臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第741號上 訴 人 龍雲建設開發有限公司法定代理人 陳志鴻上 訴 人 益力營造有限公司法定代理人 許中美共 同訴訟代理人 陳志誠律師複 代理人 陳豪杉律師被 上訴人 林薏菁訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於中華民國101年8月27日臺灣基隆地方法院100年度重訴字第55號第一審判決提起上訴，被上訴人為聲明之減縮，本院於102年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（減縮部分除外）關於命上訴人益力營造有限公司給付部分，及訴訟費用之裁判（除減縮部分外）均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人龍雲建設開發有限公司上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人龍雲建設開發有限公司負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審請求「㈠上訴人應將坐落基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）如附圖標示之鐵皮圍籬拆除、701地號土地上如附圖標示之貨櫃屋（面積12.7平方公尺）及上開三筆土地上之鷹架、模板等雜物遷讓，並將土地返還予被上訴人及其他共有人全體；㈡請求上訴人自民國100年12月5日起至返還系爭土地之日止，按月連帶給付被上訴人新臺幣（下同）5,047元」。嗣於本院減縮聲明為「㈠上訴人應將系爭土地如附圖標示之鐵皮圍籬拆除，701地號土地上如附圖標示B之貨櫃屋遷讓，並將701地號如附圖標示A（面積197.5平方公尺）、B（面積12.7平方公尺）與701-1地號如附圖標示E（面積120.83平方公尺）及701-2地號如附圖標示F（面積7.75平方公尺）之土地返還予被上訴人及其他共有人全體；㈡請求上訴人自100年12月5日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人4,453元（即上訴人二人各2,226.5元）」（見本院卷㈡第34頁），核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定無違，先予敘明。
二、被上訴人主張：伊於95年8月4日因拍賣登記取得系爭土地所有權（權利範圍均為7分之1）。拍賣時即存在上訴人龍雲建設開發有限公司（下稱龍雲公司）及益力營造有限公司（下稱益力公司）擅自於系爭土地設置鐵皮圍籬，並於其內放置如附圖所示之貨櫃屋及堆置鷹架、模板等雜物，自屬無權占有，原審判決後，圍籬內之鷹架、模板遭竊，只剩下貨櫃屋。爰依民法第767條、第821條規定，請求上訴人將系爭土地上如附圖標示之鐵皮圍籬拆除，701地號土地上如附圖標示B之貨櫃屋遷讓，並將701地號如附圖標示A（面積197.5平方公尺）、B（面積12.7平方公尺）與701-1地號如附圖標示E（面積120.83平方公尺）及701-2地號如附圖標示F（面積7.75平方公尺）之土地返還予被上訴人及其他共有人全體，併依同法第179條規定，請求上訴人自100年12月5日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利4,453元（即上訴人二人各2,226.5元）。
三、龍雲公司、益力公司（下合稱上訴人）則以：被上訴人之前手楊明雄及其他土地共有人與龍雲公司訂有合建契約等，嗣因渠等無法履行塗銷地上權之合約義務，導致房屋不能興建且建照失效，龍雲公司始解除契約並訴請回復原狀，則就返還土地部分，龍雲公司得對參與合建契約之地主主張同時履行抗辯，在合建契約地主返還龍雲公司所交付之保證金70 4萬3430元前，龍雲公司與受託建造之益力公司仍屬有權占有。被上訴人乃系爭土地共有人楊振芳之配偶，明知上情而仍予買受，且龍雲公司因上開糾紛設立鐵皮圍籬禁止他人進入，早在被上訴人取得系爭土地所有權之前，是被上訴人請求返還系爭土地為權利濫用並有違誠信原則。又上訴人僅於系爭土地上堆置部分建築材料，並未實際利用或取得任何利益，被上訴人以申報地價年息10%計算相當於租金之利益，顯屬過高。且益力公司僅係龍雲公司之占有輔助人，不負占有應負擔之不利益，被上訴人請求益力公司拆除地上物，遷讓返還土地及給付不當得利，應屬無據等語置辯。
四、原審判決：㈠上訴人應將坐落系爭土地上如附圖標示之鐵皮圍籬拆除、70
1地號土地上如附圖標示B之貨櫃屋遷讓，並將701地號如附圖標示A（面積197.5平方公尺）、B（面積12.7平方公尺）與701-1地號如附圖標示E（面積120.83平方公尺）及701- 2地號如附圖標示F（面積7.75平方公尺）之土地返還予被上訴人及其他共有人全體（被上訴人減縮後之範圍）。
㈡上訴人應自100年12月5日起，至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人4,453元（被上訴人減縮後之金額）。
上訴人不服提起上訴，其聲明為：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審訴駁回。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第28頁背面至第30頁）：㈠訴外人楊明雄與其他共有人楊明川、楊明國、楊水泉（即被
上訴人配偶楊振芳之被繼承人）、楊平、楊阿仁、楊明宗（即原所有地主，下合稱楊水泉等7人）於86年2月1日與訴外人亙城建設股份有限公司（下稱亙城建設）就坐落於基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地上興建地下壹層、地上十二層商業住宅大樓之工程簽訂「合作興建契約書」，嗣於88年7月31日解除。其後上訴人龍雲公司與楊明雄、楊明川、楊明國、楊平、楊阿仁、楊明宗（即除楊水泉以外之地主，下稱楊明雄等6人）於88年7月23日簽訂「協議書」，其中第3條約定由龍雲公司於88年7月31日前先行給付渠等1,104萬3,430元，用以償付亙城建設因解約所提求償支付清單中之一部分（見原審卷第38頁至40頁）。又坐落於基隆市○○區○○段○○○○○○號土地，於89年9月29日因部分土地供道路使用而分割為701-1、701-2地號二筆土地（本院卷㈠第104頁）。
㈡龍雲公司代表人陳志鴻與楊水泉等7人於88年11月13日簽訂
「承諾書」，其中約定楊水泉等7人及楊振芳必須配合辦理地上權塗銷事宜，且由龍雲公司簽發面額405萬元之支票交付予楊振芳（原審卷第41頁至42頁、第74至75頁）。
㈢龍雲公司於89年5月27日邀同楊明雄等6人簽定「合建分屋契
約書」，約定由渠等提供坐落於基隆市○○區○○段○○○○○號、第701地號、第701-1地號土地三筆土地，供龍雲公司出資合作興建本國式鋼筋混凝土造、地下壹層、地下壹拾貳層之商業及住宅大樓兩棟（下稱系爭工程），並於契約書第3條第⑶款約定：「甲方（即楊水泉等7人）提供之土地尚有地上權未塗銷部分，甲方負責於本合建工程向基隆市政府建管課申報開工之前，將地上權塗銷完畢。」（原審卷第43至59頁）。龍雲公司與楊水泉復於89年8月25日簽訂「合建分屋契約書」，其中第3條第⑶款約定：「楊水泉提供之土地尚有地上權未塗銷部分，楊水泉負責於本合建工程向基隆市政府建管課申報開工之前，將地上權塗銷完畢」（原審卷第60頁至73頁）。
㈣龍雲公司於89年10月26日就系爭工程向基隆市政府申報開工
核准在案後，遂於同年10月28日寄發通知函請楊水泉等7人盡速將基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號之地上權塗銷完畢（原審卷第76頁）。龍雲公司復於92年5月27日寄發存證信函催告渠等應於7日內速與地上權人黃雪珠完成地上權塗銷，如置之不理，同時解除雙方合建契約（原審卷第77至78頁）。
㈤龍雲公司以楊水泉等7人未依不爭執事項㈢所示契約履行地
上權塗銷義務，遂依民法第259條第2款及繼承之法律關係起訴請求被上訴人配偶楊振芳及楊明雄、楊明川、楊明國、楊平、楊阿仁、楊明宗等人回復原狀，並依民法第260條及繼承之法律關係請求損害賠償，現由臺灣臺北地方法院100年度重訴字第1111號案件審理中，惟關於龍雲公司對楊振芳請求部分，另經臺灣臺北地方法院移送臺灣基隆地方法院（101年度重訴字第39號）審理。其後龍雲公司撤回對楊明國之訴訟，並於基隆地院追加起訴，與楊振芳併案審理，後經基隆地院於102年11月12日判決楊振芳部份原告之訴駁回，楊明國部份一造辯論判決其敗訴。
㈥楊明雄之債權人於95年間聲請就楊明雄對系爭土地應有部分
各7分之1為強制執行，由被上訴人於95年7月17日經拍賣程序拍定取得（見原審卷第13至20頁）。另坐落於基隆市○○區○○段○○○號土地，於96年間經法院判決分割為701地號、701-3地號等2筆土地，其中，被上訴人就701地號土地應有部分仍為7分之1（原審卷第9至12頁）。
㈦龍雲公司與受託建造系爭工程之益力公司原在基隆市○○區
○○段○○○○○號、第701地號、第701之1地號、第701之2地號及第701之3地號土地上放置鷹架、模板等雜物，暨於上開土地鄰近明德一路與明德一路172巷處設置鐵皮圍籬，並在第701號及第700地號土地交界處放置貨櫃一只（原審卷第21至22頁、第91至97頁、第108至109頁）。一審判決後系爭土地上之鷹架、模板等雜物遭竊，現存圍籬內及貨櫃屋占有系爭土地之面積及範圍如附圖所示編號A部分（使用地號701，面積197.50平方公尺）、B部分（使用地號701，面積12.70平方公尺）、E部分（使用地號701之1，面積120.83 平方公尺）、F部分（使用地號701之2，面積7.75平方公尺）。
㈧龍雲公司曾向楊水泉依不爭執事項㈢所示之合建分屋契約書
，請求給付未依約塗銷黃雪珠地上權之違約金，經本院94年度上更㈠字第104號判決楊水泉應給付予龍雲公司314萬4,488元，楊水泉之繼承人楊振芳不服提起上訴，經最高法院於95年11月23日以95年度台上字第2641號裁定駁回上訴確定在案（原審卷第144至148頁）。另龍雲公司曾以楊水泉未依不爭執事項㈢之合建分屋契約書塗銷黃雪珠地上權致損害龍雲公司債權為由，請求撤銷被上訴人、楊振芳、楊仕瑋、楊顯光、黃慧敏處分楊水泉財產所為之所有權移轉登記，經臺灣基隆地方法院於96年10月18日以96年度重訴字第29號判決敗訴，龍雲公司不服提起上訴，經本院96年度重上字第612 號判決駁回上訴確定在案（本院卷一第38至63頁）。
六、被上訴人主張上訴人二人無權占有系爭土地，為此訴請上訴人拆除在系爭土地上設置之鐵皮圍籬，遷讓貨櫃屋，並將所占用之土地返還被上訴人及其他共有人全體，及給付相當於租金之不當得利等語，上訴人則以前詞置辯。茲論述如下：㈠就上訴人抗辯益力公司僅係龍雲公司之占有輔助人部分：
1.按受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人。民法第942條定有明文。類此基於特定之從屬關係，受他人指示而為占有者，為輔助占有人，僅係占有人之機關，其本身並非占有人（最高法院101年度台上字第1106號判決參照）。易言之，占有輔助人並非占有人，僅係標的物在物理上事實支配者，社會觀念上並不認其對占有標的物有獨立之事實支配權能，以是之故，依占有相關規定所得享有之利益、所受之保護，或所應負擔之不利益，原則上應歸由指示其占有之人享有與負擔。
2.上訴人辯稱龍雲公司係基於合建契約與土地使用同意書，而占有系爭土地，益力公司則是營造廠，為龍雲公司之占有輔助人等語。經查，龍雲公司為系爭合建契約之一方當事人，負有出資承作系爭工程之義務。系爭土地原由地主依系爭合建契約交付予龍雲公司，益力公司係承攬龍雲公司之營造公司等情，為被上訴人所自承（本院卷二第48頁背面）。益力公司雖係系爭土地之事實上占有人，惟其占有乃受龍雲公司之指示，目的除在履行其對龍雲公司之承攬契約外，亦兼有為龍雲公司履行系爭合建契約之性質。益力公司既係受龍雲公司之指示而占有管領系爭土地，則依上開說明，益力公司僅為輔助龍雲公司而占有，龍雲公司方為系爭土地之實質占有人，上訴人此項抗辯為可採。益力公司既為占有輔助人，即無承擔返還土地及不當得利之責任。準此，被上訴人對益力公司所為拆除系爭土地上之圍籬、將貨櫃屋遷還，並將系爭土地返還被上訴人及給付相當於租金之不當得利等請求，均屬無據。
㈡龍雲公司抗辯其並非無權占有，而被上訴人確實知悉前手與
龍雲公司的合建糾紛，被上訴人本件起訴有違誠信原則及權利濫用，是否有據？
1.龍雲公司抗辯其取得系爭土地占有之原因及經過，且已與原地主解除系爭合建契約，並提起請求回復原狀及損害賠償訴訟，經臺灣臺北地方法院100年度重訴字第1111號事件審理中云云，並提出協議書、求償支付清單、承諾書、合建分屋契約書、合建分屋契約、通知函、龍雲公司92年5月27日存證信函為證（原審卷第38至78頁），然查上開文書或函件，其當事人或受文者均非被上訴人，並無拘束被上訴人之效力。
2.依強制執行法第81條至第88條所定之程序，法院拍賣不動產，乃經法院公告及刊登新聞，任何人均得參與投標，且以標價超出底價之最高價者得標。拍定人既經公開方式為之，自無與原土地所有人間有通謀之惡意取得問題。另「買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人。本件上訴人雖向訴外人林某買受係爭土地，惟在林某將系爭土地之所有權移轉登記與上訴人以前，既經執行法院查封拍賣，由被上訴人標買而取得所有權，則被上訴人基於所有權請求上訴人返還所有物，上訴人即不得以其與林某間之買賣關係，對抗被上訴人。」有最高法院72年台上字第938號判例可稽。
準此，原土地所有權人與第三人間，如有同意第三人使用拍賣土地之約定，基於債之相對性，不得對抗拍定人本於所有權之請求返還所有物。是龍雲公司與拍賣土地原所有人楊明雄等間，如有簽約合建等約定，基於債之相對性，關於債務履行之糾紛等，乃存在於龍雲公司與楊明雄等間，依照上述法律規定及判例意旨，不得對抗依法院拍賣而取得土地所有權之被上訴人，亦無從援引同時履行抗辯權對抗楊明國等6人或楊振芳，以拒絕被上訴人基於分別共有所有權返還系爭土地之權利，故龍雲公司抗辯，被上訴人起訴請求龍雲公司將系爭土地上之地上物拆除、騰空，並將上開土地返還予被上訴人及其他共有人全體，將損害龍雲公司援引同時履行抗辯權對抗楊明國等6人或楊振芳之權利云云，並無可採。
3.龍雲公司援引最高法院100年度台上字第463號、100年度台上字第1590號、97年度台上字第2338號民事判決，抗辯被上訴人本件起訴有違誠信及權利濫用云云。惟查：上開判決之基本事實均與本件上訴人已解除其與訴外人間之債權契約，且被上訴人係經由拍賣程序取得所有權之情形不同，龍雲公司引述上開片段判決意旨，比附援引，顯有違誤，並不足採。又查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第73 7號判例參照）。龍雲公司既已解除系爭合建契約，對原地主亦負有回復原狀之義務，而非得繼續使用系爭土地，其對原地主基於解除合建契約後之權利，原得另以假扣押等方式保全其債權，非得以之對抗非合建契約當事人之被上訴人，如認被上訴人不得為本件請求而令龍雲公司繼續占用系爭土地，反不利於土地之利用，對被上訴人及社會經濟之損害甚大，而龍雲公司所得之利益極少，故認被上訴人本件起訴並無權利濫用及違反誠信原則，龍雲公司抗辯其非無權占有云云顯不足採。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條分別定有明文。
1.被上訴人對系爭土地應有部分各1/7（如不爭執事項㈥），而龍雲公司與楊明國等6人簽約合建，委由益力公司建造，益力公司受龍雲公司指示在基隆市○○區○○段700、701、701-1、701-2、701之3地號土地上放置鷹架、模板等雜物，暨於上開土地鄰近明德一路與明德一路172巷處設置鐵皮圍籬，並在701地號及700地號土地交界處放置貨櫃一只（原審卷第21至22頁、第91至97頁、第108至109頁）。一審判決後，系爭土地上之鷹架、模板等雜物遭竊，現存圍籬內及貨櫃屋占有系爭土地之面積及範圍如附圖所示編號A部分（使用地號701，面積197.50平方公尺）、B部分（使用地號701，面積12.70平方公尺）、E部分（使用地號701-1，面積120.83平方公尺）、F部分（使用地號701-2，面積7.75平方公尺），亦為兩造不爭執，且經原審於101年3月6日勘驗系爭土地，有勘驗筆錄及卷附現場相片在卷可稽（見本院卷第91至95頁），亦堪信為真實。
2.被上訴人與龍雲公司間，並無簽訂合建契約，亦未同意龍雲公司使用系爭土地，龍雲公司未經被上訴人同意，擅自占有使用系爭土地，自屬無權占有，侵害被上訴人就系爭土地之使用、收益權利。從而被上訴人本於所有權人之地位，依民法第767條及第821條之規定請求龍雲公司應將無權占有之系爭土地上之之圍籬等地上物拆除、騰空，並將上開土地返還予被上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許。
㈣關於不當得利之計算部分：
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又按依不當得利之法則請求返還不當得利，僅需一方無法律上之原因而受利益，致他方受有損害，即可成立，至於受益於對於受損害人有無侵權行為，則非所問；又其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院65年台再字138號、61年台上字第1695號判例參意旨照）。
2.本件龍雲公司無權占有系爭土地，已如前述，則其獲有相當於租金之不當得利，並致被上訴人受有損害，應堪認定。被上訴人請求龍雲公司給付相當於租金之不當得利，自屬有理。本院審酌系爭土地位於基隆市○○區○○○路○○○○號公路，國光客運、市公車行駛其間，臺灣鐵路管理局將七堵火車站規劃建造為替代基隆火車站之大站，每日班車頻繁，交通便利；都市計畫使用分區為商業區，大樓林立，鄰近有南興市場及夜市，商業發達；沿路設有基隆市七堵區公所、衛生所、基隆市警察局第三分局、基隆市稅捐稽徵局七堵分局、基隆市七堵國小及七堵郵局、華南銀行、基隆市第一、二信用合作社七堵分社等，生活機能便利及龍雲公司利用系爭土地現況等情狀，業經原審會同兩造勘驗系爭土地及周遭環境屬實，有原審101年3月6日勘驗筆錄及現場相片可稽（原審卷第91至95頁），認被上訴人主張以系爭土地99年1月之申報地價為每平方公尺11,040元，折算每坪僅36,495元，相較以公告現值每平方公尺57,300元，折算每坪為189,421元，顯然申報地價不高，以申報地價之百分之十計算相當於租金利益等語，應屬適當。又按民法第821條規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，係指民法第767條所規定之「物權」請求權而言，並不及於共有人基於債之法律關係對於第三人為賠償之請求（最高法院94年度台上字第668號判決意旨參照）。是各共有人本於共有物之債權請求，僅得基於自己之應有部分比例為請求，而不及於其他共有人。經查，龍雲公司占用系爭土地面積共338.78平方公尺【計算式：（195.5+12.7+120.83+7.75=338.78】，據此計算，龍雲公司每月所受不當得利為4,453元【計算式：11,040（申報地價）×338.78（占用面積）×10/100×1/12×1/7（權利範圍）=4,453，小數點以下4捨5入】，惟被上訴人請求上訴人二人共同按月給付4,453元，則被上訴人請求龍雲公司應自訴狀繕本送達翌日後之100年12月5日起，按月給付被上訴人2,226.5元為有理由。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，請求龍雲公司拆除系爭土地上如附圖標示之鐵皮圍籬，將B部分之貨櫃屋遷讓，並將無權占用之701地號上標示A（面積197.5平方公尺）、B（面積12.7平方公尺）與701-1地號上標示E（面積120.83平方公尺）及701-2地號如標示F（面積7.75平方公尺）之土地返還予被上訴人及其他共有人全體；及自100年12月5日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人2,226.5元，為有理由，應予准許。原審就拆除地上物、返還土地及命上訴人給付不當得利（如被上訴人於本院減縮後之請求）判決龍雲公司敗訴，於法並無不合。龍雲公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於原判決判令益力公司給付部分均屬無據，應予駁回。益力公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應予廢棄改判。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件益力公司上訴為有理由，龍雲公司上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陶亞琴法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
龍雲公司、被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。