂（見原審卷㈠第16、17頁），兆豐商銀於次日（24日）出具價金履約保證書，亦載明買方為「劉新山」（見同上卷第15頁）。迨100年6月，兩造簽訂系爭協議書，上訴人仍以自身名義簽立，協議書且多次表明兩造簽訂系爭買賣契約（見同上卷第19頁）。參以系爭買賣契約第2條第2項，要求買方提供本票擔保尾款（見本院卷第152頁），亦與上訴人所簽立面額5670萬元本票1紙（見不爭執事項㈠）相符。況且，系爭買賣契約第6頁所載甲方（買方）連帶保證人為「劉信成」（見本院卷第156頁）；益徵上訴人係以買受人地位而簽立系爭買賣契約，劉信成僅為買方連帶保證人。
㈢上訴人固謂系爭買賣契約買方為劉信成，伊僅為買方代理人
，旋於100年4月中旬要求更正並獲同意，始在系爭買賣契約更改買受人，加註「代理劉信成」、「代劉信成」、「劉新山代劉信成」等字句；買方實為劉信成云云。惟查，劉信成如為系爭買賣契約買方，則系爭買賣契約、價金履約保證申請書、價金履約保證書、系爭協議書應以劉信成為買方；然上訴人竟以自身（劉新山）名義一再簽訂前述文件，已與常情不符。再者，系爭買賣契約第2條第2項約定買方負有提供本票擔保尾款之義務（見本院卷第152頁）；如劉信成確為買方，亦應由其簽發面額5670萬元本票，然上訴人仍以自己名義簽發本票（見本院卷第174頁），且劉信成係列名系爭買賣契約連帶保證人（見同上卷第156頁），但是上訴人迄未就此提出合理說明，自難採信其說詞。再其次，上訴人前於98年9月5日以劉文華代理人身分，以915萬元出售新店區另筆房地，並表明買方為劉文華，代理人欄位則記載上訴人資料，再由上訴人簽章，且提出劉文華授權書為附件（見本院卷第95、99、101頁），益徵上訴人明瞭代理簽約之文句與格式。相較之下，100年3月24日所系爭買賣契約，價金高達8100萬元，上訴人應無混淆買受人與代理人身分之可能。
㈣何況：
⑴永慶公司員工即賣方仲介馬國祥於原審101年3月19日庭期
結證稱：「（問：請提示原證一，第一頁代理劉信成這個字樣、第五頁代劉信成、第六頁有寫代劉信成以及劉新山代，證人是否知道這些字樣是何時填載上去？）因為時間久遠，我印象中是用印的時候，用印的時間與簽約時間不是同時，用印是第二次」、「（問：證人還記不記得後面是誰填載上去？）我的印象是劉新山自己填載上去」、「（問：第二次用印時在場有誰？）我的印象中在場有買方劉新山、屋主廖秋木、屋主經紀人就是我、廖偉宏、買方經紀人黃志中」、「（問：你剛剛講說印象是劉新山填載上去的字樣，為何有這樣的填載有代的字樣？是否瞭解當時雙方的意思為何？）當初買方劉新山有提出說登記名義人要登記兒子的名字，所以說那時他就要求說要做修改合約書，當時他就是說將房子要登記給他兒子，並不沒有其他的說法」、「（問：當時屋主知不知道有這個事情，有沒有什麼意見或反應？）當時印象中買賣雙方都有在場，買方有告知屋主說要登記給兒子，屋主沒有反對」等語（見原審卷㈠第231頁背面至232 頁筆錄）。
⑵永慶公司員工即賣方仲介廖偉宏亦於同一期日結證：「〔
問：請提示不動產買賣契約書，第一頁「代理劉信成」（蓋章）、第五頁有手寫「代劉信成」、第六頁有寫「代劉信成」、連帶保證人登記名義人「劉新山代」在何時填載上去？〕用印時，是劉新山寫上去的」、「（問：當時你有否在場？）我有在場」、「（問：你知道知道劉新山寫這幾個字樣的意思為何？）當初有提到想要更換登記人就是劉新山的兒子，才與廖秋木商量才寫上這些字樣」、「（問：當時在場有沒有講說順便當時買方變更為劉信成？）並沒有提到這樣的意思」、「（問：用印時劉新山有沒有當場提出劉信成的委託書或授權書或其他證明文件給屋主或你們過目？）印象裡面是沒有」、「（問：請提示原證一，當初用印時以你認知劉新山在買賣契約書上立約人、最後簽署甲方姓名劉新山後面變更劉新山代劉信成，是不是買方名義人的變更？）不是」、「（問：依照證人所述登記名義人指定，為何不在契約條文指定變更名義人，要在立約人還有蓋章簽名的地方變更？）當初簽約時就是廖秋木跟劉新山簽約，用印時劉新山才提出變更登記在兒子名下，我也是在用印當天才知道劉新山是這樣的想法」、「（問：用印時有否看到原證一、被證一立約人及用印人修改成契約上記載的樣子？）有看到」、「（問：當時在場人有否質疑不應該在立約人買方的地方變更？）這個部分我不是這麼專業，我沒有想到，沒有人質疑」等語（見原審卷㈠第234至235頁筆錄）。
⑶永慶公司員工即買方仲介黃忠中亦在該次庭期結證：「〔
有無經手被告（指上訴人劉新山）洽詢系爭房地買賣事務？…〕我是劉新山的經紀人…」、「（問：請提示被證1不動產買賣契約書，簽約當初買方名義人是何人？為何該契約書第1頁、第5頁、第6頁甲方姓名或甲方簽名劉新山後方記載「代理劉信成」「代劉信成」等字句？）簽約當下是劉新山，後來補這條是在用印時補的。是劉新山寫上去的，那時劉新山貸款怕會發生問題，所以才用他兒子名義去貸款」、「（問：上面修改字句有無經原告等同意？原告等有無異議或意見？被告劉新山有無提出劉信成委託之委任書或授權書？）那時雙方有溝通要換登記名義人為劉新山兒子，都有跟雙方講，因為換登記名義人不會有太大的問題。當時好像劉新山有給代書海外授權書」等語（見原審卷㈠第238頁背面）。
⑷綜合馬國祥、廖偉宏與黃忠中證詞，上訴人於簽約時並未
表示買方為劉信成、伊為代理人；迨支付第2期款（用印款）時，上訴人希望更換房地登記名義人為劉信成，遂於契約書加上前述「代理劉信成」、「代劉信成」、「劉新山代劉信成」等字句。證人當時雖未想到此等文句位置是否妥當，但是買賣雙方未合意變更買方為劉信成，僅同意不動產登記名義人變更為劉信成而已。則上訴人仍謂伊為買方代理人，被上訴人於100年4月中旬同意更正買方為劉信成，故加註前述文句云云，殊無可採。至於系爭履約保證專戶於100年4月14日存入610萬元、同年月15日存入810萬元、同年5月31日存入3萬元，雖以劉信成名義存入，充其量僅能證明購屋資金來自劉信成，尚無從憑以認定劉信成為系爭買賣契約之買方。此外，上訴人所舉99年10月28日另筆不動產買賣契約（見本院卷第55至63頁），並不涉及代理權限；而99年11月21日他筆不動產買賣契約（見本院卷第86至91頁），其交易對象並非被上訴人，亦無從據此推論系爭買賣契約買方係劉信成、上訴人為劉信成代理人。
七、系爭意願書是否為系爭買賣契約之一部？㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。
㈡上訴人固稱100年3月19日，伊與被上訴人代理人永慶公司簽
訂系爭意願書，言明「本價格需貸款五成，如無法貸款本合約無效」；然而，被上訴人竟表示未見過該文件，顯見買賣並未合致。否則，系爭意願書亦為系爭買賣契約之一部，被上訴人應受其拘束云云（見本院卷第292、293頁）。惟系爭意願書僅由上訴人與永慶公司員工黃忠中簽認（見原審卷㈠第76頁）；客觀上為上訴人所表達要約內容，黃忠中則以永慶公司承辦人身分簽收，尚無從認定被上訴人已同意文件內容。再依永慶公司所提供系爭買賣契約全部文件，其內容為買賣契約書、建物現況確認表、不動產說明書、買賣雙方應負擔費用項目一覽表、增值稅概算表、標的物現況說明書、價金履約保證申請書、本票、廖秋木租約（見本院卷第151至180頁）；均未見系爭意願書，已難認該份書面經雙方列為買賣契約之一部。何況，系爭買賣契約第15條特別約定事項，逐一記載基地剩餘應有部分、「買方應承擔貸款不足之風險」、交付權狀期限、第1期款項交付時間、系爭履約保證專戶款項之分配、系爭房地出租情事、交屋時間、稅捐優惠措施等八項內容，再交由兩造簽認（見本院卷第154至155頁）。若是兩造已就「本價格需貸款五成，如無法貸款本合約無效」達成共識，特約事項應不致於略而不提；何況，第15條第2款已約定買方應承擔貸款不足之風險（見不爭執事項㈢），顯已排斥系爭意願書內容；難認系爭意願書亦為系爭買賣契約之一部。
㈢其次，賣方仲介馬國祥於原審101年3月19日庭期結證稱：「
〔問：請提示被證三（指系爭意願書）證人有否看過被證三文件？〕沒有」（見原審卷㈠第232頁筆錄背面）。賣方仲介廖偉宏亦於同一期日結證：「（請提示被證三，你有沒有看過這份被證三的文件？）沒有」、「（問：以你的經驗，不動產買賣意願書在何種情形下會簽署？）在買方看到合意標的物時會簽的，一開始買方搜尋房子時我們就會向買方客戶介紹」、「（問：以你的經驗來講買方如果有簽署不動產意願書，在買方簽訂契約書，這份不動產意願書是否會在賣方買賣契約書附件中？）不會」（見原審卷㈠第235頁筆錄）。依上述證詞，顯見賣方仲介並未見過系爭意願書，且永慶公司不會將當事人意願書列為買賣契約書附件。
㈣嗣買方仲介黃忠中在該次庭期進一步結證：「〔問：有無經
手被告（指上訴人）洽詢系爭房地買賣事務？…）我是劉新山的經紀人…」、「（問：請提示被證3不動產買賣意願書，此份買賣意願書是否你代理永慶房屋公司與被告簽訂？該意願書第8條特約條款第2項記載『本價格須貸款五成，如無法貸款本合約無效』等語，意義為何？）是的，上面簽名是我簽的無誤。上開字句是我填載，當初簽這份不動產買賣契約書，劉新山有跟我提到這個金額7800萬元成交他需要貸款五成，所以我就把他填上去。上面記載「如無法貸款本合約無效」當時簽合約時，若貸不到五成，這個不動產買賣意願書無效的意思」、「（問：劉新山是否有說如果貸款不到五成，他就不要買或是買賣就無效？）當下我們簽署不動產買賣意願書，劉新山有提到，所以我們把這點寫上去」、「（問：提出永慶房屋契約書原本，閱後發還，被證3不動產買賣意願書，是否與被證1不動產買賣契約書裝訂一起？是否為被證1之附件？）不動產買賣意願書與不動產買賣契約書不會裝訂在一起。這張正常來講不會裝在一起，裝訂正常是由代書去作裝訂，正常來說不動產買賣意願書不會裝訂在一起」、「（問：買賣雙方接洽、簽訂買賣契約，或與永慶房屋公司接洽時，有無討論尾款價金5,670萬元如何支付？如貸款金額不足或政府房貸緊縮政策，應如何處理？）如果貸款金額不足就由現金補足，政府房貸緊縮政策當時也不會知道，所以不會提到這個問題」、「（問：雙方在100年3月24日簽訂買賣契約書，本案的承辦宋代書有無告知買賣雙方說當時中央政府有修正購買第二戶房屋，貸款的成數不得高於銀行鑑價六成的規定？）這個我沒有什麼印象，但對於店面客戶我們會告知貸款成數大約在五成左右」、「（問：你剛所講貸款金額不足要以現金補足，與被證3不動產買賣意願書上的記載不同？）我們簽約當下就以雙方的約定為準，屋主也沒有同意要以貸款成數作為特約」等語（見原審卷㈠第238至239頁筆錄背面）。依黃忠中證詞，其受買方（即上訴人）委託仲介購屋，上訴人於簽訂系爭意願書時，雖表明貸款不及五成，買賣契約將失效；但是，兩造簽約係以不動產買賣契約書為準，賣方（被上訴人）並未同意另就貸款比例為特別約定。益徵系爭意願書並非買賣契約之附件。
㈤原審於101年3月19日勘驗上訴人所提出不動產買賣契約書：
最後一頁即書背部分之裝訂有經過拆卸，另外再加以釘書機裝訂起（見原審卷㈠第239頁筆錄）。嗣本院101年10月15準備程序，再度勘驗上訴人之不動產買賣契約書：「…倒數第三頁為被證3的『不動產買賣意願書（即系爭意願書）』，其側面有二處有紅色印泥痕跡。契約書封底厚紙板封底的裝訂螺絲處有破損。契約書末頁為劉新山100年3月23日『聲明書』，自聲明書背面觀察，右上角有訂書針，訂書針向前方10張文件裝訂（含聲明書共11張），訂書針並非由前方文件向後方裝訂。聲明書背面右上角，有訂書針遺留的痕跡數處。（拍照並附卷）」（見本院卷第128頁筆錄、130至139頁相片）。足證上訴人所持不動產買賣契約書經過拆裝、改動，甚至部分文件釘書針釘置方向有異，尤難認上訴人所提出契約資料與簽約時相符。
㈥相較之下，原審於101年6月18日勘驗被上訴人所提出不動產
買賣契約書，與原審卷內影本相符（亦即「系爭意願書」並未做為契約附件），且契約卷宗完整無缺損，此有勘驗筆錄在卷（見原審卷㈡第14頁筆錄）；參照永慶公司所提供系爭買賣契約書，亦未見系爭意願書為附件（見本院卷第151至180頁），尤應認系爭意願書並非系爭買賣契約之一部。則上訴人仍執前詞，辯稱系爭意願書為買賣契約之一部（附件），被上訴人應受其內容拘束云云，自無可採。至於上訴人另謂被上訴人不知系爭意願書，故買賣契約並未合致云云。惟兩造既就標的物與價金達成合致，依民法第153條第2項，系爭買賣契約已有效成立；何況，依黃忠中前述證詞（見第㈣小段），兩造簽約時係以不動產買賣契約書內容為準，賣方（被上訴人）並未同意另就貸款比例為特約，故上訴人此部分辯詞亦無足採。
八、系爭買賣契約部分條款顯失公平，以致無效？㈠按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約
，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者」，民法第247條之1第2至4款定有明文。又按，依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法247條之1第2款所明定。惟88年4月21日日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。（最高法院91年度台上字第2336號判決意旨參照）㈡查兩造互為買賣之交易對方，上訴人經濟地位並未居於劣勢
。參酌永慶公司店長吳皇禈於原審101年3月19日庭期結證稱：「（問：買方劉新山除了委託永慶房屋大坪林店買受新店區店面之外，有沒有還委託你們店裡買受其他間不動產？）之前有○○○區○○路○○路一間透天店面，大約是前年年底，總價大約1億3千萬上下，另一間透過其他店的同事買的，在新店市○○路上，總價應該是8000萬元上下」等語（見原審卷㈠第242頁筆錄），足證上訴人資金充實，購屋經驗豐富，並非毫無經驗或財力之市井小民所可比擬。再參以上訴人所提出98、99年所訂立多件不動產買賣契約，交易金額分別為1億3788萬元、8200萬元、915萬元（見本院卷第55至
63、86至99頁），益徵上訴人具有相當財力與經驗，能爭取有利之交易條款。何況，系爭買賣契約第15條逐一記載基地剩餘應有部分、買方應承擔貸款不足之風險、交付權狀期限、第1期款項交付時間、系爭履約保證專戶款項之分配、系爭房地出租情事、交屋時間、稅捐優惠措施等八項特約事項（見第七段第㈡小段理由）。兩造更於100年6月簽訂系爭協議書，將付款期限延長至100年7月15日（見不爭執事項㈢），顯見上訴人具有議約能力，遂與被上訴人討論此等細節再簽約，自難認系爭買賣契約有何顯失公平情事。
㈢上訴人固謂內政部所頒行成屋買賣契約書範本第4條第2項載
明：「前項貸款因金融政策變更或其他不可歸責買方之事由而無法辦理貸款時，除本契約另有約定外，雙方同意解除契約，賣方應將已收之價款無息退回買方」；且內政部頒行預售屋買賣契約書範本，第18條亦針對不可歸責買方貸款差額定有解決方案。系爭買賣契約竟未採用此等條款，反而與前述98、99年不動產買賣契約條款幾乎雷同；故系爭買賣契約第6條第3項、第2條、第15條第2項，加重買方責任或限制買方行使權利，對買方有重大不利益云云（見本院卷第299至302頁）。惟查，上訴人具有相當資力與經驗，能在議約過程爭取有利條款已如前述，從而，是否依據永慶公司所提供範本，或是援用以往契約條款，或是改依內政部各項範本以決定貸款風險分擔，均由兩造討論後決定。則上訴人既同意依系爭買賣契約支付各期款項、承擔貸款不足之風險（見系爭買賣契約第15條第2款），事後忽改稱系爭買賣契約第6條第3項、第2條、第15條第2項為顯失公平之定型化條款，應屬無效云云，自無可信。
九、上訴人是否違約？㈠按系爭買賣契約第2條約定，第3期完稅款810萬元於稅單核
下後3日支付，買方交付尾款5670萬元時，賣方始辦理交屋。第15條第2款約定「本案甲方須以買賣標的物向金融機構辦理貸款以支付尾款，如因貸款條件不符或因核貸金額不足支付尾款時，甲方同意於產權移轉前以現金乙次補足，並且將補足之款項匯入本案履約保證銀行專戶」，第7款並約定最遲應於100年6月15日完成交屋手續。嗣兩造於100年6月簽署系爭協議書，第1條約定「甲、乙雙方原於買賣契約書約定，本案最遲應於民國100年6月15日前完成交屋手續，今經雙方合意變更約定為本案最遲應於民國100年7月15日前完成交屋手續」，第5條約定：「若有違約責任之情事，蓋依不動產買買契約書第11條之規範行使該有之權利」（見不爭執事項㈢）。然上訴人並未於100年7月15日付清第3、4期款項，依民法第229條第1項已屬遲延。迨100年7月20日，被上訴人以台北光武郵局第544號存證信函向上訴人解約；上訴人於同年月27日已知悉解約情事（見不爭執事項㈣），依民法第255條規定，系爭買賣契約業經被上訴人解除。
㈡上訴人固謂系爭協議書只是協調中，並沒有確定日期；系爭
協議書雖記載100年7月15日期限，但是後來繼續談，日期並沒有確定云云（見本院卷第345頁筆錄背面）。然而，系爭協議書既載明上訴人支付第3、4期款項期限為100年7月15日；上訴人復未證明兩造事後合意展延付款期限，故為本院所不採。再者，系爭買賣契約並未就貸款成數與風險另為約定（見第七、八段理由）；參以系爭買賣契約第15條第2款約定「本案甲方須以買賣標的物向金融機構辦理貸款以支付尾款，如因貸款條件不符或因核貸金額不足支付尾款時，甲方同意於產權移轉前以現金乙次補足，並且將補足之款項匯入本案履約保證銀行專戶」（見不爭執事項㈢），足證買方能否申辦貸抵押貸款，申貸成數如何，概買方承擔其後果；若是買方未能取得足額貸款，亦無從解為情事變更或不可歸責於買方（上訴人）事由。何況，永慶公司店長吳皇禈於原審101年3月19日庭期結證稱：「（問：請提示被證9、10中央銀行對特定地區購屋貸款義務規定修正資料，你或永慶房屋公司人員有無告知買賣雙方自100年11月起台北市及新北市特定地區第二戶核貸金額，最高只能以鑑價六成貸放？）我們都有告知，買房子如果是二房不會超過買賣價金的六成，如果是店面不會超過五成」等語（見原審卷㈠第241頁筆錄背面），核與系爭買賣契約第15條貸款特約相符。參以上訴人曾數度購賣不動產，總價達數億元（見第八段第㈡小段理由），益徵其於購買系爭房地前，應已知悉系爭房地貸款成數受限。則上訴人辯稱不動產一般情形可貸款七成，因金融政策變更，致伊無法貸得五成款項，不可歸責於伊，且屬情事變更，故伊並無遲延責任云云（見本院卷第302至304頁、第344頁筆錄背面），洵無可採。
㈢至於上訴人另稱系爭房地尚未移轉登記，且未交付伊占有云
云（見本院卷第308頁）。惟系爭買賣契約第7條第2項僅約定：「乙方（指被上訴人）應隨時提供辦理過戶所需證件至甲方順利取得完整無瑕疵之產權為止，不得有刁難或藉故推諉遲延之情事，否則願負違約及因此造成甲方損害之賠償責任」（見本院卷第153頁），第15條第2款更約定「本案甲方須以買賣標的物向金融機構辦理貸款以支付尾款，如因貸款條件不符或因核貸金額不足支付尾款時，甲方同意於產權移轉前以現金乙次補足，並且將補足之款項匯入本案履約保證銀行專戶」（見不爭執事項㈢）。可知被上訴人固應備妥過戶證件，隨時準備辦理過戶等手續；但是在上訴人給付第3期完稅款、補足第4期貸款以前，被上訴人並無移轉與交付系爭房地之義務。則上訴人認被上訴人尚未將系爭房地移轉登記及交付伊使用，亦屬違約云云，尚無可採。
十、違約金是否過高？被上訴人得否請求上訴人同意其領取履約保證專戶款項？㈠再按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第250條第1、2項、第252條分別定有明文。
㈡次按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不
同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例意旨參照）。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。（最高法院93年度台上字第909號判決意旨參照）㈢查系爭買賣契約第11條第2項約定：「甲方若有遲延給付之
情形，如遲延交付證件、給付購屋款及繳納稅費等，應賠償乙方自應付之日起，按已給付買賣價款（如係簽約款遲延給付者，則按簽約款應付金額計算）每日千分之1計算之違約金至甲方完全給付時為止。如甲方毀約不買或有其他違約情事時，乙方於解除本契約後『得沒收甲方已給付之全部款項』，惟已過戶於甲方名下之產權及移交甲方使用之不動產，甲方應即無條件歸還乙方」（見本院卷第154頁）。參以第2條第4項約定「甲乙雙方同意本契約依兆豐國際商業銀行之價金履約保證相關手續辦理，並應簽立及遵守履約保證申請書及履約保證書條文」（見同上卷第152頁）；可知第11條第2項所稱「得沒收甲方已給付之全部款項」，即指系爭履約保證專戶內款項。由於兆豐商銀在100年3月24日已出具價金履約保證書，第2條第2項第2款載明「買賣標的物產權移轉前，買方若未能履行支付價金之義務，賣方經合法程序催告、撤銷或解除契約確定，或取得確定判決或與確定判決有同一效力之文書後，本行（指兆豐商銀）即依第5條將買方依買賣契約書約定給付方式或已付價金中依約應沒收之部分轉交賣方」（見原審卷㈠第15頁）。從而，系爭買賣契約第11條第2項沒收違約金條款，效力及於系爭履約保證專戶內款項，故上訴人於違約金數額內，自應同意被上訴人向兆豐商銀系爭履約保證專戶領取之，始符合契約本旨。上訴人空言被上訴人不得要求伊同意領款，且系爭履約保證專戶內金錢屬信託財物、僅兆豐商銀有權處分，伊無從同意被上訴人領款云云（見本院卷第318至320頁），顯係誤會，故為本院所不採。
㈣本院審酌系爭買賣契約價金為8100萬元，如上訴人於100年7
月15日付清餘款，價金每年法定利息達405萬元（81,000,000*0.05=4,050,000）。再者，上訴人具有豐富不動產交易經驗，交易總額達數億元，於本件所支付第1、2期款共1620萬元，占價金總額20%，後因週轉不靈致無力支付餘款。迨被上訴人表明解除契約意旨後，上訴人竟推稱伊並非買方、兩造約定伊貸款未達五成則契約失效，且系爭買賣契約部分條文顯失公平云云；其違約情節甚為嚴重，且造成被上訴人解約後法律關係懸而未決，致影響被上訴人就系爭房地之使用、收益、處分之長期規畫。另一方面，被上訴人收受第1、2期款項後（存入系爭履約保證專戶），尚毋庸移轉登記系爭房地予買方，亦毋庸交付買方管理、使用，被上訴人且持續出租房地以償還現有抵押債務（見本院卷第345頁筆錄背面），其所有權、使用收益權能尚屬完整。綜合上情，本件違約金應酌減至800萬元（約為系爭買賣契約總價10%）；從而，被上訴人得請求上訴人同意伊自履約保證專戶領取價金
800 萬元，逾此部分請求，則非可取。
十一、綜上所述，兩造經永慶公司介紹，於100年3月24日簽訂系爭買賣契約，上訴人以8100萬元向被上訴人購買系爭房地，並將第1、2期款共1620萬元存入系爭履約保證專戶。嗣上訴人未能於100年7月15日期限付清餘款，則被上訴人解除契約、沒收價金800萬元，遂請求上訴人同意其自系爭履約保證專戶領取800萬元本息，應屬可取；其餘部分請求，則非可取。從而，被上訴人依據系爭買賣契約第11條第2項、系爭協議書第5條，訴請上訴人同意被上訴人向兆豐商銀領取履約保證專戶內價金800萬元及自解約函送達翌日起（即100年7月28日，見不爭執事項㈣）起至清償日止按年息百分之五計算之利息；為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，以及全部假執行宣告（被上訴人請求上訴人同意領款，屬於意思表示之請求，依法不得宣告假執行），自有未洽；上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判。至於上開應准許部分，原審判命上訴人同意被上訴人向系爭履約保證專戶領取款項，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十二、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
十三、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 16 日
民事第二十庭
審判長法 官 吳燁山
法 官 林曉芳法 官 陳麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 17 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。