臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第61號上 訴 人 鈺尚營造股份有限公司法定代理人 江圓玉訴訟代理人 吳光陸律師上 訴 人 富環建設股份有限公司法定代理人 藍秀澤訴訟代理人 藍銘洋
陳啟昌律師被上訴人 台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 黃定方訴訟代理人 陳昆明律師上列當事人間確認法定抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國100 年12月7 日臺灣新北地方法院99年度重訴字第132 號第一審判決提起上訴，被上訴人並為聲明之更正，本院於103 年8 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認上訴人鈺尚營造股份有限公司對於臺灣新北地方法院九十七年度執字第八三三五七號強制執行事件中，如附表B所示執行標的建物，其受償順位應後於被上訴人對於相同標的物之第一順位抵押權部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之四，其餘十分之六由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件聲明變更及撤回變更之經過：
㈠被上訴人於原審所列被告為鈺尚營造股份有限公司（下稱鈺
尚公司）、富環建設股份有限公司（下稱富環公司）2 人（如同指鈺尚公司、富環公司，則合稱上訴人），其於原審聲明則為：⒈先位聲明：確認鈺尚公司對於原判決附表所示原屬富環公司所有之建物之法定抵押權不存在。⒉備位聲明：
確認鈺尚公司對於原判決附表所示原屬富環公司所有之建物之法定抵押權，應列後於被上訴人之第一順位抵押權。經原審判決被上訴人備位聲明為有理由。上訴人提起上訴後，被上訴人於民國101 年3 月15日追加藍銘洋（下稱藍銘洋）為被告，並擴張聲明為：確認鈺尚公司對藍銘洋所有，臺灣板橋地方法院（已改名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）97年度執字第83357 號強制執行事件如原判決附表所示執行標的建物不動產全部，其受償順位應後於被上訴人對於相同標的物之第一順位抵押權（本院卷一第84頁、第85頁）。本院嗣裁定駁回其追加、擴張（本院卷一第179 頁至第180 頁），最高法院雖廢棄本院上開裁定（本院卷二第203 頁正面、背面），惟被上訴人嗣復撤回其追加、擴張之訴，並表示審理範圍與原審均相同（本院卷三第87頁背面）。
㈡被上訴人原就其先位聲明經原審駁回部分，提起附帶上訴（
本院卷二第6 頁、第7 頁），惟嗣已撤回附帶上訴（本院卷三第93頁）。
㈢按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為
本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262 條第1項定有明文。本件被上訴人原欲撤回對富環公司之訴（本院卷二第101 頁），惟富環公司表示不同意（本院卷二第197頁、第199 頁），依上開法條規定意旨，富環公司仍為本件之上訴人，合先敘明。
貳、實體事項：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人為原判決附表所示建物（亦即附表A 、附表B 之建物，以下合稱系爭建物，原判決誤認系爭建物全部均為富環公司所有，未區分各該建物之所有權人）之第一順位抵押權人，然被上訴人於97年間就系爭建物連同基地向新北地院聲請強制執行（97年度執字第83357 號，下稱系爭強制執行事件），鈺尚公司竟於系爭強制執行案件進行中，持其於95年間所取得之新北地院95年度拍字第2964號法定抵押權准予拍賣裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定），主張其與富環公司曾訂定工程承攬合約書，由鈺尚公司承攬土城「天京捷運廣場」之建築工程（即系爭建物之建築工程），鈺尚公司並已完成系爭建物之主體結構，於工程款新臺幣（下同）2 億8958萬元之範圍內，對於系爭建物有民法第
513 條規定之法定抵押權（下稱系爭法定抵押權）存在，並聲明就系爭建物參與分配。惟富環公司與鈺尚公司間之法定抵押權是否真實尚有疑義，且上訴人為了向訴外人臺灣銀行貸得款項，早於83年9 月1 日出具「切結書」（下稱切結書
A ）表明鈺尚公司無條件拋棄系爭法定抵押權，臺灣銀行始同意撥放貸款予富環公司。其後臺灣銀行將其對富環公司及其連帶保證人之債權及從屬權利均讓與給被上訴人，故切結書A 對於被上訴人自亦發生效力。富環公司另於87年10月30日書立「切結書」（下稱切結書B ）陳明其並無積欠鈺尚公司任何承攬報酬，故鈺尚公司主張其對富環公司有法定抵押權存在云云，顯無理由。又系爭建物建築完成日為87年2 月21日，並於87年4 月7 日第一次登記，可知鈺尚公司縱對富環公司有工程款債權，至遲亦於第一次登記日2 年後即89年
4 月7 日即已罹於消滅時效，系爭法定抵押權亦於94年4 月
7 日即因5 年期間之經過而消滅，縱鈺尚公司嗣後於95年12月27日對富環公司取得拍賣抵押物之裁定，亦無從使已消滅之法定抵押權復活。另縱系爭法定抵押權存在，惟鈺尚公司既已向臺灣銀行為「拋棄法定抵押權」之意思表示及通知，至少應認為鈺尚公司已對於設定抵押權人即被上訴人之前手臺灣銀行表示「拋棄法定抵押權之優先順序」，縱鈺尚公司得主張法定抵押權，其優先順序自應後於被上訴人之第一順位抵押權。爰依民事訴訟法第247 條規定，提起本件確認之訴，聲明：㈠先位聲明：確認鈺尚公司對於系爭建物之法定抵押權不存在。㈡備位聲明：確認鈺尚公司對於系爭建物之法定抵押權應列後於被上訴人之第一順位抵押權。
二、上訴人則以：系爭建物中，附表A 所示部分固為富環公司所有，附表B 部分則為藍銘洋所有，藍銘洋亦為系爭建物之定作人，且鈺尚公司並未拋棄對藍銘洋之法定抵押權。又依88年4 月21日修正前民法第513 條規定，系爭法定抵押權不待登記即生效力，復未辦理拋棄登記，自無從消滅。又拋棄法定抵押權應向定作人為之，方生效力，鈺尚公司向臺灣銀行所為之拋棄，僅對臺灣銀行發生債權之效力，不及於為第三人之被上訴人。又依上訴人提出之工程合約書附約書記載，富環公司及藍銘洋同意工程尾款2 億758 萬元及保固金8200萬元分別於93年6 月30日、93年12月25日給付，故鈺尚公司在系爭強制執行事件中主張法定抵押權時，自尚未罹於五年之消滅時效。上訴人書立切結書A 之日期為83年9 月1 日，而上訴人之工程合約書日期則為83年9 月20日，是83年9 月
1 日時尚無承攬關係發生，自無從預先拋棄尚不存在之法定抵押權。又切結書B 係富環公司以其他建物向臺灣銀行另行貸款而出具，並非為系爭建物之貸款而出具，應與本案無涉，且切結書B 是在87年10月30日出具，當時新增工程部分尚未完工，不能以該切結書認定工程款已清償等語，資為抗辯。
三、原審判決：確認鈺尚公司對富環公司所有，於新北地院97年度執字第83357 號強制執行事件（即系爭強制執行事件）如原判決附表所示執行標的建物不動產全部（即系爭建物），其受償順位應後於富環公司對於相同標的物之第一順位抵押權，而駁回被上訴人其餘之訴（即駁回被上訴人先位部分之請求，而准許被上訴人備位部分之請求）。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯：上訴駁回，並表示其於原審表明「富環公司所有之系爭建物」為贅文，而聲請刪除「富環公司所有」之文字（本院卷三第93頁），而更正起訴聲明為：「鈺尚公司於新北地院97年度執字第83357 號強制執行事件（即系爭強制執行事件）如原判決附表所示執行標的建物不動產全部（即系爭建物），其受償順位應後於被上訴人對於相同標的物之第一順位抵押權」（本院卷三第90頁）。（被上訴人敗訴部分，未據被上訴人聲明不服，非本院審理範圍）。
四、兩造不爭執事項（本院卷四第46頁正面、背面）：㈠富環公司為向臺灣銀行板橋分行申辦天京捷運廣場新建工程
之融資借款，鈺尚公司與富環公司於83年9 月1 日共同簽立內容為：「立切結書人鈺尚公司經與富環公司（業主）訂立契約承建後開建築物，茲因富環公司提供該建築物為臺灣銀行設定抵押權以為貸款之擔保，鈺尚公司與富環公司間就上開承攬關係所生之債權，依民法第513 條所享有之法定抵押權無條件拋棄，並聲明非經臺灣銀行同意，縱嗣後富環公司（業主）為同意本公司回復法定抵押權之意思表示，亦不復對抗臺灣銀行，恐口無憑，特立此切結書存照。建物座落：
土城市○○段○○○段○000 號、2-3 、3-2 、3-4 、4 、4-1 、4-2 、4-6 、4-7 、17、17-7、17-8、18-1地號；建照號碼：捌貳土建字第壹陸柒壹號。此致臺灣銀行板橋分行。立切結書人即承攬人：鈺尚公司、江圓玉。業主即建物所有權人：富環公司、藍秀澤。中華民國83年9 月1 日。」等語之切結書（即切結書A ），並提出予臺灣銀行（見原審卷一第265 頁）。
㈡富環公司曾於87年10月30日簽立內容記載：立切結書人對提
供抵押之建築物（即門牌號碼臺北縣土城市○○路○段○○號
5 樓之2 、56號6 樓之2 、56號6 樓、60號11樓、56號19樓之3 、56號19樓之4 、60號11樓之6 、60號12樓之6 ），聲明與所有得享有法定抵押權之承攬人間就上開承攬關係所生之債務已全部清償完畢，並無任何法定抵押權存在等語之切結書（即切結書B ），並提出予臺灣銀行板橋分行（見原審卷一第266 頁）。
㈢臺灣銀行於96年9 月12日將其關於天京捷運廣場新建工程之
融資借款債權（即對富環公司、藍銘洋之消費借貸及連帶保證債權）及其就附表A （為富環公司所有之建物）、附表B（為藍銘洋所有之建物）所示土地、建物之抵押權均讓與被上訴人（見原審卷一第54頁、第10頁至47頁）。
㈣被上訴人原為原判決附表所示建物及其坐落基地之第一順位
抵押權人，有土地及建物登記第二類謄本在卷可稽（原審卷一第13頁至第47頁）。
㈤鈺尚公司以富環公司、藍銘洋連帶負欠其2 億8958萬元之本
息為由，向新北地院非訟中心聲請核發支付命令，經新北地院以95年9 月20日以95年度促字第63786 號支付命令准許核發確定在案（見原審卷一第134 、135 頁）；又鈺尚公司以其對包括附表A 、B 所示建物在內之45棟建物有法定抵押權，而富環公司、藍銘洋負欠其2 億8958萬元尚未清償為由，向新北地院聲請拍賣抵押物裁定，經新北地院於95年12月27日以95年度拍字第2964號裁定准許拍賣確定在案（見原審卷一第48、49頁、135 頁）。
㈥臺灣銀行以富環公司、藍銘洋、江圓玉、藍秀澤負欠其7 億
2634萬7468元之本息為由，分別向新北地院、臺灣宜蘭地方法院非訟中心申請核發支付命令，經新北地院、宜蘭地院分別以90年度促字第56813 號、90年度羅促字第8053號准許核發確定在案。被上訴人於97年9 月17日以其自臺灣銀行受讓上開執行名義所示債權為由，執上開執行名義聲請對附表A、B 所示建物為強制執行，經新北地院民事執行處以97年度執字第83357 號清償債務事件受理在案。嗣鈺尚公司於98年10月21日執不爭執事項㈦所示之支付命令聲明在上開執行事件參與分配，並陳明其就附表A 、B 所示建物有法定抵押權存在等情。附表A 、B 所示建物（即原判決附表所示建物）均於98年12月8 日拍定，經執行法院核發權利移轉證明書予拍定人力寶股份有限公司、塗銷土地及建物原設定之抵押權。執行法院於99年4 月13日作成分配表，定於99年5 月7 日分配，被上訴人於99年4 月29日對分配表為異議，並於99年
5 月27日向執行法院陳報已提起本件確認法定抵押權不存在之訴訟，嗣執行法院就土地價金部分先行製作分配表，定於99年12月22日分配，土地部分之分配表已確定。有新北地院97年度執字第83357 號清償債務執行卷宗影本在卷可憑。㈦附表A 、B 所示建物，分別坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○ ○○○○ ○號土地上：
⒈新北市○○區○○段○○○ ○號土地，重測前為員林段員林
小段4-10地號，係自員林段員林小段4 地號分割而來。有土地登記謄本在卷可稽（原審卷一第13頁）。
⒉新北市○○區○○段○○○ ○號土地，重測前為員林段員林
小段4-9 地號，係自員林段員林小段4 地號分割而來。有土地登記謄本在卷可佐（原審卷一第15頁）。
⒊新北市○○區○○段○○○ ○號土地，重測前為員林段員林
小段4地號，係自員林段員林小段2-2、2-3、3-2、3-4、4-1、4-2、4-6、4-7、17、17-7、17-8、18-1地號土地合併而來，並因分割增加員林段員林小段4-3地號土地。有土地登記謄本在卷可稽（原審卷一第17頁）。
五、本件經兩造整理之爭點為（本院卷四第47頁）：㈠被上訴人、鈺尚公司就附表A 、B 建物之抵押權位次優先性
，可否為確認訴訟之標的？㈡不爭執事項㈠所示之法定抵押權拋棄切結書（即切結書A ）
，其拋棄之範圍為何？被上訴人得否援引該切結書之效力對抗上訴人？㈢法定抵押權可否於擔保債權發生前，事先聲明拋棄？又法定
抵押權在未登記前之拋棄，是否生效？
六、本院得心證之理由：㈠關於被上訴人、鈺尚公司就附表A 、B 建物之抵押權位次優先性，可否為確認訴訟之標的之爭點：
⒈被上訴人於原審即已不爭執鈺尚公司因建造系爭建物而有
工程款債權存在，而僅請求確認法定抵押權不存在，此為被上訴人所自承（本院卷四第44頁背面）；另原審就被上訴人請求確認鈺尚公司對系爭建物之法定抵押權不存在之先位訴訟，判決被上訴人敗訴後，被上訴人未就該先位訴訟敗訴部分提起上訴，且表示對原審判決之認定沒有意見，不爭執鈺尚公司之拋棄並未發生物權效力等語（本院卷三第116 頁背面）。是鈺尚公司因承攬系爭建物而有工程款債權，並依88年4 月21日修正前民法第513 條規定，不待登記即就系爭建物有法定抵押權乙節，堪予認定。
⒉按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316 號民事判例參照）。上訴人雖抗辯抵押權分配位次之優先性不得作為確認訴訟之標的云云，惟查，被上訴人係主張：鈺尚公司拋棄法定抵押權固不生物權效力，惟發生債權效力，對被上訴人而言係相對的不存在，其分配順序應後於被上訴人之第一順位抵押權等語（本院卷三第116 頁背面、第
176 頁）。則被上訴人請求確認之聲明固為：「確認鈺尚公司對於系爭建物之法定抵押權應列後於被上訴人之第一順位抵押權」，惟究其實質，被上訴人欲確認者，實為「鈺尚公司所主張之法定抵押權，對被上訴人而言之相對效力為何」，其確認標的應仍為系爭法定抵押權之效力，非僅為「分配表之分配次序」。而因系爭法定抵押權對被上訴人是否有相對效力乙情不明確，將影響被上訴人得於系爭強制執行事件中之分配順序及受償之金額，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，從而，被上訴人主張其提起本件確認訴訟有確認利益，堪予認定。上訴人抗辯抵押權位次之優先性不得作為確認訴訟標的云云，尚無足取。
㈡天京捷運廣場新建工程之工程合約，應係於83年9 月20日由
鈺尚公司與富環公司、藍銘洋所簽訂之合約，而非於83年8月6 日，由鈺尚公司（連帶保證人為金扶輪建設股份有限公司，下稱金扶輪公司）與富環公司所簽約之合約：
⒈被上訴人提出簽約日期為83年8 月6 日，契約當事人為鈺
尚公司（連帶保證人金扶輪公司）與富環公司之天京捷運廣場之新建工程合約（原審卷一第272 頁至第279 頁，下稱83年8 月6 日契約），惟上訴人否認應適用該契約，辯稱83年8 月6 日契約僅為草約，嗣後鈺尚公司與富環公司、藍銘洋於83年9 月20日所簽訂之天京捷運廣場之新建工程合約（原審卷一第124 至133 頁，下稱83年9 月20日契約），業已取代上開83年8 月6 日契約等語；被上訴人則否認83年9 月20日契約為真正，辯稱該契約為上訴人嗣後另行製作，而與實際法律關係不相符者等語。
⒉經核：
⑴83年8 月6 日契約、83年9 月20日契約之施工內容，均
為「臺北縣土城市（即改制後新北市○○區○○○段○○○段0 ○0 號等13筆土地上之天京捷運廣場之新建工程」，而83年9 月20日契約之簽訂日期在後，則上訴人主張83年8 月6 日契約僅為草約性質，該工程內容應以簽訂在後之83年9 月20日契約為準，與社會常情尚屬相符。
⑵次查，83年8 月6 日契約第2 條工程地點，僅以手寫方
式載明「土城市○○路（土城市○○段○○○段0 ○0號等13筆土地）」，且僅例示其中2 之2 地號，未標明其餘12筆土地之地號，第3 條工程範圍亦僅以手寫方式泛予記載「營建承攬（含建築、結構、水電、空調設計藍圖全部）」（原審卷一第272 頁）；反觀83年9 月20日契約第2 條則明確載明全部13筆土地之正確地號，即新北市○○區○○段員林小段2-2 、2-3 、3-2 、3-4、4 、4-1 、4-2 、4-6 、4-7 、17、17-7、17-8、18-1地號等13筆土地（依兩造不爭執事項㈨，上開地號重測、合併、分割後即為系爭建物現所坐落之新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地），及建造執照號碼為「28第3 條工程範圍亦明白表示其按圖責任施工之依據為「依臺北縣政府工務局建造執照82土建字第1671號83年7 月7 日變更後之圖說施工，並配合臺北市捷運局地下隧道穿越本基地之附屬工作施工」等語（原審卷一第125 頁），則83年9 月20日契約關於施工地點、範圍之記載，較諸83年8 月6 日契約之內容，顯更為明確、特定，則上訴人主張應以83年9 月20日契約作為上訴人間承攬法律關係之依據，洵非無稽。
⑶83年8 月6 日契約，甲方（定作人）為富環公司，乙方
（承攬人）為鈺尚公司，而金扶輪公司則為承攬人鈺尚公司之連帶保證人（原審卷一第278 頁至第279 頁）；另參83年9 月20日契約，甲方（定作人）為富環公司及藍銘洋，乙方（承攬人）為鈺尚公司（原審卷一第128頁）。觀諸系爭建物之建造執照（即臺北縣政府工務局建造執照82土建字第1671號），於82年10月5 日領照時，起造人原登記為「金扶輪建設股份有限公司，負責人：藍銘洋」（原審卷一第147 頁），廠商名稱欄則登記為「鈺尚營造股份有限公司」（原審卷一第147 頁背面），則依上開記載內容，自應以金扶輪公司為定作人，鈺尚公司為承攬人，而83年8 月6 日契約竟係以金扶輪公司作為承攬人鈺尚公司之連帶保證人，殊與常情相違。且系爭建物之建造執照已於83年7 月7 日變更起造人為「富環建設股份有限公司負責人藍秀澤等6 名」（原審卷一第147 頁背面），上訴人主張變更後之6 名起造人亦包括藍銘洋在內，參酌系爭建物興建完成後，其中部分建物（即附表B 所示建物）係以「第一次登記」為原因，登記為藍銘洋所有之情（原審卷一第20頁至第38頁建物登記謄本），則上訴人主張藍銘洋亦為系爭建物之起造人，而於83年9 月20日併以藍銘洋、富環公司為定作人，與承攬人鈺尚公司簽訂工程契約，則與常理較為相符，堪可採信。
⒊綜上，系爭建物承攬契約之法律關係，應以83年9 月20日契約為據，亦即富環公司、藍銘洋均為定作人。
㈢關於切結書A 是否發生拋棄法定抵押權之效力及其拋棄範圍之爭點：
⒈按承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等
工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，88年4 月21日修正前民法第513 條定有明文。依修正前民法第513 條規定，承攬人對定作人之法定抵押權，不待登記即發生效力，合先敘明；又富環公司、藍銘洋均為系爭建物之定作人，亦經論述如上㈡所示。
⒉定作人富環公司部分：
⑴富環公司為向臺灣銀行板橋分行申辦天京捷運廣場新建
工程之融資借款，鈺尚公司與富環公司於83年9 月1 日共同簽立切結書A ，並蓋用鈺尚公司、富環公司之印章（見原審卷一第265 頁），而提出予臺灣銀行，此為兩造不爭之事實（見兩造不爭執事項㈠）。
⑵被上訴人對其原審先位聲明敗訴部分已不再主張（本院
卷一第108 頁背面），且不爭執鈺尚公司對富環公司所有之建物（即附表A 所示建物）之債權法定抵押權現尚存在，並未因拋棄而絕對的消滅（本院卷四第44頁背面、本院卷三第175 頁背面至第176 頁），惟主張鈺尚公司對富環公司之法定抵押權對被上訴人而言係相對的不存在，其受償順位應後於被上訴人等語。經查：
①按權利之行使不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。有關誠信原則之規定，於當事人間所為之法律行為，自有其適用，拋棄法定抵押權之意思表示，既屬處分其物權之法律行為，則其拋棄之效力，自亦應考究是否因違反誠信原則而認定其效力。又依88年4 月21日修正前民法第513 條規定，法定抵押權固不待登記即生效力，但法定抵押權係屬物權，依據民法第758 條規定，其拋棄非經登記不生效力，而鈺尚公司法定抵押權之拋棄既未經登記，自不生絕對之拋棄效力，殆無可疑。惟88年4 月21日修正前民法第513 條關於法定抵押權無庸登記即可發生效力之規定，將造成不動產之受讓人無法因信賴登記而得知該不動產上究竟有無法定抵押權之存在，在交易安全上，滋生糾紛，使得受讓人不敢輕易受讓不動產，出借人不敢輕易以該不動產設定抵押權而貸與款項，造成交易停滯，此實非當初立法之真意所在（88年4 月21日修正公布之民法第513 條立法意旨參照）。法定抵押權既係以保護承攬人對定作人之工程款債權為主要目的，核與公益無涉，則就此項私有權利，非不得由承攬人拋棄之，倘承攬人明知有此項權利，但為確保其對於定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力（最高法院98年度台上字第1659號判決意旨參照）。故在維護交易安全及受讓人之利益之前提下，由承攬人以意思表示拋棄其法定抵押權，使金融業者敢於設定抵押權而貸與金錢之情形，顯與在一般定作人與承攬人間，因承攬報酬所生之法定抵押權，單純經承攬人為拋棄之意思表示，其拋棄未經登記不生拋棄物權效力之情形不同。蓋定作人及承攬人為了取得建築大型建物之鉅額資金，而向金融機關貸款之際，為了順利取得貸款，遂以拋棄其法定抵押權之意思表示，向金融機關保證金融機關之債權及所設定之抵押權將不至於受到法定抵押權之影響，使金融機關同意貸與款項，此等拋棄法定抵押權之意思表示，已非單純就定作人與承攬人間之承攬報酬債權之擔保而已，實已涉及社會上商業秩序及金融交易安全及誠信原則之範疇。故承攬人及定作人若係以拋棄法定抵押權為手段，用以向金融機關借款，迨取得款項後復主張其拋棄因未經登記而不生效力，應認其行使權利，有違誠實信用原則（最高法院96年度台上字第110 號、94年度台上字第407 號、92年度台上字第2744號判決意旨參照）。
②兩造不爭執書立切結書A 之目的係為向臺灣銀行板橋
分行申辦天京捷運廣場新建工程之融資借款而簽立（見兩造不爭執事項㈠），則揆諸前揭說明，基於誠信原則及切結書A 明示拋棄法定抵押權之目的，以及為衡平兩造當事人之利益，慮及社會上商業交易安全及金融秩序，期使法律關係臻於公平，應認上訴人抗辯該切結書對臺灣銀行不生拋棄法定抵押權之效力云云，有違誠信原則，顯不可採。又臺灣銀行於96年9 月12日將其關於天京捷運廣場新建工程之融資借款債權（即對富環公司、藍銘洋之消費借貸及連帶保證債權）及其就附表A （為富環公司所有之建物）、附表B（為藍銘洋所有之建物）所示建物及所坐落土地之抵押權均轉讓予被上訴人，亦為兩造所不爭（見兩造不爭執事項㈢），被上訴人既已承受臺灣銀行之債權人地位，則鈺尚公司所立之切結書A 對被上訴人自亦已發生拋棄法定抵押權之效力。
③上訴人另抗辯法定抵押權不得預先拋棄云云，惟查：
鈺尚公司與富環公司於83年8 月6 日即簽訂工程承攬合約之草約（原審卷一第272 頁至第279 頁），嗣鈺尚公司與富環公司、藍銘洋更於83年9 月20日簽訂工程承攬合約書（原審卷一第124 頁至第133 頁），再參諸系爭建物之建造執照（即82土建字第1671號），其領照日為82年10月5 日，而承攬廠商始終載為「鈺尚營造股份有限公司」（原審卷一第147 頁正面、背面），則鈺尚公司當係自始知悉其為系爭建物興建工程之承攬人，其於83年9 月1 日書立切結書A 時，已得預期於施作工程後對富環公司有工程款債權，並得主張法定抵押權，是其就預期於完工時得以主張之法定抵押權預先為拋棄，與公益無涉，基於契約自由原則，鈺尚公司於工程款債權發生前即預先為拋棄法定抵押權之意思表示，並非法所不許。上訴人以其等出具切結書A 時，系爭建物尚未完成，法定抵押權尚未發生為由，抗辯法定抵押權無法預先拋棄云云，並無可採。
⑶綜上，法定抵押權係在保護承攬人之私人利益，與公益
無關，亦無不許拋棄之理，上訴人間未為法定抵押權之登記及拋棄登記，依修正前民法513 條規定，固仍有法定抵押權之存在，惟切結書A 所載明拋棄法定抵押權之意旨，難謂並不發生一般債之契約效力，應認鈺尚公司所出具並交付予臺灣銀行之切結書A ，已表明同意不對臺灣銀行行使其法定抵押權優先受償權利之意旨，而此種約定基於債之相對性及拘束力，在上訴人與臺灣銀行或自臺灣銀行受讓債權之被上訴人間，均發生效力，鈺尚公司即應受該切結書之拘束，不得對被上訴人主張優先受償。惟鈺尚公司所拋棄者，僅有對富環公司之法定抵押權，而鈺尚公司為富環公司建造完成之建物，僅有附表A 所示之建物，附表B 之建物則不與焉。從而，被上訴人請求確認鈺尚公司就附表A 所示建物之法定抵押權之受償順位應後於被上訴人所設定之第一順位抵押權，尚非無據，應予准許。
⒊定作人藍銘洋部分：
⑴按藍銘洋亦為系爭建物之定作人，其交由鈺尚公司承攬
建造之部分為附表B所示建物，業經認定如上㈡所示，則依88年4月21日修正前民法第513條規定，鈺尚公司就其承攬建造之附表B所示建物，對藍銘洋亦有法定抵押權，且不待登記即發生效力。又切結書A為鈺尚公司、富環公司共同出具，僅得證明鈺尚公司同意其對富環公司之法定抵押權，受償順位後於臺灣銀行，惟未能據以認定鈺尚公司亦已拋棄其對藍銘洋法定抵押權之優先受償順位。又切結書A雖載明建物坐落土地之地號為「土城市○○段員林小段2-2、2-3、3-2、3-4、4、4-1、4-
2、4-6、4-7、17、17-7、17-8、18-1地號」，及建造執照號碼為「28土建字第1671號」，惟其拋棄之效力，仍僅及於依前開建造執照興建、坐落於前開土地之建物中，屬富環公司所有之建物為限，尚不得擴張解釋為鈺尚公司對於其餘定作人（如藍銘洋）之法定抵押權亦在拋棄之列，應無疑義。
⑵又系爭建物之建造執照已於83年7 月7 日變更起造人為
富環建設公司負責人藍秀澤等6 人，其中包括藍銘洋之情，業如前所述。而觀諸鈺尚公司簽訂切結書A 之日期，係在後之83年9 月1 日，被上訴人之前手臺灣銀行如係因要貸款予富環公司，而要求鈺尚公司簽立切結書A，並要求定作人兼起造人之一之富環公司併於切結書A上用印簽名，則臺灣銀行既已知悉系爭建物之建照號碼，並載明於切結書A 上，理應亦已知悉系爭建造執照之起造人已經變更，並包括藍銘洋在內之情事，詎其仍未與藍銘洋接觸或要求藍銘洋併於切結書A 上用印，自難認定藍銘洋嗣與鈺尚公司簽立之83年9 月20日承攬契約，須受切結書A 內容之拘束。
⑶且按88年4月21日修正前民法第513條之法定抵押權，係
指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作物所附之定作人之不動產有就其賣得價金優先受償之權（最高法院84年度台上字第1806號裁判意旨參照）。鈺尚公司既未拋棄其對定作人藍銘洋之法定抵押權，則被上訴人主張就附表B所示建物部分，鈺尚公司之受償順位應後於被上訴人，則無所據。
七、綜上所述，鈺尚公司以切結書A ，拋棄對富環公司之法定抵押權（即就附表A 所示建物之法定抵押權），對被上訴人發生債之效力，故鈺尚公司就附表A 所示建物之法定抵押權應列後於被上訴人之第一順位抵押權。至附表B 所示建物為藍銘洋所有，鈺尚公司並未拋棄對銘洋之法定抵押權，故鈺尚公司就附表B 所示建物之法定抵押權，其受償順位當不得後於被上訴人之第一順位抵押權。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 3 日
民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 陳邦豪法 官 王怡雯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 3 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。