臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第770號上 訴 人 陳和麟
陳和穎共 同訴訟代理人 沈孟賢律師被 上訴人 陳忠堅訴訟代理人 張曼隆律師上列當事人間請求返還不動產等事件，上訴人對於中華民國101年8月13日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第221號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項至第五項之訴部分，及各該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應自門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○○號房屋二樓遷出，將該房屋返還予上訴人陳和麟。
被上訴人應給付上訴人陳和麟新臺幣貳拾貳萬貳仟貳佰陸拾陸元，及自民國一百零一年二月十五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國一百零一年二月十五日起至返還前項房屋之日止，按月給付上訴人陳和麟新臺幣捌仟捌佰捌拾參元。
被上訴人應自門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○○號房屋二樓遷出，將該房屋返還予上訴人陳和穎。
被上訴人應給付上訴人陳和穎新臺幣貳拾參萬貳仟柒佰貳拾貳元，及自民國一百零一年二月十五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國一百零一年二月十五日起至返還前項房屋之日止，按月給付上訴人陳和穎新臺幣玖仟參佰零貳元。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人陳和麟以新臺幣參拾陸萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹佰零陸萬伍仟玖佰玖拾參元為上訴人陳和麟預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於上訴人陳和麟以新臺幣壹拾柒萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣伍拾萬陸仟伍佰貳拾貳元為上訴人陳和麟預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於上訴人陳和穎以新臺幣參拾捌萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹佰壹拾壹萬陸仟貳佰零參元為上訴人陳和穎預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項於上訴人陳和穎以新臺幣壹拾捌萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣伍拾參萬零參佰捌拾陸元為上訴人陳和穎預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。查上訴人於原審主張伊等因被繼承人陳世義遺贈，而分別取得坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○號、315地號土地（下稱系爭316地號、315地號土地）上未辦理保存登記建物即門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號房屋（下稱系爭33號房屋）2樓，及門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號房屋（下稱系爭35號房屋）2樓之事實上處分權，惟被上訴人無權占有系爭33號、35號房屋2樓，因而類推適用民法第767條及依民法第962條、第179條之規定，請求被上訴人應自系爭33號房屋2樓遷出，將該房屋返還予上訴人陳和麟，及自系爭35號房屋2樓遷出，將該房屋返還予上訴人陳和穎，並分別給付上訴人相當於租金之不當得利；嗣於本院另主張伊等本於被繼承人陳世義於民國（下同）97年9月9日之自書遺囑（下稱系爭遺囑），得請求陳世義之全體繼承人履行此一遺贈債務，惟因陳世義之全體繼承人怠於行使其對被上訴人之權利，爰追加備位聲明請求被上訴人應自系爭33號房屋2樓遷出並返還陳世義之全體繼承人，而由上訴人陳和麟代為受領；被上訴人應自系爭35號房屋2樓遷出並返還陳世義之全體繼承人，而由上訴人陳和穎代為受領。上訴人追加上開備位之訴，與其在原審所提起之先位之訴，均係本於同一基礎事實，揆諸前揭規定，其所為訴之追加，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、上訴人起訴主張：㈠伊等均為被繼承人陳世義次子陳忠實之子即陳世義之孫，被
上訴人則為陳世義長子。被繼承人陳世義所有坐落系爭316地號土地上之系爭33號房屋，及坐落系爭315地號土地上之系爭35號房屋，分別於55年2月26日辦妥所有權第1次登記，嗣於56年間由陳世義增建2、3樓，惟未辦理保存登記。陳世義於97年9月9日系爭遺囑載明將系爭33號房屋全部及系爭316地號土地全部遺贈予上訴人陳和麟，將系爭35號房屋全部及系爭315地號土地全部遺贈予上訴人陳和穎，並指定陳忠實為遺囑執行人。詎被上訴人於97年11月20日自國外返台後，未獲陳世義之同意，竟無權占用系爭33號、35號房屋2樓，且擅自將戶籍遷入系爭33號房屋，經陳世義委託陳忠實催告被上訴人遷讓返還房屋，未獲置理。嗣陳世義於98年5月10日死亡，遺囑執行人陳忠實業於98年12月3日將系爭33號房屋1樓以遺贈為原因，移轉登記為陳和麟所有，將系爭35號房屋1樓以遺贈為原因，移轉登記為陳和穎所有；併將系爭33號房屋2、3樓、35號房屋2、3樓分別讓與交付予上訴人，由伊等分別取得該房屋之事實上處分權。
㈡被上訴人既係無權占有，伊等自得請求被上訴人自系爭33號房屋2樓及系爭35號房屋2樓遷出，將房屋分別返還予伊等。
又被上訴人無法律上原因，占有使用系爭33號房屋2樓及系爭35號房屋2樓而受利益，致伊等受有損害，伊等亦得請求被上訴人給付相當租金之不當得利等語。爰類推適用民法第767條及依民法第962條、第179條之規定，求為判決：⒈被上訴人應自系爭33號房屋2樓遷出，將該房屋返還予上訴人陳和麟。⒉被上訴人應給付上訴人陳和麟353,975元，及自變更聲明狀繕本送達翌日（即101年2月15日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自變更聲明狀繕本送達翌日（即101年2月15日）起至返還第1項房屋之日止，按月給付上訴人陳和麟14,159元。⒊被上訴人應將戶籍遷出系爭33號房屋。⒋被上訴人應自系爭35號房屋2樓遷出，將該房屋返還予上訴人陳和穎。⒌被上訴人應給付上訴人陳和穎330,675元，及自變更聲明狀繕本送達翌日（即101年2月15日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自變更聲明狀繕本送達翌日（即101年2月15日）起至返還第4項房屋之日止，按月給付上訴人陳和穎13,227元。原審判命被上訴人應將戶籍遷出系爭33號房屋，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，並追加備位之訴（被上訴人敗訴部分，未據聲明不服，已告確定）。上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第2項至第5項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。⒉被上訴人應自系爭33號房屋2樓遷出，並將該房屋返還予上訴人陳和麟。⒊被上訴人應給付上訴人陳和麟353,975元，及自101年2月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自101年2月15日起至返還第2項房屋之日止，按月給付上訴人陳和麟14,159元。⒋被上訴人應自系爭35號房屋2樓遷出，將該房屋返還予上訴人陳和穎。⒌被上訴人應給付上訴人陳和穎330,675元，及自101年2月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自101年2月15日起至返還第4項房屋之日止，按月給付上訴人陳和穎13,227元。⒍願供擔保，請准宣告假執行。追加備位聲明：
⒈被上訴人應自系爭33號房屋2樓遷出並返還陳世義之全體繼承人，而由上訴人陳和麟代為受領。⒉被上訴人應自系爭35號房屋2樓遷出並返還陳世義之全體繼承人，而由上訴人陳和穎代為受領。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依系爭遺囑之文義，遺贈範圍僅限系爭房屋1樓及土地所有權，不及於2樓房屋；上訴人從未取得系爭房屋2樓之事實上處分權。伊於97年8月返國後，經陳世義同意並交付系爭33號、35號房屋2樓居住至今，自係有權占有。
參照陳世義交付予伊之台北市工務局營造執照，更可知陳世義生前已將系爭33號、35號房屋2樓贈與伊。另於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）100年度家訴字第107號侵害特留分事件中，業已確認遺贈之範圍僅包括系爭33號、35號房屋1樓部分，而非系爭33號、35號房屋全部。又上訴人與陳世義之全體繼承人間並無債權債務關係，上訴人並無代位權等語，資為抗辯。答辯聲明：⒈上訴及追加之訴均駁回。⒉如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈢第67頁至第69頁）：㈠上訴人為被繼承人陳世義次子陳忠實之子即陳世義之孫、被
上訴人為陳世義長子，有司法院戶役政連結作業系統查詢單可稽（見原審卷第174頁至177頁）。
㈡坐落系爭316地號土地暨其上系爭33號房屋1樓，及坐落系爭
315地號土地暨其上系爭35號房屋1樓，原均為陳世義所有，1樓房屋部分於55年2月26日辦妥所有權第一次登記，並於56年間由陳世義增建2、3樓。連通2、3樓房屋之樓梯設在屋內、鄰35號側防火巷，為密閉式、與房屋內部隔離，分別於1、2、3樓設有通往1、2、3樓房屋內部之門扇，63年間並於樓梯間臨35號側防火巷處開設對外門，得自防火巷內樓梯間對外門進出增建之2、3樓房屋，有建築改良物所有權狀、照片可稽（見原審卷第90頁至92頁、161頁、162頁、165頁）。
㈢被上訴人於97年8月19日入境前長年居住國外，自77年起至
96年止，共僅於83年、88年、96年入境4次，每次停留時間3日至1個月；被上訴人於96年11月20日入境，於翌日將戶籍遷入系爭33號房屋，於同年12月20日出境，迄至97年8月19日再次入境，並自同年11月間起占有使用系爭33號及35號房屋之2樓部分，有司法院入出境資訊連結作業系統查詢結果、司法院戶役政連結作業系統查詢單可按（見原審卷第70頁、第176頁）。
㈣陳世義於97年9月9日自書遺囑，載稱：「…二、臺北市○○
街○○巷○○弄○○號的房子及土地（臺北市○○段○○段地號316）所有權全部給陳和麟。三、臺北市○○街○○巷○○弄○○號的房子及土地○○○區○○段○○段地號315）所有權全部給陳和穎…」，並指定陳忠實為遺囑執行人（見原審卷第32頁、33頁自書遺囑暨認證書）。
㈤陳世義於98年5月10日死亡，被上訴人起訴請求確認陳世義
前開自書遺囑無效，經臺北地院98年度重家訴字第28號、本院99年度家上字第148號判決駁回確定（見原審卷第173頁、第178至183頁）。
㈥財政部臺北市國稅局於98年10月9日核定陳世義之遺產有①
坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地，價值10,614,000元②坐落臺北市○○區○○段○段000地號土地，價值10,092,000元③坐落臺北縣○○鄉○○段○○○段00○0地號土地（所有權權利範圍120分之18），價值13,905元④系爭33號房屋，價值112,400元⑤系爭35號房屋，價值105,100元⑥兆豐國際商業銀行安和分行存款921,132元⑦安泰商業銀行通化簡易型分行存款11,867元⑧中華郵政股份有限公司存款37,689元⑨對被上訴人90萬元之債權⑩98年4月22日贈與配偶陳黃妹之現金50萬元，經陳忠實於同年月13日無異議繳清遺產稅，有遺產稅核定通知書、遺產稅繳清證明書可按（見原審卷第82頁、第103頁）。
㈦陳忠實業於98年12月3日將坐落系爭316地號土地暨其上系爭
33號房屋以遺贈為原因，移轉登記為上訴人陳和麟所有，將坐落系爭315地號土地暨其上系爭35號房屋以遺贈為原因，移轉登記為上訴人陳和穎所有（見原審卷第41頁至第44頁）。
㈧被上訴人於100年4月間以其為陳世義之繼承人，應繼分為4
分之1，特留分為遺產8分之1，陳世義死亡時遺有①坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地，價值10,614,000元②坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地，價值10,092,000元③坐落臺北縣○○鄉○○段○○○段00○0地號土地（所有權權利範圍120分之18），價值13,905元④系爭33號房屋，價值112,400元之房屋、⑤系爭35號房屋，價值105,100元⑥兆豐銀行安和分行存款921,132元⑦安泰商業銀行通化簡易型分行存款11,867元⑧臺北安和郵局存款37,689元，合計遺產價額為21,906,388元，其特留分價額為2,738,299元，但陳世義將系爭33號、35號房屋暨基地遺贈予上訴人二人，上訴人陳和麟受遺贈之不動產價額為10,204,400元，上訴人陳和穎受遺贈不動產價額為10,719,100元，致其僅能繼承288,134元，特留分受侵害2,450,165元為由，依民法第1225條之規定，起訴請求上訴人陳和麟給付1,194,945元、請求上訴人陳和穎給付1,255,220元，上訴人陳和麟、陳和穎於訴訟中認諾，經臺北地院家事法庭以100年度家訴字第107號判決上訴人陳和麟應給付被上訴人1,194,945元、上訴人陳和穎應給付被上訴人1,255,220元確定（見原審卷第98頁至第102頁、第104頁至第108頁）。
四、本院得心證之理由：㈠系爭遺囑贈與標的包括系爭33號、35號房屋1樓至3樓：
上訴人主張被繼承人陳世義業以系爭遺囑將系爭33號、35號房屋1樓至3樓全部贈與伊等，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈被繼承人陳世義於97年9月9日系爭遺囑記載：「…二、台北
市○○街○○巷○○弄○○號的房子及土地（臺北市○○區○○街0○段地號315）所有權全部給陳和麟。三、臺北市○○街○○巷○○弄○○號的房子及土地（通化街○○區○○段○○段000地號）所有權全部給陳和穎…。」等語（見原審卷第32頁、33頁）。上訴人主張系爭遺囑遺贈標的包括系爭33號、35號房屋1至3樓等情，固為被上訴人所否認，抗辯不包括系爭房屋
2、3樓云云。惟查，系爭33號、35號房屋均有1至3樓，且2樓、3樓自63年間起得自防火巷內樓梯間對外門直接進出，無庸經由房屋1樓內部，各樓有不同之出入門戶及電表，參諸上訴人主張系爭33號、35號房屋1、3樓部分現經伊等出租他人使用，2樓部分則為被上訴人居住使用，而2樓內有客餐廳（設置沙發桌椅、餐桌、神明祖先牌位供桌）、臥室、廚房（設置廚具）、衛浴設備（設置浴缸、馬桶、洗手台）等，核與被上訴人提出之相片相符（見原審卷第72頁背面、第86頁至93頁），復為上訴人所不爭執，足見系爭33號、35號2樓、3樓，具有構造上、使用上之獨立性，而為獨立之建物，苟被繼承人陳世義自書系爭遺囑之真意僅將上開房屋之1樓贈與上訴人，當會特別載明，乃其並未限定樓層，自係指全棟建物包括1至3樓而言。復參諸證人陳忠實於本院證稱：
（陳世義繼承人）確認書是伊親簽，確認書所載內容係伊真意，陳世義作成遺囑時伊有在場，於97年8月時，伊與被上訴人因為照顧母親方式意見不一，發生肢體衝突，父親看到這樣，要伊找公證人來立遺囑，伊找公證人詹晉良先生，約定9月9日到家中來做公證，當天父親在公證人面前寫下自書遺囑，即卷附之認證遺囑。父親說33號及35號全部整棟都給陳和麟、陳和穎等語（見本院卷㈠第161頁背面、162頁背面），以及陳世義手札記載：「…②關係通化街39巷50弄33、35號應給和麟或和穎由忠實決定決定給誰。」等語（見本院卷㈠第102頁），核與系爭遺囑文義完全相符，亦見陳世義真意確實係將系爭33號、35號房屋整棟（1樓至3樓）及坐落基地贈與上訴人二人，尚難以系爭33號、35號房屋之建物登記謄本記載其層次僅1層（含騎樓），即曲解陳世義立系爭遺囑之真意，而解為其僅將系爭33號、35號房屋之1樓贈與上訴人。從而上訴人主張被繼承人已將系爭33號房屋、35號房屋未辦保存登記之2、3樓應連同其1樓，分別遺贈予上訴人陳和麟、陳和穎乙情，應屬可信。被上訴人抗辯系爭遺囑遺贈標的並未包括系爭33號、35號房屋2、3樓部分云云，要無可採。
⒉被上訴人抗辯上訴人所取得系爭33號、35號房屋2、3樓之所
有權，已被撤銷登記，故系爭遺囑遺贈範圍不及於系爭33號、35號房屋2、3樓云云。惟查上訴人前就系爭33號、35號房屋2樓、3樓申請辦理所有權第一次登記，於101年12月22日取得系爭建物所有權狀，嗣經臺北市大安地政事務所於102年2月18日以北市大地登字第00000000000號函，以上開建物既領有臺北市工務局核發56營（肆）（信）字第033號營造執照，非屬遷建基地範圍建物為由，而先後撤銷登記公告、否准申請登記等情，固有建物所有權狀、臺北市大安地政事務所102年2月18日函、102年2月21日函、登記原因為撤銷之建物登記謄本可稽（見本院卷㈠第107頁、146頁、147頁、166頁）。惟此並未涉及陳世義以系爭遺囑遺贈標的物範圍之真意判斷，尚難據為有利於被上訴人之認定，亦不得以上訴人未辦妥系爭33號、35號房屋2、3樓所有權登記，即遽認系爭遺囑遺贈之範圍不及於系爭33號、35號房屋2、3樓，是被上訴人此部分辯詞，洵無足採。
⒊被上訴人復抗辯依台北市政府地政局檢送之「台北市地價調
查用建築改良物標準單價表」及「台北市地價調查用建築改良物而用年數及每年折舊率表」，計算系爭33號、35號建物於98年之建物價額，以及台北市稅捐稽徵處回函，核對國稅局98年11月23日國稅局遺產稅核定通知書，足認遺囑執行人陳忠實向國稅局申報之房屋遺贈，僅為系爭33號、35號建物1樓，是被繼承人陳世義之自書遺囑中所遺贈之系爭33號、35號房屋僅限1樓建物云云。惟查，經本院依職權函請台北市政府地政局依土地法施行法第25條規定提供系爭33號、35號建物估定之房屋價額，該局復稱：「…二、查首揭門牌房屋並未辦理建物所有權第一次登記（保存登記），故無法提供建物價額…茲檢送『台北市地價調查用建築改良物標準單價表』及『台北市地價調查用建築改良物耐用年數及每年折舊率表』1份…」（見本院卷㈢第127頁至第129頁）；又系爭33號、35號2樓建物自99年至101年度房屋稅課稅現值，以及系爭建物屬2樓增建，皆為95年7月起課房屋稅等情，亦有台北市稅捐稽徵處103年9月1日北市稽大安乙字第00000000000號函可稽（見本院卷㈢第130頁），足認前開資料及房屋價值之認定，分別係供地政主管機關作為台北市地價調查，以及稅捐機關課徵遺產稅、房屋稅等使用，本院自不受其拘束，亦無從據此作為認定被繼承人陳世義之自書遺囑中所遺贈之系爭33號、35號房屋範圍是否僅限1樓建物之依據，是被上訴人所辯前詞，亦非可取。
㈡上訴人已取得系爭33號、35號房屋2、3樓之事實上處分權：
⒈按占有之移轉，因占有物之交付，而生效力；前項移轉，準
用第761條之規定；又讓與動產物權，如其動產由第三人占有時，讓與人得以對於第三人之返還請求權，讓與於受讓人，以代交付，為民法第946條、第761條第3項所明定。未辦理保存登記房屋之事實上處分權，經轉讓並完成交付後（不需登記也無法登記），受讓人即取得該未保存登記房屋之事實上處分權。交付方式除了現實交付外，亦包含民法第761條規定之其他方式，如占有改定、指示交付（最高法院96年度台上字第2440號判決意旨參照）。次按遺囑執行人有管理遺產，並為執行上必要行為之職務；遺囑執行人因前項職務所為之行為，視為繼承人之代理，民法第1215條亦定有明文。
⒉查系爭33號及35號房屋2樓、3樓既為未辦理保存登記之獨立
建物，並非系爭33號及35號房屋1樓所有權效力所及，則原始出資興建之起造人陳世義對系爭33號、35號房屋2樓、3樓具有事實上處分權，於陳世義死亡時成為其遺產之一部分。又系爭遺囑贈與包含系爭33號、35號房屋1樓至3樓，業如前述，則被繼承人陳世義已將系爭33號、35號房屋2樓分別遺贈與上訴人陳和麟、陳和穎，而關於系爭33號、35號房屋2樓使用狀況，徵諸證人陳忠實於本院證稱：據伊所知陳世義生前並未將系爭33號35號房屋2樓交付陳忠堅使用，因為2樓都是全家人共同使用，沒有分彼此，祖先牌位、神明桌都在2樓，因為房子本來就是陳世義全家人使用，沒有交付被上訴人使用可言，被上訴人在2樓有一個房間，民國71年以前被上訴人有使用2樓房間，被上訴人出國後他太太有無繼續使用，伊不記得。又系爭房屋2樓民國72年以後一直都有收租至97年，（2樓承租戶）王乙宇承租的期間是在93年至97年，租金每個月5,000元，通常由爸爸或媽媽收租的，雙親不在由伊收租的等語（見本院卷㈠第161頁背面、第162頁、卷㈡第147頁背面、第148頁），以及被上訴人於本院陳稱：
97年之後伊有向房客要回房屋，伊是向王乙宇終止租約，王搬走之後，伊只是拿到房門鑰匙，沒有更換門鎖等語（見本院卷㈡第148頁）；再參以被上訴人於97年8月19日入境前長年居住國外，自77年起至96年止，僅於83年、88年、96年共入境4次，每次停留時間3日至1個月，97年8月19日再次入境，並自同年11月間起始占有使用系爭33及35號房屋2樓，為兩造所不爭執；以及台北市政府警察局大安分局安和派出所97年8月26日調查筆錄所載，被上訴人戶籍地址雖位於「台北市○○區○○街○○號○○弄○○號」（即系爭33號房屋），惟實際上住處地址是「台北市○○區○○街○○號9樓」（見本院卷㈠第140頁），且被上訴人之父陳世義曾於98年1月15日委請次子陳忠實發函：「忠堅：爸爸媽媽令忠堅趕快回美國，不可繼續住在○○街00巷00弄00號/35號2樓…忠堅必須於民國98年1月19日以前離開。」等語，有信函可稽（見原審卷第49頁），足見系爭33號、35號房屋2樓，長期以來均係由事實上處分權人陳世義占有使用，或將之出租予他人，被上訴人於97年11月間未經陳世義同意，擅自進入系爭33號、35號房屋2樓，經陳世義要求被上訴人限期遷出系爭33號、35號房屋2樓，仍置之不理，顯然陳世義並未同意並交付系爭33號、35號房屋2樓予被上訴人占有使用，被上訴人係無權占有系爭33號、35號房屋2樓甚明。是被上訴人辯稱：伊於97年8月返國後，經陳世義同意並交付系爭33號、35號房屋2樓居住至今，伊係有權占有云云，自不足取。至被上訴人抗辯其父親陳世義曾將系爭房屋台北市工務局核發之營造執照交付予伊乙節，則與房屋權屬之認定無涉，復徵諸陳世義嗣曾發函要求被上訴人遷出系爭房屋2樓，尤見其實未將該房屋贈與被上訴人，是被上訴人執上情抗辯陳世義生前已將系爭33號、35號房屋2樓贈與伊云云，顯與事實不符，不足採信。
⒊承上所述，系爭遺囑贈與標的包括系爭33號、35號房屋1樓
至3樓，而系爭遺囑指定之遺囑執行人陳忠實已依遺囑於98年12月3日辦理系爭33號、35號房屋1樓及坐落基地之所有權轉登記予上訴人，為兩造所不爭執。另被繼承人陳世義既將未辦理保存登記之系爭33號、35號房屋2樓、3樓贈與予上訴人，惟系爭33號、35號房屋2樓現仍由被上訴人無權占有中，揆諸前揭說明，被繼承人陳世義之遺囑執行人陳忠實自得依民法第946條第2項準用第761條第3項規定，以對於被上訴人之占有返還請求權，讓與該房屋事實上處分權之受讓人即上訴人，以代交付，亦發生交付之效力。復徵諸陳忠實於本院證稱：伊代理所有繼承人來處理，有產權的部分辦理移轉登記，沒有產權部分已將事實上處分權轉給陳和麟、陳和穎等語（見本院卷㈠第162頁），足認系爭遺囑執行人陳忠實已依系爭遺囑，於98年12月間就系爭33號、35號房屋2樓對於被上訴人之返還請求權讓與上訴人，以代事實上處分權之交付，此並經被繼承人陳世義之繼承人陳忠實、廖郁琪、廖致宏簽署確認書確認在案，有陳世義繼承人確認書可按（見本院卷㈠第27頁、28頁），據此足認上訴人已於斯時取得系爭33號、35號房屋2樓、3樓之事實上處分權無訛。
㈢上訴人為系爭33號、35號房屋2樓之事實上處分權人，得請求被上訴人遷讓返還房屋：
按占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物，民法第962條前段定有明文。查上訴人為系爭33號、35號房屋2樓之事實上處分權人，亦為該房屋之占有人，惟目前系爭33號、35號房屋2樓為被上訴人無權占有侵奪中，是上訴人基於占有人之地位，依前揭規定請求被上訴人自系爭33號、35號房屋2樓遷出，並將房屋分別返還予上訴人陳和麟、陳和穎，自屬於法有據，應予准許。
㈣按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又於城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條亦定有明文。另土地法第97條第1項規定所謂之土地價額，依同法施行細則第25條之規定，係指法定地價而言，而土地法第148條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。而無權占有他人之建物，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念。另房屋性質不能脫離土地之占有而存在，故房屋租金，自當包括建築物及其基地之總價額為其基準（土地法第97條參照），故無權占用他人房屋所受之不當得利，自當以建築物及其基地之總價額為其基準（最高法院97年度台上字第323號裁判意旨參照）。系爭33號、35號房屋2樓係位於台北市○○街，屬於城市地方，自有前開規定之適用。經查，上訴人陳和麟、陳和穎所有之系爭316地號、315地號土地面積分為58平方公尺、61平方公尺，99年1月申報地價每平方公尺均為52,960元，此有土地登記第二類謄本可稽（見原審卷第41頁、43頁），又依台北市稅捐稽徵處103年9月1日北市稽大安乙字第00000000000號函（見本院卷㈢第130頁）所示系爭33號、35號建物2樓100年課稅現值分別為8萬5,400元、7萬9,900元，經與系爭33號、35號建物100年房屋稅繳款書（見原審卷第125頁、126頁）內容記載，系爭33號使用情形為「營業」（應指系爭33號建物1樓）之課稅現值為4萬3,000元，使用情形為「住家」之課稅現值為8萬5,400元；系爭35號使用情形為「營業」（應指系爭35號建物1樓）之課稅現值為4萬0,100元，使用情形為「住家」之課稅現值為7萬9,900元等情相比較，可知前開稅捐稽徵處函文所稱系爭33號、35號建物應係包括未辦理保存登記之系爭33號、35號建物2樓及3樓，且因系爭建物2樓與3樓面積相同，而各應以一半計之。又坐落系爭316地號、315地號土地上之系爭33號、35號房屋2樓，位於台北市○○街商圈，附近住宅密集，生活機能便利，審酌系爭房地所在位置、工商繁榮程度，與被上訴人占用系爭房地之經濟利益等情事，以系爭房屋2樓之課稅現值（見本院卷㈢第130頁）與土地申報地價之總價額年息10%計算相當於租金之不當得利，分述如下：
⒈上訴人陳和麟部分：
上訴人陳和麟係經由系爭遺囑執行人陳忠實基於讓與合意交付系爭33號房屋2樓，而於98年12間取得系爭33號房屋2樓之事實上處分權乙節（見不爭執事項㈦、本院卷㈠第162頁），已如前述，而被上訴人自斯時起即無權占有系爭33號2樓房地迄今，則上訴人陳和麟得請求被上訴人給付自99年1月起至101年1月之不當得利金額為99年度（1月至12月）10萬6,724元、100年度（1月至12月）10萬6,659元、101年度（1月）8,883元，共計為22萬2,266元（計算式：52,960元×58×＝3,07萬1,680元；307萬1,680元÷3《系爭33號房屋有1至3樓》＝102萬3,893元。《102萬3,893元＋8萬6,700元÷2》×10%＝10萬6,724元；《102萬3,893元＋8萬5,400元÷2》×10%＝10萬6,659元；《102萬3,893元＋8萬4,200元÷2》×10%＝10萬6,599元，10萬6,599÷12＝8,883元，元以下四捨五入，以下同），並自民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日即101年2月15日起（見原審卷第72頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，以及自101年2月15日起至返還系爭33號房屋2樓之日止，按月給付8,883元，為有理由，逾此金額之請求，則非有據。
⒉上訴人陳和穎部分：
上訴人陳和穎亦係經由系爭遺囑執行人陳忠實基於讓與合意交付系爭35號房屋2樓，而於98年12間取得系爭35號房屋2樓之事實上處分權乙節（見不爭執事項㈦、本院卷㈠第162頁），同前所述，而被上訴人自斯時起即無權占有系爭35號房屋2樓迄今，則上訴人陳和穎請求被上訴人給付自99年1月起至101年1月之不當得利金額為為99年度（1月至12月）11萬1,740元、100年度（1月至12月）11萬1,680元、101年度（1月）9,302元，共計為23萬2,722元（計算式：5萬2,960元×61＝323萬0,560元；323萬0,560元÷3《系爭35號房屋有1至3樓》＝107萬6,853元。《107萬6,853元＋8萬1,100元÷2》×10%＝11萬1,740元；《107萬6,853元＋7萬9,900元÷2》×10%＝11萬1,680元；《107萬6,853元＋7萬8,700元÷2》×10%＝11萬1,620元，11萬1,620元÷12＝9,302元），並自民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日即101年2月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，以及自101年2月15日起至返還系爭35號房屋2樓之日止，按月給付9,302元，為有理由，逾此金額之請求，則屬無據。
⒊又經本院囑託永慶不動產估價師聯合事務所鑑定系爭33號、
35號房屋2樓於99年1月至101年1月間之不動產租金正常價格，經不動產估價師針對系爭33號、35號房屋2樓進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況及勘估標的依最有效使用情況下，分析後採比較、積算法等估價方法進行評估，評估結果如下：99年至101年間，系爭33號、35號房屋2樓每坪每月租金價格分別為750元、760元、770元，系爭33號2樓、35號2樓之月租金總額分別為25,675元、26,017元、26,360元，有永慶不動產估價師聯合事務所不動產估價報告書可參（外放），均逾系爭土地及房屋申報總價額年息10％，自不得採為系爭房屋租金計算基準；至被上訴人抗辯：系爭33號、35號房屋2樓之月租金應以1萬2，000元為計算基準云云，則屬過低，亦不足取。
五、綜上所述，上訴人為系爭33號、35號房屋2樓之事實上處分權人，其等依民法第962條規定請求被上訴人自系爭33號、35號房屋2樓遷出，並將系爭33號、35號房屋2樓分別返還予上訴人陳和麟、陳和穎，自屬於法有據，應予准許。上訴人另依民法第179條規定，請求被上訴人給付上訴人陳和麟自99年1月起至101年1月止，相當於租金之不當得利共計22萬2,266元，並自民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日即101年2月15日起（見原審卷第72頁），至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自101年2月15日起至返還系爭33號房屋2樓之日止，按月給付8,883元；給付上訴人陳和穎自99年1月起至101年1月止，相當於租金之不當得利共計23萬2,722元，並自民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日即101年2月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自101年2月15日起至返還系爭35號房屋2樓之日止，按月給付9,302元，均為有理由，自應准許。至逾上開範圍（除確定部分外）之請求，則屬不應准許。又上訴人主張類推適用民法第767條，依民法第962條之規定，請求被上訴人應自系爭33號、35號房屋2樓遷出，將系爭房屋分別返還予上訴人陳和麟、陳和穎，請求擇一為勝訴判決，本院就該部分聲明既已依民法第962條規定准許上訴人之請求，即無庸再就其它請求權予以審究。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項至第5項所示，並依兩造之聲請，分別為附條件准、免假執行之宣告；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。再上訴人於本院追加備位之訴，本院既准其先位之訴之請求，則其備位之訴部分，亦毋庸再予審酌，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌，認於判決結果不生影響，爰不一一論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 邱 琦法 官 汪智陽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。