臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第751號上 訴 人 劉樹埤訴訟代理人 黃秀禎律師複代理人 吳俊賢律師被上訴人 劉珍妮訴訟代理人 范清銘律師
王韋傑律師上列當事人間請求返還借名財產事件， 上訴人對於中華民國101年7月24日臺灣士林地方法院100年度重訴字第104號 第一審判決提起上訴，本院於中華民國102年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、本件上訴人主張：
（一）上訴人為被上訴人之父親，被上訴人在訴外人元大投資信託股份有限公司（以下稱元大公司）開立之投資帳戶（戶號112023，以下稱系爭帳戶），係上訴人借名使用，所有相關存摺、印鑑章均由上訴人保管。系爭帳戶內之元大萬泰基金（截至民國〔下同〕99年8月4日持有單位數為415,870，以下稱系爭萬泰基金）及元大公用能源－配息（ 截至民國99年8月4日持有單位數為400,000， 以下稱系爭公用能源基金），均係上訴人出資借用被上訴人名義所購買， 上訴人已於99年12月6日以起訴狀之送達終止兩造間關於元大公司系爭基金帳戶之借名契約關係，經被上訴人於99年12月31日收受，上訴人並於101年 5月2日代位被上訴人向元大公司為終止系爭二基金信託契約之意思表示。又上開二基金於信託契約終止時之市值總額為新台幣（下同）8,498,000元，兩造間之契約既已終止， 被上訴人自應將取得之權利返還上訴人， 爰基於民法第541條受任人取得權利應移轉委任人、 民法第179條不當得利等法律關係先位聲明請求： 被上訴人應給付上訴人8,498,000元及自101年 7月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息；若認上訴人不得向被上訴人直接請求上述金額，則備位聲明請求：被上訴人應將系爭帳戶內系爭萬泰基金、系爭公用能源基金對元大公司於101年 5月2日之贖回款項請求權讓與上訴人，並均願供擔保請求宣告假執行。
（二）上訴人確有借用被上訴人名義進行投資：
１、系爭萬泰基金部分：依元大公司100年5月27日函覆系爭萬泰基金相關資料可知，系爭投資帳戶自1998年起始有申購「元大萬泰基金」，而依被上訴人出入境資料，被上訴人在該年度僅在臺灣停留43天，在臺灣根本無任何收入足以作為其委託上訴人理財之用。且核對元大投信所提供之被上訴人對帳單與被上訴人出入境資料，系爭帳戶於1998年11月10日申購第一筆萬泰基金時，被上訴人根本不在臺灣，如何能委託上訴人進行投資理財？而第二筆2,694,000元之萬泰基金係轉申購交易，為上訴人出售其他基金後，再轉投資申購，當時被上訴人亦不在臺灣。甚且，其後贖回及轉申購交易後相關之餘額亦係匯入上訴人借名之被上訴人中國國際商業銀行（合併後為兆豐商業銀行）蘭雅分行00000000000帳戶。
２、系爭公用能源基金部分：依據該基金申購書記載可知，系爭公用能源基金係上訴人於96年11月1親自辦理申購， 而由行員李伯強先生代為填寫相關資料，當日被上訴人根本不在台灣。 且96年11月1日上訴人除借用被上訴人名義申購系爭公用能源基金外，同時亦借用次媳闞媛名義購買上開基金，投資款項之來源及投資收益均係來自於其等所借予上訴人使用之兆豐商業銀行蘭雅分行之帳戶。
３、上訴人自起訴迄今，不僅仍保管有所有借名帳戶之存摺、印章，亦仍就借名之被上訴人台灣銀行帳戶領取款項、自被上訴人之子女林子懿之士林天母郵局帳號00000000000000帳戶及林郁芬士林天母郵局帳號00000000000000號帳戶內陸續提領現金並辦理定期存款屆期之取款，倘該帳戶係被上訴人委託理財帳戶，被上訴人豈有令上訴人一再取款之理？又被上訴人子女林子懿及林郁芬士林天母郵局帳戶所使用匯款人計有上訴人劉樹埤、阮瑞瑛、劉建銘、劉珍妮、林慶琳、劉宏銘、闞媛等人，有匯款單影本可證，足見該等帳戶確屬借名帳戶無疑，否則劉建銘、劉宏銘、闞媛、劉阮瑞瑛亦焉有匯款予被上訴人子女之理？
４、上訴人所投資購買之基金集中在萬泰基金（上訴人、被上訴人劉珍妮、配偶劉阮瑞瑛、次子劉宏銘、次媳闞媛）、公用能源基金（被上訴人、次媳闞媛）、多利基金及多利二號基金（上訴人、劉阮瑞瑛、劉宏銘、林慶琳、劉珍妮、劉建銘）、新興亞洲基金（劉阮瑞瑛、闞媛），該等帳戶之名義人， 除被上訴人與林慶琳在100年3月8日上訴人提起訴訟後，主張係委託上訴人管理財務外，其他借用帳戶之人均未否認，其中劉建銘更以文書承認有借用帳戶投資情事而要求上訴人結清。
５、上訴人配偶劉阮瑞瑛於士林地方院 100年度重訴字第89號返還借名股份案提出一份上訴人交付之財產目錄 （動產），並證稱「…理財部分，原告是以人頭投資，他也給我一張表，說他是用人頭投資，並說如果以後他走了，這些都要給我。」等語，被上訴人名下之系爭萬泰基金亦列在其中；雖系爭公用能源基金未在其中，惟衡諸上訴人所借用之劉阮瑞瑛與闞媛名下之基金亦未記載其中，可能因上訴人投資項目及借用帳戶眾多而漏載所致，惟不論如何，證人劉阮瑞瑛所提出之財產目錄，已足以證明上訴人有借用人頭戶投資之事實，亦足以證明系爭基金確為上訴人借用被上訴人名義所投資。
（三）被上訴人辯稱有委託上訴人理財情事，顯不可採：
１、被上訴人訴訟代理人於102年4月19日陳稱：「被上訴人從73年間創辦家林公司，家林公司自75年即開始有盈餘，如果被上訴人在國內時就自己申購，如不在國內就請上訴人申購」等語，依此被上訴人僅有不在臺灣之際方委任上訴人辦理系爭基金之申購等事宜，惟比對元大公司100年6月
2 日函附系爭元大萬泰基金綜合對帳單與被上訴人之出入國日期證明書，自87年至99年間系爭萬泰基金之申購、轉申購、買回等交易共計24筆。其中被上訴人在臺灣期間辦理者共計7次，除91年7月23日、91年年8月16日、92年8月19日、 93年12月23日等4次之原始申購書因超過法定保存期限，無法查知外，其餘97年 6月3日、99年2月23日及99年5月27日之買回均在法定保存期限內， 應可查明被上訴人即使在臺灣亦未親自辦理上開買回事宜，被上訴人所言根本不實。
２、依被上訴人所提出名下兆豐國際商業銀行蘭雅分行之客戶存款資料（帳號：00000000000） 明細表與被上訴人出入國日期證明書交叉比對可知， 該帳戶明細表所載87年9月14日、88年3月12日、88年4月19日、88年5月21日、96年1月26日分別註記「自匯」、「本人」、「劉珍妮」所辦理之匯款，被上訴人均不在臺灣；又上開帳戶明細表第16頁所載，自被上訴人指稱之家族紛爭爆發家林公司解散（99年7月9日）後，系爭帳戶自99年 7月9日至99年12月7日間仍有9筆以現金取款之交易， 交易之際被上訴人均在臺灣。倘如被上訴人所主張，其不在臺灣方有委託上訴人理財之必要，且其在臺灣均會自行辦理，則在家族爆發紛爭後，更無讓上訴人繼續使用帳戶之必要，惟上開銀行帳戶，不論是家族爆發紛爭前或是爆發紛爭後，所有交易均係上訴人所為，顯見系爭帳戶確係上訴人之借名帳戶。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人所主張上訴人與被上訴人之借名關係，及被上訴人與元大公司間之信託關係，分屬不同之債權契約，基於債權契約相對性原則，上訴人終止其所謂與被上訴人間之借名關係後，僅有權向被上訴人主張請求返還借名財產，倘若被上訴人拒絕返還，上訴人亦僅有權向被上訴人請求債務不履行損害賠償，顯無權干涉被上訴人另與元大公司之獨立債權信託關係，而不得要求被上訴人終止被上訴人另與元大公司之債權信託契約，並請求返還金額，上訴人先位之訴顯無理由。 縱上訴人主張依民法第242條規定行使代位權，上訴人亦須證明符合代位權之構成要件，並以自己名義向訴外人行使之，然上訴人未證明本件符合代位權之構成要件，且其訴之聲明要求被上訴人應向訴外人元大證券終止「系爭基金」信託關係，而非以自己名義為之，亦與代位權之行使不符。
（二）投資系爭基金款項為被上訴人所有，並無上訴人所稱借名關係：
１、系爭公用能源基金係被上訴人於96年11月1日 親自填寫申購單首次申購，申購價金暨手續費4,009,600元， 係由被上訴人兆豐銀行蘭雅分行00000000000號 帳戶領出匯付，嗣該公用能源基金之買回價金，亦係存入被上訴人上開兆豐銀行蘭雅分行號帳戶，均與上訴人無關。另萬泰基金對帳單2007年1月8日所列「合併申購」及合併買回，係將被上訴人名下「多利基金」及「多利二號基金」先一起合併買回，再用買回款項，同日合併購買萬泰基金；萬泰基金對帳單中所列「轉申購」，則係指將萬泰基金買回，另外合併購買萬泰基金，足見萬泰基金購買款項亦來自被上訴人自有資金，與上訴人無關。系爭基金受益人為被上訴人，且基金對帳單歷年寄送地址，亦係寄至被上訴人名下房屋，益見系爭兩筆基金確實為被上訴人自有財產，並非上訴人借名財產。
２、依本院101年度上字第639號兩造另案借名爭議事件，所調閱上訴人名下銀行帳戶及上訴人所稱與被上訴人夫婦無關之其他借名帳戶往來明細，皆未發現被上訴人名下包含本件爭議基金在內之資產，係來自上訴人名下帳戶或上訴人所稱與被上訴人無關之其他借名帳戶，上訴人相關借名主張，顯非事實。
（三）上訴人持有被上訴人相關存摺、印章，係因被上訴人委託上訴人代為處理被上訴人在臺相關財務事項：
１、被上訴人夫婦在創辦家林貿易股份有限公司（下稱家林公司）後，因子女遠赴加拿大接受教育，被上訴人需長年奔波臺加兩地，兼顧年幼子女照顧與家林公司事業，被上訴人丈夫又因家林公司草創，必須全力衝刺公司業務，無暇他顧，且當時被上訴人夫婦尚與上訴人夫婦同住，上訴人又擔任家林公司董事長全權掌管公司財務，嫻熟處理相關財務事項，被上訴人基於對至親之信任，乃將被上訴人相關金融機構存摺、印章及不動產權狀等，交付上訴人保管，委託上訴人代為處理被上訴人在臺相關財務事項。
２、上訴人確係為被上訴人夫婦一家管理財務事項：⑴上訴人於兩造另案訴訟之書狀暨證據 (被上證3、4、5)
自認，被上訴人配偶林慶琳為家林公司真正股東，並擁有家林公司25.98%股權，但自家林公司73年設立後，上訴人即幫被上訴人夫婦保管被上訴人夫婦股東印鑑章及被上訴人配偶林慶琳擔任家林公司總經理公司銀行存款專用印鑑， 直到99年8月26日始移交給家林公司清算人陳曉帆，且家林公司先後於91年度及96年度印製之被上訴人夫婦股票，亦一直由上訴人劉樹埤保管，足見上訴人確實為被上訴人夫婦管理個人財務相關事項。
⑵上訴人不僅為被上訴人配偶林慶琳管理家林公司各式印
鑑、股票，連被上訴配偶人林慶琳自家林公司領取之歷年股息支票後，存入兌現之被上訴人配偶林慶琳於中國國際商銀蘭雅分行活存帳戶(帳號：00000000000) ，亦係由上訴人代為保管該帳戶存摺。
⑶經本院於兩造他案借名爭議事件向國稅局函查被上訴人
夫婦歷年所得稅申報資料後，上訴人亦具狀自承為被上訴人一家辦理綜合所得稅務申報事宜，並以上訴人代為管理之被上訴人臺灣銀行帳戶(帳號：000000000000)款項繳納稅款，益證上訴人確係為被上訴人夫婦一家管理財務事項，否則豈有可能幫被上訴人夫婦一家申報並繳納歷年所得稅。
⑷又被上訴人配偶林慶琳萬泰商銀東臺北分行活存帳戶(
帳號：000000000000)， 係屬林慶琳之薪資帳戶，並非上訴人之借名帳戶，此參該帳戶內頁明細，每月月初均有固定薪資存入上開帳戶即明， 上訴人原證7亦自承保管該薪資帳戶，亦可證明劉樹埤確係為被上訴人夫婦管理財務事項。
⑸被證29即為被上訴人每次離臺赴加拿大照顧兒女時，親
筆所列交付上訴人保管之被上訴人夫婦一家印章、不動產所有權狀等財物事項清單及照片。其中，被上訴人於清單上明載交付上訴人保管之被上訴人夫婦一家財物事項，包括被上訴人一家各式印鑑、不動產權狀、戶口名簿等，亦可見上訴人劉樹埤確實受託管理被上訴人夫婦一家相關財務事項。
⑹由被上訴人家林公司92年股利憑單可知，因被上訴人為
家林公司股東， 領有家林公司股利計1,529,858元，該筆股利係於92年10月31日以支票存入被上訴人中國國際商銀蘭雅分行帳戶 (帳號：00000000000)內兌現，上訴人於原證7 自認代被上訴人保管中國國際商銀蘭雅分行帳戶(帳號：00000000000)。
⑺被上訴人所領取97年度家林公司股利計1,541,885元(1,
429,132+67,652+45,101=1,541,885)，該筆股利款項，亦係以三張支票於97年10月14日，存入被上訴人陽信商業銀行天母分行00000000000號帳戶內兌現， 上訴人於原證7自認代被上訴人保管陽信商業銀行天母分行00000000000帳號帳戶。
⑻華南銀行中崙分行曾於101年 3月1日函覆士林地方法院
，指出被上訴人曾擔任家林公司連帶保證人，最高經常性周轉信用額度(1)出口押匯額度美金100萬元供境外公司(COLIN ROSS TAIWAN INC)使用、 (2)買入光票美金5萬元及(3)信保基金額度新台幣1000萬元； 臨時周轉性授信(4)中小企業紮根貸款新台幣5000萬元。 而被上訴人夫婦之前開銀行保證人的對保章，亦委由上訴人保管，亦可證明上訴人確為被上訴人夫婦管理個人財務相關事項等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：被上訴人應給付上訴人8,498,000元，及自101年7月4日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢備位聲明：被上訴人應將對元大公司系爭帳戶內系爭萬泰基金、 系爭公用能源基金於101年5月2日之贖回款項請求權讓與上訴人。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈤願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1 第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）不爭執事項：
１、被上訴人設於元大公司之基金帳戶於101年5月2日 持有萬泰基金415,870單位，當日市價總值為6,048,580元；持有公用能源-配息基金400,000單位，當日市價總值為2,716,000元。
２、被上訴人94年12月29日萬泰基金買回(轉申購)申請書，記載買回金額中之1,800萬元轉申購萬泰基金， 受益人為被上訴人，通訊地址：台北市○○○路○段○巷○○弄○號4樓之3，連絡人：劉阮瑞瑛；電話：00000000； 餘額匯至中國國際商業銀行蘭雅分行帳號00000000000。
３、被上訴人96年11月1日 公用能源基金申請書記載受益人為被上訴人，連絡人：劉阮瑞瑛；電話：00000000；申購總價4,009,600元係自兆豐國際商業銀行蘭雅分行匯付， 並約定買回價金匯入收益分配帳戶即兆豐銀行蘭雅分行00000000000號帳戶。
４、中國國際商業銀行(嗣合併為兆豐國際商業銀行)蘭雅分行帳號00000000000帳戶為被上訴人名義。
５、被上訴人於99年7月30日 辦理系爭帳戶之受益人印鑑變更。並將對帳單地址變更至 台北市○○區○○○路○○○巷○○弄○號9樓。
６、上訴人於99年12月6日 以起訴狀繕本送達向被上訴人為終止兩造間關於元大公司所設系爭基金帳戶之借名契約關係之意思表示，經被上訴人於99年12月31日收受； 並於101年4月26日以臺北雙連郵局第487號存證信函代位被上訴人向元大公司終止系爭兩檔基金之信託契約，經元大公司於101年5月2日收受。
（二）兩造爭點：
１、系爭萬泰及公用能源兩檔基金是否為上訴人向被上訴人借名購買之基金？
２、上訴人可否依民法第541條第1項、第179條， 請求被上訴人返還系爭基金帳戶內萬泰基金及公用能源基金於101年5月2日之價值8,498,000元？
３、上訴人可否依民法第541條第2項、第179條， 請求被上訴人將對元大公司系爭基金帳戶內萬泰基金及公用能源基金於101年5月2日贖回款項之請求權讓與上訴人？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）按稱「借名契約」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年台上字第76號判決意旨參照）。惟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。又依社會通念，個人名下之投資帳戶投資標的及銀行帳戶存款，為該帳戶名義人所有之財產，為社會事實之常態，倘第三人主張該投資帳戶投資標的或銀行帳戶存款為其借用名義人名義開設，則其就此有利於己借名財產變態事實之主張，即應負舉證責任。本件上訴人既主張借用被上訴人設於元大公司之系爭投資帳戶（以下稱系爭基金帳戶）購買系爭萬泰基金及公用能源基金，而本於終止借名契約關係，先位請求被上訴人返還系爭二基金於101年5月2日之市值， 備位請求被上訴人將系爭投資帳戶內對元大公司於101年5月2日 就系爭二基金之贖回款項請求權讓與上訴人，則上訴人自應就此借名購買基金契約確已成立之事實，負舉證責任。若其先不能舉證，縱被上訴人就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該上訴人之請求 （最高法院87年台上562號判決意旨參照）。
（二）上訴人主張其因喜歡投資，對各種投資理財方式多所涉獵，對銀行間之利率與所得稅十分敏感與注意，因此借用配偶、子女，媳婦、女婿、孫子等之名義在郵局及銀行開戶，進行各種理財活動之事實，固據其提出借名帳戶一覽表為憑（原原審卷第69至71頁），上訴人之子劉建銘並曾致函上訴人表示「為因應美國國稅局的申報規定，請你將我名下的股票、銀行、郵局及其他帳戶於今年年底前結清。亦即你那邊不再有我的任何帳戶，否則申報及繳稅會比較麻煩」等語（見原審卷第157頁）， 上訴人主張其有借用配偶、子女等名下帳戶，進行各項理財投資之事實，固非無據。惟依現今社會經濟狀況，在金融機構開戶使用，幾乎為每個成年人不可或缺之財務處理工具，故尚非可以上訴人有借用劉建銘等人之帳戶使用，即謂上訴人亦有借用被上訴人之帳戶使用，且縱上訴人有借用被上訴人之帳戶，亦非可謂被上訴人名下所有帳戶均為上訴人所借用，至於上訴人主張其持有被上訴人存摺、印鑑及對帳單乙節，至多僅能說明被上訴人有託放其存摺、印章等財產證明文件之事實，而持有他人存摺、印章之原因不一而足，非必為借名使用之關係，尚難逕以此推論兩造間確有借名契約之存在。故對於被上訴人之任一特定帳戶是否為上訴人所借用，仍應依相關資料各別認定。
（三）上訴人主張被上訴人名下系爭元大公司基金帳戶為其借名使用，該帳戶內購買之系爭萬泰基金及公用能源基金為其出資購買，惟為被上訴人所否認。查被上訴人系爭基金帳戶自86年9月起即以定期定額之方式持續買入基金， 並於87年11月10日單筆申購系爭萬泰基金後，仍持續以定期定額方式購買多福、店頭等基金，有被上訴人之元大系列基金帳戶綜合對帳單在卷可稽（見本院卷二第85至89頁），然上訴人購買基金都是單筆申購，沒有採用定期定額方式購買，已據上訴人陳明在卷（見本院卷二第173頁）， 則系爭基金帳戶以定期定額買入之基金，應非上訴人所購買，被上訴人系爭基金帳戶既有以非上訴人投資方式之定期定額方式購買基金，足見被上訴人系爭基金帳戶並非上訴人借用被上訴人之名義所開設，專供上訴人單獨使用之帳戶。
（四）又上訴人主張被上訴人設於兆豐銀行蘭雅分行之帳戶，係其向被上訴人所借名使用，自始為其使用之帳戶，上訴人並以該帳戶內之資金購買之系爭基金帳戶內之萬泰基金及公用能源基金云云，惟為被上訴人所否認。查被上訴人兆豐銀行蘭雅分行帳戶自87年4月28日起迄90年3月28日，除89年7、8月外，每月均於28日起至月底期間，支出投資款5,040元， 而被上訴人系爭基金帳戶則於同日以定期定額買入多福基金5,040元 （見本院卷二第137頁至140頁、第85頁至87頁）；89年7月28日、8月28日被上訴人兆豐銀行蘭雅分行帳各支出投資款5,024元（見本院卷二第139至140頁）， 被上訴人系爭基金帳戶亦於同日以定期定額方式買入多福基金5,024元（原本院卷二第87頁）；90年4月30日、 6月28日被上訴人兆豐銀行蘭雅分行帳各支出投資款5,020元（見本院卷二第141頁），被上訴人系爭基金帳戶亦於同日以定期定額方式買入多福基金5,020元 （原本院卷二第87頁）；可認被上訴人系爭兆豐銀行蘭雅分行帳戶於上開日期支出之投資款，是用以支付系爭基金帳戶同時定期定額購買基金之款項。參諸上訴人並未以定期定額方式購買基金，已如前述，而被上訴人於80年代初期因子女赴加拿大求學，被上訴人需奔波於臺灣及加拿大兩地，而交付上訴人保管之財物明細亦有「元大證券買基金每月5,000」之記載（見原審卷第393頁），另被上訴人兆豐銀行蘭雅分行帳戶於91年6月4日支出之綜所稅為被上訴人及其配偶之稅款， 亦據兩造陳明相符在卷（見本院卷二第172頁背面），足認系爭被上訴人兆豐銀行蘭雅分行帳戶，亦非上訴人借用被上訴人之名義所開設，專供上訴人單獨使用之帳戶。
（五）被上訴人系爭基金帳戶及被上訴人設於兆豐銀行蘭雅分行之帳戶，既均非上訴人借用被上訴人之名義所開設，專供其使用之帳戶，則上訴人主張被上訴人系爭基金帳戶購買之系爭萬泰基金及公用能源基金為其借用被上訴人名義購買，自應就購買系爭萬泰基金及公用能源基金之資金為其所有乙節，負舉證之責。而查：
１、系爭基金帳戶首次購買萬泰基金之日期為87年11月10日，然系爭基金帳戶93年12月底以前之基金原始申購書，因已超過法定保存期限而無保留，已據元大公司以100年5月27日元投信字第00000000號函陳明在卷 （見原審卷第104頁），是已無法由申購書之記載，查出購買系爭萬泰基金之資金來源。又87年11月10日購買萬泰基金之交易總額為120萬元（見本院卷二第85頁）， 上訴人陳稱依照其理財模式會使用所借用之名義人的銀行帳戶購買名義人名下的基金（見本院卷二第20頁背面），並主張其係於兆豐銀行填寫匯款單匯到系爭基金帳戶支付購買系爭萬泰基金所需之120萬元（見本院卷二第172頁背面），惟未提出匯款單供查證；且依被上訴人兆豐銀行蘭雅分行帳戶之客戶存款資料明細表所載， 該帳戶於87年11月間並無相當於120萬元之款項匯入， 亦無一筆120萬元款項之支出（見本院卷二第137頁），上訴人又未提出其他支付該筆120萬元投資之相關證據，其主張系爭基金帳戶87年11月10日申購之萬泰基金係其出資購買，是否屬實即非無疑。
２、又依系爭基金帳戶之基金綜合對帳單所載，系爭基金帳戶於90年10月25日轉申購之二筆萬泰基金，固可認係以90年10月24日買回多利基金及多利二號基金之款項轉申購（見本院卷二第87頁），上訴人雖主張系爭基金帳戶內之多利基金及多利二號基金亦係其出資購買云云，然查91年10月24日買回多利基金及多利二號基金前，系爭基金帳戶曾先後於87年12月29日、88年1月8日、2月24日、3月15日、 3月16日、90年2月6日、4月20日、5月4日、5月11日、10月8日申購多利基金，及於90年6月11日、 8月16日申購多利二號基金，而上訴人主張其用以支付上開投資款項之被上訴人兆豐銀行蘭雅分行帳戶，於87年12月29日、88年1月8日、2月24日、3月15日、3月16日， 均無與申購金額相當之款項支出（見本院卷二第137至138頁），該部分投資金額上訴人如何支付，未見上訴人說明；另被上訴人兆豐銀行蘭雅分行帳戶於系爭基金帳戶申購多利基金之90年2月6日、4月20日、5月4日、5月11日、10月8日， 及申請多利二號基金之90年6月11日、8月16日，雖均有與申購金額相當之匯款支出（見本院卷二第140至141頁），惟上訴人並未舉證有將申購款項匯入被上訴人兆豐銀行蘭雅分行帳戶內，則90年10月25日用以轉申購之二筆萬泰基金之資金，即90年10月24日買回之多利基金及多利二號基金，是否上訴人出資申購之基金，亦非無疑。
３、91年8月16日單筆申購萬泰基金之申購總額為300萬元（見原審卷第106頁、本院卷二第88頁）， 被上訴人兆豐銀行蘭雅分行帳戶於同日有300萬元之匯款支出（ 見本院卷二第142頁）， 惟未據被上訴人舉證有將申購款項存入被上訴人兆豐銀行蘭雅分行帳戶。另系爭基金帳戶其餘萬泰基金之交易，依萬泰基金綜合對帳單之記載，多係將原有萬泰基金買回（贖回）後轉申購，如91年12月30日買回後於91年12月31日以買回款轉申購，92年12月30日日買回後於92年12月31日以買回款轉申購，93年12月30日日買回後於93年12月31日以買回款轉申購，94年12月29日日買回後於94年12月30日以買回款轉申購（見原審卷第106頁）。 至於96年1月8日合併申購之三筆萬泰基金之價款，雖與係同日買回多利基金及多利二號基金之價款相當（見本院卷二第89頁），惟上訴人亦未舉證購買多利基金及多利二號基金之資金，係由其所支付，上訴人主張系爭基金帳戶內之萬泰基金係其出資購買，尚屬無法證明。
４、又系爭基金帳戶內之公用能源基金係於96年11月1日 購買，交易總額為4,009,600元， 付款方式係由兆豐銀行蘭雅分行匯款，有基金綜合對帳單及申購書在卷可稽（見原審卷第109至110頁），而被上訴人兆豐銀行蘭雅分行帳戶於96年11月1日雖亦有400萬元之匯款支出（見本院卷二第146頁）， 惟被上訴人兆豐銀行蘭雅分行帳戶非借予上訴人，專供上訴人使用，已如前述，上訴人主張系爭公用能源基金為其出資購買，自亦應就其有於購買系爭公用能源基金前相當之期日間將資金存入或匯入被上訴人兆豐銀行蘭雅分行帳戶之事實，舉證以實其說，惟上訴人未據舉證，且被上訴人兆豐銀行蘭雅分行帳戶於 96年11月1日前三個月各筆存入之款項加總，亦不足400萬元， 上訴人主張系爭基金帳戶內之公用能源基金係其出資購買云云，亦屬無法證明。
５、上訴人雖以其於99年5月27日贖回萬泰基金415,870單位，將買回價款6,022,920元 匯入其所借名使用被上訴人設立於陽信銀行天母分行00000-000000-0帳戶， 並於99年5月28日以後連續七日每日領出49萬元， 總計343萬元，再於99年6月29日匯款250萬元至其所使用被上訴人設於臺灣銀行帳號00000000000-0帳戶等情， 主張系爭萬泰基金係其借用被上訴人系爭基金帳戶所購買云云，並提出買回確認單、被上訴人陽信銀行天母分行存摺、臺灣銀行天母分行存摺影本為證（見原審卷第68頁、第256至260頁），惟被上訴人則否認其設於陽信銀行天母分行及臺灣銀行天母分行之帳戶係借由上訴人使用。查縱上訴人持有被上訴人設於陽信銀行天母分行及臺灣銀行天母分行之帳戶存摺、印章，然持有他人存摺、印章之原因不一而足，非必為借名使用之關係，且被上訴人陽信銀行帳戶之帳號為000000000000（見原審卷第256）， 而家林公司分配予被上訴人之96年度1,429,132元之股利支票， 及97年度給付被上訴人之67,652元、45,101元支票，均係存入被上訴人上開陽信銀行天母分行帳戶內提示兌現（見原審卷第246至250頁），被上訴人既於陽信銀行提示兌現其所得之股利支票，則被上訴人上開陽信銀行天母分行帳戶是否借予上訴人使用，帳戶內之款項是否均屬上訴人所有，亦有可疑。另被上訴人陽信銀行天母分行帳戶固有於99年 6月29日匯出一筆250萬元之金額， 同日被上訴人臺灣銀行天母分行帳戶亦有一筆250萬元之金額匯入（ 見原審卷第258頁、第260頁），惟被上訴人陽信銀行天母分行帳戶內之款項，非必屬上訴人所有，已如前述，且被上訴人臺灣銀行天母分行帳戶曾於94年6月13日支出綜所稅1,738,003元（見原審卷第351至353頁），上訴人縱持有被上訴人臺灣銀行天母分行帳戶存摺、印章，並有為被上訴人夫妻申報所得稅事宜，亦屬其受被上訴人夫妻委託管理財產之必然舉措，要難認其為被上訴人夫妻申報綜合所得稅而以其自有之款項支付稅款，被上訴人93年度之綜所稅既由被上訴人臺灣銀行天母行帳戶支出，則該帳戶是否為上訴人借名使用，亦非無疑。上訴人雖主張其個人對銀行間之利率與所得稅十分敏感與注意，因此借用被上訴人名義開戶，進行各種理財活動， 然以被上訴人93年度綜所稅高達1,738,003元以觀，被上訴人夫婦該年度之所得稅勢必適用40% 之所得稅最高稅率，上訴人並無法以借用被上訴人帳戶投資而達成其節省稅賦之目的。上訴人於另案訴請被上訴人返還臺灣銀行天母分行帳戶款項，亦經原法院100年度重訴字第441號判決駁回在案（見原審卷第387至392頁）。上訴人既未能證明被上訴人設於陽信銀行天母分行00000-000000-0帳戶，及設於臺灣銀行天母分行帳號00000000000-0 帳戶係其所借名使用，則其以被上訴人之系爭基金帳戶於99年 5月27日贖回系爭萬泰基金之款項6,022,920元， 匯入被上訴人設立於陽信銀行天母分行00000-000000-0帳戶，嗣該帳戶於99年5月28日以後連續七日每日領出49萬元，再於99年6月29 日匯款250萬元至被上訴人設於臺灣銀行天母分行帳號00000000000-0帳戶等情， 主張系爭基金帳戶內之萬泰基金為其出資購買，亦非可取。
６、上訴人雖提出其配偶劉阮瑞英於兩造另案原法院100 年度重訴字第89號100年6月21日言詞辯論期日作證之筆錄，主張系爭基金帳戶內之萬泰基金及公用能源基金為其出資購買云云，查證人即上訴人配偶劉阮瑞英於兩造另案原法院100年度重訴字第89號100年6月21日 言詞辯論期日固證稱「原告（指上訴人）本來是當老師，長於投資。理財部分，是以人頭投資，他也給我一張表，說他是用人頭投資，並說如果以後他走了，這些都要給我。……（庭呈原告交給我的人頭明細表）」，證人劉阮瑞英所提「財產目錄（動產）」上並載有「元大投信：元大系列基金綜合對帳單：⑶ 劉珍妮：Ａ元大多利基金350萬、Ｂ元大多利二號基金350萬、Ｃ元大萬泰基金2,208萬、Ｄ元大全球組合基金600萬」（見原審卷第160至161頁）， 惟此財產目錄為上訴人單方所製作，並未經被上訴人簽認，且該財產目錄未載製作日期，無法據以與其上所載各檔基金於明細表製作日之投資淨額，相互核對審核，證人劉阮瑞英雖證稱上開明細表上訴人係在 98年間交給伊（見原審卷第369頁），然明細表上未列有於96年11月1 日購買之系爭公用能源基金，則該明細表所載之內容其真實性，亦非無疑，尚難以此遽認被上訴人系爭基金帳戶內系爭萬泰基金及公用能源基金係為上訴人出資所購買。
７、上訴人雖又以申購系爭公用能源基金之日，被上訴人並不在國內，被上訴人稱系爭公用能源基金申購單係其自行填寫，應非事實，另系爭萬泰基金申購、轉申購、買回等共交易24次，其中被上訴人在台灣者僅有七次，主張系爭萬泰基金及公用能源基金為其出資購買云云。惟查，基金係何人出資購買，應以購買資金係由何人支付為斷，至於申購書由何人填載，與資金所有人誰屬並無必然關係，此由上訴人亦自陳96年11月1日 申購公用能源基金之申購單非其所填寫即明（見本院卷二第20頁）。至於申購公用能源基金之日被上訴人不在國內， 萬泰基金24次交易中僅7次之交易日期被上訴人在國內之事實，固有被上訴人入出國日期證明書在卷足憑（見原審卷第145頁）， 惟80年代初期其因子女赴加拿大求學，需奔波於臺灣及加拿大兩地，被上訴人每次離臺時會將其一家人相關存摺、印章及不動產所有權狀等相關資料交付上訴人保管，並委託上訴人代為處理等情，已據被上訴人陳明在卷，並有被上訴人所列交付上訴人保管及處理之財務清單之照片在卷足憑（見原審卷第393至397頁），依清單上「陽明合作社：繳瓦斯專用戶，餘額可支付到86.2」、「郵政劃撥單：繳水電專用戶」、「元大證券買基金每月5,000林慶琳、5,000劉珍妮」之記載，上訴人亦不否認持有被上訴人系爭基金帳戶及兆豐銀行蘭雅分行之存摺、印章，被上訴人主張有委託上訴人處理財務，尚非全然無據，且上訴人迄未舉證證明購買系爭公用能源基金及萬泰基金之資金來自於其名下，或被上訴人或第三人所不爭執由其借名使用之帳戶，則自難逕以系爭公用能源基金申購日期，及系爭萬泰基金部分交易日期被上訴人不在國內，或非被上訴人親自填寫，即遽系爭公用能源基金及萬泰基金係上訴人出資購買。上訴人請求調取被上訴人系爭基金帳戶97年 6月3日、99年2月23日及99年5月27日萬泰基金之買回申購書， 以查明被上訴人未親自辦理買回事宜，核無必要，併此敘明。
８、又上訴人雖以被上訴人系爭兆豐銀行蘭雅分行帳戶，有匯款匯入之87年9月14日、88年3月12日、 88年4月19日、88年5月21日、96年1月26日被上訴人均不在國內，家族糾紛爆發家林公司99年7月9日解散後，系爭帳戶仍領出九筆現金，主張被上訴人系爭兆豐銀行蘭雅分行帳戶係上訴人借名使用之帳戶云云。惟查，依被上訴人系爭兆豐銀行蘭雅分行客戶存款資料明細之記載， 該帳戶87年9月14日、88年5月21日匯款備註欄記載「本人」、88年3月12日、88年4月19日匯款備註欄記載「自匯」、 96年1月6日匯款備註欄記載「劉珍妮」 （見本院卷二第137至138頁、第145頁），可認係由被上訴人本人之名義辦理匯款或由被上訴人之其他帳戶匯入。而被上訴人於離臺時會將其一家人相關存摺、印章及不動產所有權狀等相關資料交付上訴人保管，並委託上訴人代為處理，既如前述，上訴人復未能舉證證明其有自其自己或其他確為其借名使用之帳戶，將資金匯入之事實，亦難逕以匯入款項之日期被上訴人不在國內，即謂該匯入款項係上訴人所有之資金，上訴人請求調取上開匯款單，核無必要。另系爭兆豐銀行蘭雅分行帳戶於99年 7月12日至99年11月29日固有領出現金九筆（見本院卷二第149頁）， 惟上訴人並未證明上開領出之現金嗣存入其所有帳戶內，則上開款項是否為上訴人所取用，尚屬不明。而依取款憑單上之記載，並無法得知取款後金錢之流向，上訴人請求調取上開取款憑單，亦非必要。況且被上訴人有以系爭兆豐銀行蘭雅分行帳戶內款項定期定額購買基金，並繳納所得稅，系爭銀行帳戶非被上訴人借予上訴人專供上訴人使用，已如前述， 系爭銀行帳戶於99年7月12日至99年11月29日領出之九筆現金，縱係上訴人所取用，於兩造為父女關係，且上訴人保管存摺、印章之情況下，上開自系爭帳戶內領出之資金是否為上訴人所有，仍應視其有無存入數額相當之資金，或有無其他取得之原因（如贈與）為斷，非得以被上訴人未提出異議或以訴請求，即遽認該款項為上訴人所有，並進而推認系爭兆豐銀行蘭雅分行帳戶，為上訴人所借名使用。
９、至於94年12月29日萬泰基金買回(轉申購)申請書，及96年11月1日公用能源基金申購書， 均記載連絡人為上訴人之配偶劉阮瑞瑛乙節，固有買回申請書及申購書在卷足憑（見原審卷第108頁、第110頁），惟受益人既仍為被上訴人，且被上訴人既曾將系爭基金帳戶存摺交由上訴人保管，且被上訴人經常不在國內，則買回申請書及申購書上記載上訴人之配偶劉阮瑞英為聯絡人，亦與常情並無不合，上訴人據此主張系爭公用能源基金及萬泰基金為其出資購買，尚無足取。
10、上訴人雖又主張被上訴人於洽談和解時曾表示擬同意將包含系爭基金在內所有屬於上訴人之借名財產返還上訴人，並提出備忘錄一紙為證 （見原審卷第261頁）。惟按於言詞辯論時試行和解未成立者，當事人一造在試行和解時所為讓步之表示，並非訴訟標的一部之捨棄或認諾，不能以此為判決之基礎（最高法院28年上字第1058號判例參照）。查兩造為父女關係，上訴人對被上訴人先後提出多起民、刑訴訟，家林公司及被上訴人夫妻與上訴人次子劉宏銘間亦有多起訴訟（見本院卷一第66至67頁），則被上訴人為謀早日解決紛爭，就兩造間多項財產爭議，提出和解條件所為讓步之表示，既為上訴人所不願接受，自不能認係被上訴人對於上訴人請求之認諾，上訴人以此主張被上訴人應將系爭基金帳戶內萬泰基金及公用能源基金之價值返還上訴人，或將對元大公司系爭基金帳戶內萬泰基金及公用能源基金於贖回款項之請求權讓與上訴人，自非有據。
11、上訴人雖又主張本件應由被上訴人就上訴人持有、保管、使用系爭帳戶之存摺、印鑑係基於被上訴人委託理財之關係，負舉證責任云云。惟本件係上訴人主張與被上訴人間存有借名契約關係，並以其已終止借名契約關係對被上訴人起訴請求，而個人名下投資帳戶內之標的，為該帳戶名義人所有之財產，為社會事實之常態，倘第三人主張該投資帳戶內之投資標的為其借用名義人名義購買，即應由其就此有利於己之借名契約關係存在之變態事實，先負舉證責任，若上訴人先不能舉證，縱被上訴人就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該上訴人之請求。且上訴人既持有被上訴人系爭基金帳戶及銀行帳戶之存摺、印章，則上訴人對於各次購買基金之款項如何由其自己名下或其他確為其借名使用之帳戶內，流入被上訴人兆豐銀行蘭雅分行帳戶之情形，自知之甚詳，並保有相關資料以供追查審酌，則由上訴人負舉證責任應無顯失公平之處，然上訴人迄未舉證有任何款項由其自己名下帳戶，或被上訴人或第三人所不爭執之被上訴人帳戶或第三人帳戶，流入被上訴人系爭兆豐銀行蘭雅分行帳戶之事實。而被上訴人確有於出國時將其一家之存摺、印章交由上訴人保管，交上訴人保管及處理之財務清單上並載有「陽明合作社：繳瓦斯專用戶，餘額可支付到86.2」、「郵政劃撥單：繳水電專用戶」、 「元大證券買基金每月5,000林慶琳、5,000劉珍妮」（見原審卷第393至397頁）， 雖上開清單上並無委託上訴人買賣系爭萬泰基金及公用能源基金之記載， 然依其瓦斯專用戶餘額可支付到86年2月之記載，或可認該份清單被上訴人係在87年11月10日首次購買萬泰基金之前。被上訴人上開清單雖尚不足以直接證明被上訴人有委託上訴人買賣萬泰基金及公用能源基金，惟上訴人既無法證明購買系爭萬泰基金及公用能源基金之資金來自其自己名下帳戶，或被上訴人或第三人所不爭執之被上訴人帳戶或第三人帳戶，仍應為上訴人敗訴之判決，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人主張系爭被上訴人設於元大公司之基金帳戶及設於兆豐銀行蘭雅分行之帳戶，為其所借名使用，系爭基金帳戶內之系爭萬泰基金及公用能源基金，為其出資購買等情，尚屬無法證明，而不足採，被上訴人抗辯系爭基金帳戶內之基金為其自所有，尚屬可信。從而，上訴人本於終止借名、返還不當得利， 及類推適用民法第541條規定，先位請求被上訴人給付系爭基金帳戶內萬泰基金及公用能源基金於101年5月2日之價值8,498,000元，備位請求被上訴人應將對元大公司系爭基金帳戶內萬泰基金及公用能源基金於 101年5月2日贖回款項之請求權讓與上訴人，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。