臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第769號上 訴 人 郭嘉欣訴訟代理人 吳西源律師上 訴 人 黃呈祥訴訟代理人 林怡芳律師
洪維德律師上 1 人複 代理人 廖晨曦律師上列當事人間恢復原狀等事件，兩造對於中華民國101年9月7日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第480號第一審判決各自提起上訴，本院於102年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項前段關於命上訴人黃呈祥給付超過新台幣肆萬捌仟陸佰元，及其假執行之宣告，並該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分上訴人郭嘉欣於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人黃呈祥其餘上訴駁回。
上訴人郭嘉欣之上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由上訴人郭嘉欣負擔；駁回部分第二審訴訟費用由上訴人黃呈祥、郭嘉欣各自負擔。
事實及理由
一、上訴人郭嘉欣（下稱郭嘉欣）起訴主張：兩造均為坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）上康橋大廈建物（下稱康橋大廈）之區分所有權人，就系爭土地之應有部分均為12分之1，康橋大廈係由六和建設股份有限公司（下稱六和公司）所興建，於59年間取得臺北市政府工務局（59）使字第1127號使用執照（下稱系爭使用執照），門牌號碼範圍包括A棟即臺北市○○路○○○○○○○○○○○號4戶，B棟即臺北市○○街○○○○○○○○○○○號4戶，C棟即臺北市○○路○○○○○○○○○○○號4戶，共12戶，伊所有者為門牌號碼臺北市○○路○○○○號建物。上訴人黃呈祥於民國（下同）78年9月間買受系爭土地應有部分及其上門牌號碼臺北市○○路○○號建物（下稱系爭建物）後，旋即占用系爭建物臨四維路（東向）屬康橋大廈區分所有權人共有之法定空地，搭建如附圖土地複丈成果圖所示編號A部分增建物，並於85年4月占用西向屬區分所有權人共有之法定空地，搭蓋如附圖所示編號B、C部分之冷卻水塔、鐵皮屋，並將如附圖所示編號F部分之垃圾孔以水泥阻塞，將如附圖所示編號E、G部分通往地下室之樓梯封閉，復於85年5月間在系爭建物內加設通往地下室如附圖所示編號D部分之樓梯，及在地下室加裝如附圖所示編號H部分之鐵門及木門，排除其他區分所有權人使用而單獨占有使用地下室迄今。因黃呈祥未經區分所有權人同意，占有使用系爭土地及地下室，核屬無權占有，自應給付伊相當於租金之不當得利21萬6300元，並至返還土地及地下室止，按月給付1310元等情，爰基於分別共有人地位，依民法第767條、第179條規定，求為命㈠黃呈祥應將坐落系爭土地如附圖所示編號A、B、C部分（面積依序為22平方公尺、1平方公尺、4平方公尺）之增建物、冷卻水塔、鐵皮增建物拆除，將土地返還與伊及其他全體共有人。㈡黃呈祥應將系爭土地如附圖所示編號F部分之垃圾孔、編號E、G部分之樓梯依系爭使用執照竣工圖恢復原狀，並將如附圖所示編號D部分之樓梯拆除，將D部分面積4平方公尺之1樓樓板依系爭使用執照竣工圖恢復原狀及予以結構補強。㈢黃呈祥應將系爭建物地下室如附圖所示編號H部分之鐵門及木門拆除，依系爭使用執照竣工圖恢復原狀，並將地下室內物品騰空、恢復原狀返還與伊及其他全體共有人。㈣黃呈祥應給付伊21萬6300元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開系爭土地及地下室止，按月給付伊1310元之判決。
二、黃呈祥則以：康橋大廈係於公寓大廈管理條例施行前即取得建造執照，本無公寓大廈管理條例之適用，縱以公寓大廈管理條例嚴格檢視以地下室為防空避難室，亦非不得約定專用。由康橋大廈原始買賣契約可知，每戶均係以「兩層樓」為單位，伊前手謝美智與建商六和公司已約定系爭建物地下室及1樓法定空地由其專用，伊於78年9月間向謝美智購買系爭建物時，即繼受系爭建物連同附圖所示編號A部分之法定空地及地下室，多年來從未有其他住戶干涉，應認共有人間已合意成立分管契約。因此，附圖所示編號A、B、C部分及地下室部分本即在伊買受範圍，伊非無權占用。附圖所示編號A部分之增建物於伊買受時既存在，地下室係未辦理「建築物第一次保存登記」之違章建築，雖不能為所有權移轉登記，但應認為讓與人已將該違章建築之「事實上處分權」讓與。六和公司於出賣房屋時既已將地下室所有權及事實上處分權轉讓系爭建物買受人，伊向系爭建物原買受人買受時，即取得地下室之事實上處分權並具有專用權。系爭使用執照雖記載「防空避難設備面積：地下329.6576平方公尺」，惟其應係表示地下室之功能，與權利歸屬無涉，在73年建築法修法前，即便建築物起造人於規劃興建時，開挖地下室作為防空避難室，並不當然使防空避難室成為區分所有建物的共同使用部分。另依起造人之原始定型化買賣契約中已明定陽台為各區分所有權之一部分，縱認伊因法規限制無法登記為所有權人，亦應認為各區分所有權人於締約時已成立分管契約，同意1樓住戶就陽台投射範圍具專屬使用權，而附圖所示編號A、B、C部分為2樓以上陽台部分向地面投射之範圍，伊非無權占有。又附圖所示編號C部分之鐵皮增建物係原來使用人搭建，編號B部分之冷卻水塔，則係原來使用人本即放置，伊78年買受後，因原來之使用人已將空調設備移除，伊僅係於同一範圍內放置新購買之空調，延續先前使用之狀態。康橋大廈根本未有使用垃圾孔，縱有附圖所示編號F部分垃圾孔存在，亦非伊封閉，要無由伊負責回復原狀之理。關於附圖所示編號E部分樓梯，本為康橋大廈後方由「地面層法定空地」通往各樓層（包括1樓地下室及2樓以上各樓層）之樓梯，前任屋主及各樓層住戶均因樓梯並無實際作用，早於伊買受系爭建物之前即已切斷封閉，且其性質應屬所有權範圍內之系爭建物地下室通往地面層之「室內樓梯」，並非公共逃生梯，因此前任所有權人將產權範圍內之附圖所示編號E部分封閉，移至如附圖所示編號D部分之樓梯，並無違法。又附圖所示編號D部分樓梯，1樓樓板開口僅佔1樓樓板1%，未顯著影響整體建物結構之應力變化，亦無危害建物結構安全之虞，自無權要求伊將該樓梯回復如竣工圖所示狀態之必要。附圖所示編號H部分之鐵門於伊前手時即已存在，非伊加裝，木門部分則係因伊地下室接臨管理員之地下置物間，常有蚊蟲自門縫出入，故有加裝木門以維環境衛生必要。伊既對於法定空地及地下室有專用權，占有法定空地及地下室自屬有權占有，有使用收益之權，並非無法律上之原因，則伊自無須回復原狀或給付相當於租金之不當得利。況且，郭嘉欣請求不當得利部分，據起訴狀繕本送達前1日前回溯逾5年以上者，均已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
三、原審判決黃呈祥應將坐落系爭土地如附圖所示編號A、B、C部分（面積依序為22平方公尺、1平方公尺、4平方公尺）之增建物、冷卻水塔、鐵皮增建物拆除，將土地返還郭嘉欣及其他全體共有人，並應給付郭嘉欣13萬7836元，及自98年1月9日起至拆除系爭土地如附圖所示編號A部分增建物、B部分冷卻水塔、C部分鐵皮增建物將土地返還郭嘉欣及其他全體共有人之日止，按月給付郭嘉欣800元，而駁回郭嘉欣其餘之訴。兩造各就其敗訴部分提起上訴。
郭嘉欣補陳：六和公司興建康橋大廈時，依規定興建地下室為大廈之防空避難設備，且於系爭使用執照上登記「防空避難設備面積329.6576㎡」，足證地下室防空避難設備屬康橋大廈全體區分所有權人共有共用。本件無證據證明黃呈祥之前手就系爭建物地下室所有權或使用權已與建商或其他區分所有權人有合意分管，且依經驗法則，系爭建物1樓為店面，其價值為2樓以上樓層售價數倍，不能因2層以上每兩層為一個格局出售或土地之持分，即推定建商將1樓與其下方地下室一起出售。黃呈祥買受之系爭建物並未含地下室，地下室非屬黃呈祥所有。證人蔡慧娜為原所有權人，與本件有利害關係，其證詞並不實在，且屬傳聞之詞，無證據力。附圖所示編號A、B、C部分為法定空地，屬大廈全體區分所有權人共有，無明示或默示合意由黃呈祥專屬使用。伊基於共有法律關係，請求黃呈祥無權占有之不當得利請求權時效應為15年等語，上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於郭嘉欣部分（除垃圾孔部分外）廢棄。㈡廢棄部分，黃呈祥應⒈將系爭土地如附圖所示編號E、G部分之樓梯依系爭使用執照竣工圖恢復原狀，及將如附圖所示編號D部分之樓梯拆除，將D部分面積4平方公尺之1樓樓板依系爭使用執照竣工圖恢復原狀及予以結構補強；⒉將如附圖所示編號H部分之鐵門及木門拆除，依系爭使用執照竣工圖恢復原狀，並將地下室內物品騰空、恢復原狀返還與郭嘉欣及其他共有人全體。⒊應再給付郭嘉欣7萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭建物地下室時止，按月給付郭嘉欣500元。㈣黃呈祥之上訴駁回（就附圖所示編號F垃圾孔部分郭嘉欣未上訴已告確定）。
黃呈祥補陳：康橋大廈建商係以兩層樓為單位出售，系爭建物原包含地下室在內，且依伊所有土地持分，伊所有之建物總面積應包括地下室及如附圖所示編號A、B、C部分之法定空地。系爭建物地下室於構造上得與其他部分分離，且原設計亦有獨立於整棟建築物之樓梯，顯然得作為單獨之所有權客體，郭嘉欣辯稱建商不可能與一樓買受者單獨約定專有使用地下室，及地下室為大廈防空避難室使用，屬大廈全體區分所有權人共有共用云云，不足憑採。縱使系爭建物不包含地下室及法定空地，其他區分所有權人對伊長久以來使用系爭建物地下室及附圖所示編號A、B、C部分之法定空地從無異議而成立默示分管契約，伊自有專屬使用權。又附圖所示D部分，因不影響整體建物結構應力變化，無危害建物結構安全之虞，自無庸拆除並予以補強必要。另郭嘉欣之不當得利返還請求權應適用民法第126條5年短期消滅時效規定等語，上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於黃呈祥部分廢棄。㈡廢棄部分，郭嘉欣在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。㈣郭嘉欣之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造均為系爭土地上康橋大廈區分所有權人之一，就系爭土
地應有部分均為12分之1，康橋大廈係由六和公司興建，於59年間取得臺北市政府工務局（59）使字第1127號使用執照，門牌號碼範圍包括A棟即臺北市○○路○○○○○○○○○○○號4戶，B棟即臺北市○○街○○○○○○○○○○○號4戶，C棟即臺北市○○路○○○○○○○○○○○號4戶，共12戶。郭嘉欣所有者為門牌號碼臺北市○○路○○○○號建物；黃呈祥於78年9月間向訴外人謝美智買受系爭36號建物。
㈡黃呈祥購入系爭建物後，在系爭土地上如附圖編號A部分，
以玻璃材質搭建牆面而與系爭建物相連互通，成為系爭建物之一部分，由其占有使用中。
㈢附圖所示編號B部分設置有冷卻水塔，編號E、G部分目前並
無通往地下室之樓梯存在，外面有經以如附圖所示編號C部分之鐵皮牆面圍住，其他人無法進入。
㈣系爭建物如附圖所示編號D部分設有通往地下室之樓梯，且
如附圖所示編號H部分，有經加裝鐵門及木門，目前均由黃呈祥占有使用中。
㈤系爭建物地下室現由黃呈祥占用，而排除其他區分所有權人之使用。
五、郭嘉欣主張兩造均為系爭土地上康橋大廈區分所有權人，就系爭土地應有部分均為12分之1。黃呈祥無權占用如附圖所示編號A、B、C部分之法定空地及系爭建物地下室，並封住如附圖所示E、G部分，將如附圖所示編號D、H等部分樓梯、木門、鐵門占用等節，為黃呈祥所否認，並以前揭情詞置辯，是以本件主要爭點在於：㈠黃呈祥購買系爭建物有無包含地下室而取得事實上之處分權？㈡黃呈祥有無權利使用系爭如附圖所示編號D、E、G、H部分？郭嘉欣得否請求拆除？並就D部分請求黃呈祥作結構補強？㈢黃呈祥購買系爭建物有無權利占有使用如附圖所示編號A、B、C部分之法定空地？㈣郭嘉欣得否請求黃呈祥給付占用系爭土地部分及地下室之不當得利？如得請求，金額為若干？
六、黃呈祥購買系爭建物包含地下室：㈠按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相
表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。又按「區分所有建物與其坐落之所有基地應有部分，除法律或契約特別約定外，應認各區分建物享有同一比例之土地應有部分所有權，每一區分所有建物就其所坐落之基地，應推定具有所有權、租賃權或地上權等使用權源，以使建物所有權與土地利用權結成一體，促進建物所有權之安定性。」最高法院89年台簡上字第32號裁定意旨採相同見解。區分所有建物之各所有權人原則上應比例持有系爭建物座落之土地應有部分，此為原則，並無因公寓大廈管理條例是否公布施行而不同。再按建築物依法附建之防空避難設備及法定停車空間，若在構造上得與其他部分區隔分離，在使用上亦具獨立之出入通道時，即非不得作為單獨之所有權客體，於區分所有權人間、或房屋出賣人與買受人間對於此一防空避難設備或法定停車空間有特別約定時，宜基於私法自治之精神，准許渠等將此地下室之法定避難設備或法定停車空間約定為共同使用部分、專用部分、甚或是專有部分而使用，在約定為專有部分時，即應認為該部分亦屬區分所有。最高法院93年台上字第228號判決意旨採相同見解。
㈡查康橋大廈一樓部分區分為門牌號碼臺北市○○街○○號（原
為臺北市○○街○○○巷○○號）歸廖謙輝所有，臺北市○○路○○號歸蔡慧娜所有，及黃呈祥所有台北市○○路○○號建物。
康橋大廈自2樓以上房屋每戶均以2層樓為單位，分別為「2＋3」樓、「4＋5」樓、「6＋7」樓，此觀之系爭36之3號建物登記第二類謄本、康橋大廈之銷售說明書即明（見調字卷第9頁、原審卷一第184至第194頁）。而康橋大廈為1座12戶之建築物，黃呈祥、郭嘉欣、廖謙輝就康橋大廈坐落之系爭土地應有部分均為12分之1，亦有臺北市政府工務局建築物（59）使字第1127號使用執照存根、系爭土地登記第二類謄本○○○區○○段○○段623建號建物登記第二類謄本存卷可憑（見調字卷第8、11、24、25、33頁），且依廖謙輝所有系爭○○街00號建物登記謄本所載之面積包含一樓、騎樓、陽台，共計108.12平方公尺（一樓71.5＋騎樓33.29＋陽台3.33＝108.12），少於郭嘉欣之222.5平方公尺，有上開建物謄本可查（見調字卷第9、33頁），惟廖謙輝之土地應有部分仍與郭嘉欣、黃呈祥同為12分之1，足見廖謙輝、黃呈祥所購買之建物與郭嘉欣相同均是1戶2層，取得1樓建物之所有權人顯然亦同時購得地下室之事實上處分權，否則1樓房屋之所有權人土地應有部分應小於其他1戶2層之區分所有權人，至為顯然，本件既然所有權人就土地應有部分都是12分之1，則當時購買建物自係以1樓包含地下室計算，始為合理。郭嘉欣雖稱因為一樓價值較高故不得以土地持分推測使用建物面積云云，但按實務上土地登記面積，端以所有或使用建物面積為準，原不問建物價值高低而不同，其主張不合經驗法則而不足採。
㈢次查依○○街00號屋主廖謙輝之前手陳婕祚與六和公司所訂
立之買賣契約，其買受範圍包括地下室，此有康橋大廈買賣契約書在卷可憑（見調字卷第20頁至第23頁），並由廖謙輝於另件回復原狀之訴訟中提出契約原本證實，有該事件筆錄可考（見本院卷第121頁），堪信該買賣契約書確實真正；另證人即○○路00號所有權人蔡慧娜於原審審理時證稱：系爭34號房屋係依母親於房屋預售階段時就購買的，由伊繼承所有權。伊母親買時是連同地下室一起買下來，地下室雖沒有辦理登記，但有載明在買賣契約中等語（見原審卷一第175頁反面），於本院調查時更稱：「（當時買的時候地下室有無一併購買？）有，我們那棟是樓中樓，一樓與地下室一起。」「（為何銷售說明中沒有載明地下室一起賣？）有，可是當時地下室我記得是沒有權狀，銷售說明有載明地下室與一樓一起賣。」「我們買的時候就一直有地下室，銷售說明也有寫，只是因為當時沒有權狀而已。」等語（見本院卷第91、92頁），其證述明確，並提出伊母親蔡王淑如與六和公司簽訂之康橋大廈買賣契約書在卷可佐（見原審卷一第344頁至第347頁），郭嘉欣此稱為傳聞之詞云云，尚有誤會，而證述內容為當初購屋範圍情形，與現在是否住居於該屋無涉，且伊為34號一樓所有權人，與本件系爭36號一樓建物並無利害衝突問題，自堪予採信。而上開陳婕祚、蔡王淑如與六和公司間之買賣契約書均同為定型化契約，其中第1條買賣不動產標示均載明「包括走廊、陽台及電梯間等公共設施，一樓連地下室」等文字，參以建物使用執照記載「防空避難設備面積：地下329.6576㎡」（見原審卷一第12頁），其範圍包括34號、36號、72號地下室，六和公司出售系爭34號、72號房屋時，既一併出售地下室，何以單獨保留系爭36號房屋之地下室作為公用，卻將34號、72號1樓房屋地下室出售陳婕祚、蔡王淑如，顯不合理，是黃呈祥抗辯系爭36號房屋由六和公司出售第一順位前手之買賣契約亦為載有含地下室之定型化契約等語，符合經驗法則並合上情，應為可採。至系爭建物前手謝美智與黃呈祥配偶蔡麗卿簽立之系爭36號房屋不動產買賣契約書，其不動產標示雖未包含地下1樓，有上開買賣契約書在卷可憑（見原審卷一第292頁至第295頁），惟謝美智購買之系爭房屋包括地下室1樓乙情，經謝美智之夫李貽出具聲明書（見原審卷一第91頁），雖郭嘉欣否認證明書之真正，經本院通知到庭作證，彼以久居國外且年老生病為由而未到庭，兩造對此復無爭議（見本院卷第99、102頁），惟查系爭36號房屋之地下室雖未辦理登記，六和公司出售系爭36號房屋時已將事實上處分權讓與買受人，業如前述，否則若六和公司未將系爭建物出售黃呈祥之前手，為何未將系爭地下室交付其他住戶使用，或有任何包含郭嘉欣前手等其他住戶出面主張權利，是謝美智出售之系爭36號房屋包含地下室應可認定。
㈣郭嘉欣雖主張系爭○○路00號1樓房屋並無通往地下室之樓
梯，與○○街00號1樓及○○路00號1樓有樓梯通往地下室之原始設計不同，36號1樓要通往地下室必需走大廈公用樓梯到地下室云云。然查，依壹層平面圖及地下室平面圖（見原審調字卷第32頁）及附圖所示，如附圖E、G、H部分均原為竣工圖所已有而轉繪，可通往系爭36號地下室之樓梯原本即不止一處，如附圖H處之樓梯為整棟大樓之公用樓梯，然○○路00號、36號及○○街00號各有通往各戶地下室之樓梯，黃呈祥通往系爭地下室的樓梯為附圖E處(由竣工圖轉繪)，再系爭康橋大樓本為由3戶併為一棟之大樓，依基地座落之狀況，內部格局本無從規劃為完全一致。又台北市稅捐稽徵處大安分處於102年3月27日以北市稽大安乙字第00000000000號函覆：「貴院函查本市○○區○○里○○路○○號房屋自63年1月起課徵範圍一案，依稅籍資料該房屋課稅面積內含1樓及地下室…」等文句(見本院卷第110頁)，雖只是課稅之憑據，但仍足見系爭地下室多年均歸黃呈祥為事實上之使用，並無爭議，顯由其取得事實上之處分權，縱然建物結構上黃呈祥原進入系爭地下室須經由室外樓梯，並不影響系爭地下室多年來均由其繳稅使用之事實。
㈤郭嘉欣又主張依公寓大廈管理條例第7條、第58條規定公寓
大廈共用部分不得獨立使用供作專有部分，起造人不得將防空避難設備讓售於特定人，系爭地下室為防空避難室不可能約定專用，所有權屬於全體區分所有權人云云。經查，本件系爭建物係於公寓大廈管理條例施行前即59年10月3日取得建造執照，有上開使用執照存卷可查（見北調字第823號卷第8頁），本無84年6月28日公布之公寓大廈管理條例之適用。況公寓大廈管理條例第55條第2項亦規定：「前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制」。是在公寓大廈管理條例施行前已經取得建照之舊公寓大廈，在公寓大廈管理條例施行之後，並不受到公寓大廈管理條例所列不得為約定專用部分之限制。六和公司於興建康橋大廈時，縱開挖地下室作為防空避難室，惟並不當然使該地下室屬於區分所有權人共有，康橋大廈之地下室雖未辦理所有權登記，六和公司不能為地下室之所有權移轉登記，惟仍可將事實上處分權出售於區分所有權人之一。本件系爭36號地下室於構造上得與其他部分分離，且原設計亦有獨立於整棟建築物之樓梯，顯然得作為單獨之所有權客體。六和公司起造後，既然指定一樓買受人為系爭房屋地下室之專有使用權人，其他住戶或區分所有權人均無反對之意思表示，嗣後買受人再將系爭地下室轉讓與謝美智，再轉讓與黃呈祥之配偶蔡麗卿，則蔡麗卿、黃呈祥自有系爭房屋地下室之專有使用權。
㈥郭嘉欣再主張依臺灣地區重要都市建築附建防空避難設備辦
法規定，康橋大廈應於地下室設防空避難室，建商不可能違法將地下室與1樓建物一起出售，購買系爭建物自未包含地下室云云。然查建築法第102條之1第1項前段固規定「建築物依規定應附建防空避難設備或停車空間。」，惟依據臺北市政府都市發展局102年5月14日北市000000000000000號函（見本院卷第124頁）覆本院有關33年所公佈施行之建築法第41條規定，關於建築物之防空避難室，應依臺灣地區重要都市建築附建防空避難設備辦法規定辦理。依該辦法第4條第一、(三)規定：「附建防空避難設備標準，依左列規定辦理：…(三)…七層以上建築應按基層面積全部附建」等文。依此，因系爭大樓為七層樓之建築物，故依規定需興建防空避難室，而系爭大樓確實也依照該辦法之規定設置有防空避難室。惟通觀該辦法全文，皆僅係在規定設置防空避難設備之相關行政規範，並不涉及防空避難室之所有權歸屬，故該辦法與防空避難室之所有權歸屬，要屬無關，則規定應設置防空避難室之建物仍可將該建物約定其事實上之處分權歸屬，郭嘉欣主張依此辦法建商不可能將地下室連同一樓一併出售云云，洵無足採。
㈦另依大安地政事務所於99年10月15日北市大安地二字第0000
0000000號回函載明：『「區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共同使用部分，如其屬89年9月18日台內營字第0000000號函釋前請領建照執照完成，依使用執照記載或由當事人合意認非屬共同使用性質並領有門牌地下室證明者，得依土地登記規則第82條規定辦理建物所有權第一次登記。」分別為土地登記規則第79條及內政部訂頒之建物所有權第一次登記法令補充規定第11點之規定。』等文（見原審卷一第167、168頁）。查系爭建物地下室為內政部89年9月18日函釋前已完成請領建照之建物，依系爭建物使用執照當時之法令，地下室雖無獨立門牌，無法辦理建物所有權第一次登記，但仍得由當事人合意所有權之歸屬，如前述系爭建物地下室既已經約定由一樓所有權人使用，是以，縱然使用執照將地下室記載為防空避難設備，建商既將地下室之事實上處分權出售黃呈祥之前手，自由黃呈祥取得事實上之處分權。本件系爭地下室既由黃呈祥取得事實上之處分權，已非共有部分，則關於所有區分所有權人是否有分管之約定，自不用再予置論，併予說明。
七、黃呈祥有權使用系爭如附圖所示編號D、E、G、H部分，郭嘉欣不得請求拆除，並請求黃呈祥就D部分作結構補強：
㈠查黃呈祥購買系爭建物包含地下室，已如前述，黃呈祥既因
買賣取得系爭36號房屋建物及地下室，附圖編號E部分並非公用逃生梯，且附圖編號D、G、H之樓梯、鐵門均使用地下室之需要而設，屬黃呈祥所有，郭嘉欣要求黃呈祥將附圖編號D、E、G、H拆除回復原狀，並無理由。
㈡就附圖編號D之一樓室內樓板部分，臺北市土木技師公會前
雖鑑定認為「系爭建物一樓室內樓板開口，有減損結構安全之虞，應恢復原狀或進行結構補強，以確保結構安全。」，固有臺北市土木技師公會99年7月2日北土技字第0000000號鑑定報告書在卷可憑，惟嗣經結構技師公會鑑定則認為「⒈整體結構之層間變位及側向位移並無顯著變化。...⒊經數值分析，整體結構之側向變位及梁柱內應力其影響值甚小，此結論亦符合一般工程經驗。」，亦有臺北市結構工程工業技師公會鑑定報告書可參（見原審卷一第276、277頁）。臺北市土木技師公會鑑定報告之鑑定人曾清銓復到庭結證稱：伊僅評估系爭開孔大小有沒有問題，並沒有做系爭結構之計算。依照伊的鑑定，系爭一樓樓地板開孔會造成應力集中，使得結構行為的轉移，伊認為會影響到該樓板本身的安全性，原先一樓樓地板鋼筋連結建物兩邊梁柱，但經過開孔後把原先之鋼筋切斷，這會影響一樓樓板，但不會影響該大樓其他樓層等語（見原審卷一第326頁），足見臺北市土木技師公會鑑定報告未如臺北市結構工程工業技師公會鑑定報告就系爭房屋一樓樓板開口對整體結構之影響提出量化分析資料，且證人曾清銓亦證稱：在結構技師之計算沒有錯誤的前提下，系爭一樓樓板開口不會影響到大樓其他樓層的結構安全等語明確（見原審卷一第326頁），是附圖編號D一樓室內樓板開口並未顯著影響整體建物結構之應力變化，而無危害建物結構安全之虞。黃呈祥購買系爭36號房屋既包含地下室，郭嘉欣請求黃呈祥將附圖編號D部分一樓樓板回復原狀、結構補強，及將通往地下室之樓梯拆除，即無理由。
八、黃呈祥購買系爭建物無權利占有使用如附圖所示編號A、B、C部分之法定空地：
㈠黃呈祥雖抗辯以建物登記謄本所載建物面積104.55平方公尺
（含一樓面積85.92平方公尺，與陽台面積18.63平方公尺），加計一樓法定空地面積35.58平方公尺及地下室面積85.92平方公尺，計226.05平方公尺，與郭嘉欣之222.5平方公尺相當，而廖謙輝除謄本所載部分外，尚包括其1樓之法定空地（面積12.6平方公尺）及地下室（面積105.6平方公尺）等約定專有使用部分，總面積共為226.32平方公尺，故如附圖所示編號A、B、C部分之法定空地自包括在伊使用範圍內云云。惟查上開面積均仍有差距，且就其主張應加計之法定空地即陽台投影部分原登記面積為24.69平方公尺（即包含在附圖編號A、B、C土地範圍內），經郭嘉欣異議，主管機關更正為18.63平方公尺，再經郭嘉欣提起行政訴訟，業經臺北高等行政法院以96年度訴字第3881號、最高行政法院以99年度判字第839號判決認定系爭使用執照之竣工平面圖之一層平面圖並無記載陽台之文字標示，亦無任何突出物或平台建築構造，使用執照竣工平面圖並無漏為註記之情，臺北市政府都市發展局不得將上開陽台投影部分註記為陽台，此有上開判決書在卷可憑（見98年度審重訴字第876號卷第9至21頁、原審卷一第207頁至第213頁），台北市政府都市發展局亦發函大安地政事務所註銷陽台之補註登記(見原審卷第298頁)，大安地政事務所亦依此註銷陽台之登記，有建物登記謄本可考（見原審卷第351頁），則黃呈祥已無陽台之附屬建物，自無從以面積推論系爭36號建物謄本所載面積與法定空地面積間之必然性。足見六和公司將系爭36號建物出售時，因買賣契約書為定型化契約而記載有如系爭34號、72號建物之買賣契約書中包含「陽台」之文字，惟因使用執照竣工平面圖上並無陽台之設計或文字標示，則蔡麗卿所購買之部分自不因該買賣契約書中記載「陽台」即謂買賣不動產範圍包含陽台投影部分，則黃呈祥自不得取得大於其前手之權利。況系爭72號建物所有權人廖謙輝之前手陳婕祚與六和公司所簽立之買賣契約書第1條買賣不動產標示包含陽台，惟該房屋之所有權登記部分本即包含陽台，有該房屋之建物登記第二類謄本在卷可查（見調字卷第33頁），自不能以廖謙輝購買之系爭72號建物含有陽台，即謂黃呈祥購買之系爭36號建物亦包含陽台投影面積。
㈡又黃呈祥以78年為其裝修房屋時，A、B部分土地即在前手使
用中，78年間將系爭房屋提供誠泰銀行忠孝分行作為擔保品，A部分於黃呈祥之前手時即已被使用而主張有權繼續使用。惟查，黃呈祥引以為證為其裝修房屋之證人即萬翰公司設計師呂慶祥係證述「（裝修何時完成？）因該房子一樓及地下室及後面的鐵皮屋都是前手當餐廳使用，我們當時只作地下室的隔間，並將一樓的廚房打掉並重鋪地板」、「（被告何時搭蓋鐵皮屋及冷氣散熱水塔）我去裝修時就有了，該鐵皮屋是原來供餐廳洗菜之用，冷氣也是原來就有了，只是被告78年又購買新的日立冷氣安裝」等語（見原審卷一第310頁），而附圖編號A部分坐落有一原為50人用之化糞池，此有壹層平面圖在卷可憑（見調字卷第7頁），倘六和公司將附圖編號A部分一併出售與系爭36號建物買受人，則該買受人尚須負擔化糞池之清理、疏通，亦排除其他區分所有權人之維護管理義務，衡情該化糞池建於法定空地上，六和公司自不可能將該化糞池坐落之土地出售，兩造亦不爭執該化糞池位於附圖A部分法定空地上，台北市政府於76年接下水道後才未使用，則縱然原有鐵皮屋亦係於76年之後才加蓋，黃呈祥則於78年9月間購買系爭建物後重舖地板裝修，從而黃呈祥辯稱六和建設公司與其前手間就系爭36號建物買賣範圍包含附圖編號A部分云云，即無足採，而黃呈祥違法占用大樓法定空地，更經85年11月4日之大廈住戶大會決議：1C 住戶(即36號住戶)停車場費用未繳，請於11月15日前補繳，若仍逾期拒繳則按公寓大廈管理條例處理等文，有會議紀錄可參（見原審卷一第221頁），並多次分別於93年2月26日、93年3月4日函通知繳費，93年5月21日函、94年11月21日函請黃呈祥勿占用（分別見原審審重訴字卷第23至24頁)，及聲請原法院於93年3月25日以93年度促字第6929號支付命令（見原審審重訴字卷第25頁），提出請求，足證黃呈祥非法占用系爭法定空地，未經住戶同意。另黃呈祥雖提出康橋大廈管理委員會98年4月29日第1次住戶會議決議謂「有關爭訟，郭嘉欣函（其律師吳西源發）中陳述是出於自主個人行為，與其他住戶無關。」（見原審審重訴字卷第175頁），惟該次會議決議只是表明兩造間訴訟為個人行為，並未同意黃呈祥使用系爭法定空地，自不足以據為對黃呈祥有利之證據。黃呈祥主張有默示分管契約關係，並未舉證證明，顯屬無稽。
㈢至於六和公司與陳婕祚、蔡王淑如簽立之買賣契約書雖均列
有第14條「其他約定事項」，其中列有包含建物登記謄本記載建物面積以外之使用範圍，惟因各戶而異，亦不足以推論黃呈祥之配偶蔡麗卿前手與六和公司在「其他約定事項內」約定附圖編號A、B、C土地為買方所使用。黃呈祥雖又辯稱就附圖編號A、B、C土地與其他區分共有人間成立分管契約云云，按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示；又對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29年上字第762號判例參照，同院83年台上字第237號判決意旨同此見解）。而黃呈祥僅陳明其他區分所有權人對於其多年來占有使用附圖編號A、B、C土地未加異議，並未舉證證明其他區分所有權人有何積極行為足使人認為默示同意黃呈祥占有使用附圖編號A、B、C土地，其等僅單純沈默而未為制止，並非默許同意繼續使用，是其他區分所有權人縱使對於黃呈祥多年來之占有使用未加異議，至多僅係單純之沉默，不生任何法律效果，更無從據以推定黃呈祥與其他區分所有權人間已成立分管契約，黃呈祥所辯，自無可採。
九、郭嘉欣得請求黃呈祥給付占用系爭土地部分之不當得利，金額如下：
㈠按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695判例參照）。因黃呈祥無權占有附圖編號A、B、C部分土地，已如前述，依社會通常之觀念，其自因此獲得相當於租金之不當利得應可認定，郭嘉欣自得依據不當得利之法律關係訴請黃呈祥給付致郭嘉欣受有相當於租金之損害。
㈡又按「租金請求權因5年間不行使而消滅，為民法第126條所
明定；無法律上之原因而使用他人房屋，可能獲有相當租金之利益亦為社會通常之觀念，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用房屋之代價；又無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還。」「租金之請求權因5年間不行使而消滅，為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年。」最高法院98年度台上字第2496號、101年度台上字第728號判決均採此見解。則共有人如逾越其應有部分之範圍而為使用收益時，其就超越其權利範圍而為使用收益所受之利益，係不當得利，而此無法律上之原因而獲有租金之利益，同有短期時效之適用。從而，郭嘉欣請求黃呈祥相當租金損害的不當得利請求權時效應為5年。
㈢再按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97
條規定，以不超過該土地申報價額年息百分之十為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言，又法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，則應以公告地價為其申報之地價。最高法院75年度台上字第378號判決意旨採相同見解。再按申報價額年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價價額年息百分之十計算，而尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院46年台上字第855號、68年台上字第3071號判例參照）。經審酌系爭土地93年1月至95年12月之公告地價為每平方公尺9萬3223元，96年1月至98年12月之公告地價為每平方公尺10萬5114元，有臺北市公告地價及公告土地現值存卷可憑（見原審卷二第204頁），郭嘉欣請求以96年1月每平方公尺申報現值8萬6400元計算，自為可採。又系爭土地面積為黃呈祥占有使用者有27平方公尺；因系爭土地面臨四維路八米巷道，鄰近敦化南路商圈、仁愛圓環、復興中、小學、仁愛國中、仁愛醫院、德安公園，為住宅區，交通方便，生活機能便利，有勘驗筆錄在卷可參（見原審卷一第75頁），以系爭土地申報地價年息百分之十計算應為相當，郭嘉欣僅請求依年息百分之五計算，自屬合理。則郭嘉欣請求黃呈祥給付占用之附圖編號A、B、C部分土地，自黃呈祥收受起訴狀繕本之前一日98年1月8日起回溯5年至93年1月9日止之不當得利，如附表一所示，及自98年1月9日起至返還上開土地之日止，按月給付之不當得利，郭嘉欣僅請求按月以800元計算，如附表二所示，即屬可採，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即非正當，應予駁回。
十、綜上所述，郭嘉欣依民法第767條規定，請求黃呈祥拆除附圖編號A部分增建物、B部分冷卻水塔、C部分鐵皮增建物後，將土地返還予郭嘉欣及其他全體共有人；暨本於民法第179條不當得利返還請求權之法律關係，請求黃呈祥給付郭嘉欣4萬8600元；並自收受起訴狀繕本翌日即98年1月9日起至黃呈祥拆除坐落系爭土地如附圖所示編號A部分增建物、B部分冷卻水塔、C部分鐵皮增建物將土地返還郭嘉欣及其他全體共有人之日止，按月給付800元為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判決黃呈祥給付，並依據聲請為供擔保後准免假執行之宣告，並無不符，此部分黃呈祥上訴意旨求予廢棄改判駁回郭嘉欣之請求，為無理由，應予駁回。原審逾此金額判決黃呈祥給付並假執行之宣告部分則尚有違誤，黃呈祥此部分上訴為有理由，應由本院廢棄改判。至原審判決郭嘉欣敗訴部分，經核於法並無不合，郭嘉欣上訴意旨請求增加給付，為無理由，應駁回其上訴。
十本件事證已明，如前述證人蔡慧娜已經到庭證述明確，無再
傳訊必要，台北市稅捐稽徵處大安分處北市稽大安乙字第00000000000號函覆亦已經說明課徵範圍含1樓及地下室，黃呈祥及前手自買受系爭房地後所繳納之房屋稅，自始即包括地下室在內，郭嘉欣請求再傳訊蔡慧娜及命黃呈祥提出近期房屋課稅單據，顯無必要。兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用證據，經本院審酌後，與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
十據上論結，本件黃呈祥之上訴為一部有理由，一部無理由，
郭嘉欣之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
黃呈祥如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
書記官 王宜玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一┌───────┬──────────────────┐│期間 │金額 │├───────┼──────────────────┤│93年1月9日至98│86,400元×27㎡×5％×5年×1/ 12應有 ││年1月8日 │部分=48600元 ││ │ │└───────┴──────────────────┘附表二┌───────┬──────────────────┐│期間 │金額 │├───────┼──────────────────┤│98年1月9日起至│86,400元×27㎡×5 ％×1/ 12 應有部分││拆除上開土地之│×1/12=810元；郭嘉欣僅請求800元。 ││增建部分返還土│ ││地之日止 │ │└───────┴──────────────────┘