臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第780號上 訴 人 陳沐霖訴訟代理人 潘秀華律師被上訴人 蔡肇保
林鳳文蔡朝輝共 同訴訟代理人 楊隆源律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國101年9月12日臺灣新竹地方法院100年度重訴字第20號第一審判決提起上訴，本院於102年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行，苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，自為法之所許（最高法院94年度台抗字第980號裁定、98年度台上字第1486號判決意旨參照）。本件上訴人就其於民國96年4月19日匯款新臺幣（下同）690萬元至被上訴人林鳳文（下稱林鳳文）帳戶、96年12月5日匯款1,000萬元至被上訴人蔡朝輝（下稱蔡朝輝）帳戶之事實，先位主張上開款項係上訴人借予被上訴人蔡肇保（下稱蔡肇保，上三人合稱被上訴人）之借款，請求蔡肇保返還上開借款；又主張倘認上開款項非蔡肇保向其借款，則備位依不當得利之法律關係，請求林鳳文、蔡朝輝分別返還上開不當得利。則上訴人以其對蔡肇保先位之訴為無理由時，始請求對林鳳文、蔡朝輝為裁判，核屬複數被告之主觀預備訴之合併，其先、備位訴訟標的雖不相同，惟均基於上開匯款之事實，基礎事實同一，攻擊防禦方法亦得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行，林鳳文、蔡朝輝於原審99年6月17日初次言詞辯論期日時，亦未拒卻而應訴進行言詞辯論（見原審卷一228頁），揆諸前揭說明，上訴人此主觀預備合併之訴訟程序上應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊及蔡肇保分別為前友鑫科技股份有限公司（嗣更名為綠星電子股份有限公司，下稱友鑫公司）之董事長、董事，林鳳文為蔡肇保之朋友、蔡朝輝為蔡肇保之兄。蔡肇保因投資股票先後於96年4月16日、96年12月2日左右向伊借款，伊先於96年4月19日將借款690萬元匯入林鳳文於國泰世華商業銀行新竹分行（下稱國泰世華銀行）之帳戶，再於96年12月5日將借款1,000萬元匯入蔡朝輝於新竹第一信用合作社之帳戶，兩次借款皆未約定利息，惟於第二次借款時，伊表明在98年12月30日前需清償全部借款。嗣蔡肇保於97年5月28日指示蔡朝輝清償200萬元，於97年10月30日又指示蔡朝輝將友鑫公司股票200,000股轉讓予伊指定之訴外人彭郁婷，作為向伊借款之利息，並請求伊暫緩催討借款，至98年12月30日止尚欠伊1,490萬元。經伊屢次催告，均未獲置理，為此先位依民法第478條、第233條第1項、第203條規定，請求蔡肇保返還上開借款。倘認伊先位請求無理由時，則備位依民法第179條、第233條第1項、第203條之規定，請求林鳳文、蔡朝輝分別返還上開款項。爰先位聲明：㈠蔡肇保應給付伊1,490萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
備位聲明：㈠林鳳文應給付伊690萬元、蔡朝輝應給付伊800萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：本件先、備位訴訟無論請求之被上訴人、訴訟標的、請求金額均不相同，屬於被上訴人方面主觀預備訴之合併之訴訟型態，其備位訴訟，顯不合法。另蔡肇保財務狀況甚佳，除鉅額資金投資股票外，並有資金購買國庫債券，無需向上訴人借貸，亦無指示上訴人將款項匯入林鳳文及蔡朝輝之帳戶。又上訴人倘有高達1,690萬元之借款債權，豈會未要求出具借款證明及提供擔保、支付利息之理。上訴人於96年4月19日匯入林鳳文帳戶之690萬元，及96年12月5日匯入蔡朝輝帳戶之1,000萬元，均係上訴人分別向林鳳文及蔡朝輝購買友鑫公司股票之款項，林鳳文及蔡朝輝均係基於出賣股票而受領上開買賣價金，自無不當得利等語，資為抗辯。爰聲明：㈠上訴人先位之訴及備位之訴均駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項如下（見原審卷四28頁及背面）：㈠上訴人為前友鑫公司董事長，蔡肇保為董事。林鳳文為蔡肇
保之朋友，兩人共同生有一男一女，蔡朝輝則為蔡肇保之手足。
㈡上訴人於96年4月19日將690萬元匯入林鳳文所有國泰世華銀行新竹分行第000000000000號證券帳戶內。
㈢上訴人於96年12月5日將1,000萬元匯入蔡朝輝所有新竹第一信用合作社營業部第00000000000000號證券帳戶內。
㈣蔡朝輝於97年5月28日將200萬元匯入上訴人所有新竹國際商業銀行竹東分行第000000000000號帳戶內。
㈤訴外人洪榮利於96年6月21日，將其子洪裕翔名下友鑫公司股票10萬股，以每股21元價格申報轉讓予上訴人。
㈥蔡朝輝於97年10月30日，將前友鑫公司股票200,000股，以每股10元價格申報轉讓與上訴人友人彭郁婷。
㈦前友鑫公司即綠星電子股份有限（下稱綠星公司），於95年
12月31日每股盈餘1.14元、96年6月30日每股盈餘0.47元、96年12月31日每股虧損1.10元、97年6月30日每股虧損2.71元、97年12月31日每股虧損3.53元、98年6月30日每股虧損
4.07元。㈧上訴人曾於96年間以每股35元及其他較低之價格，出售綠星公司股票予第三人。
㈨上訴人於95年12月以前，曾以友鑫公司股票向元大商業銀行竹科分行借款1,000萬元。
五、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項亦有明文。本件上訴人提起先位訴訟，主張其與蔡肇保間就1,490萬元之消費借貸關係存在，既為蔡肇保所否認，則上訴人應就其與蔡肇保間，消費借貸契約存在及有交付借款之利己事實舉證以實其說，倘未能舉證明之，即應受不利之判決。經查：
⒈上訴人主張蔡肇保因投資股票向其借款，其應蔡肇保之要
求，將上開款項匯入由蔡肇保指定之林鳳文、蔡朝輝帳戶，其與蔡肇保就上開借款並未約定利息，僅於蔡肇保第二次借款1,000萬元時，要求蔡肇保須在98年12月30日前清償全部借款1,690萬元，蔡肇保遂於97年5月28日清償200萬元，再於97年10月30日指示蔡朝輝將友鑫公司股票200,000股轉讓予訴外人彭郁婷，作為支付向上訴人借款之利息云云，雖據提出匯款副通知書、渣打國際商業銀行存摺、新竹國際商業銀行存摺、友鑫公司97年度股東股票轉讓通報、財政部臺灣省北區國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書、郵局存證信函及回執為證（見原審卷一8至21頁背面、41頁）。然查，上開證物僅能證明上訴人先後將690萬元、1,000萬元分別匯款至林鳳文、蔡朝輝所有之帳戶內，及證明蔡朝輝將20萬股友鑫公司股票轉讓予彭郁婷之事實，此外，尚不能憑上述之金錢匯款及股票轉讓之事實，逕自推論上訴人與蔡肇保間，存有1,490萬元（即1,690萬元扣除200萬元）之消費借貸關係存在。⒉上訴人雖主張林鳳文、蔡朝輝之上開證券帳戶實際上係蔡
肇保使用云云，惟林鳳文、蔡朝輝之上開證券帳戶係由林鳳文、蔡朝輝自行使用，業經林鳳文自承：證券帳戶是我自己在使用，並沒有給蔡肇保使用等語；蔡朝輝亦陳述：我的帳戶是我自己在使用等語在卷（見原審卷三103頁背面、104頁），且據證人即替被上訴人處理股票投資事務之訴外人李登鉦證稱：「被告蔡肇保會用馬惠君的帳戶，馬惠君的帳戶是被告蔡肇保在用的，不是馬惠君在用的，被告林鳳文的帳戶是被告林鳳文自己在使用，被告蔡肇保不會用被上告林鳳文的帳戶。」等語相符合（見原審卷三79頁背面），上訴人復未能提出其他證據，以證明林、蔡二人之上開帳戶是出借予蔡肇保使用，自難僅以林鳳文與蔡肇保關係密切，及蔡朝輝為蔡肇保之兄，即認定上開帳戶實際上係由被蔡肇保個人使用。是上訴人主張林、蔡之上開證券帳戶實際上係蔡肇保個人使用，其將系爭1,690萬元匯入林、蔡上開證券帳戶即係交付借款予蔡肇保云云，洵非可採。
⒊上訴人又主張蔡肇保資力並非雄厚，有借款需求及謂蔡肇
保因投資需要而向其借款云云。惟縱蔡肇保有資金缺口或投資之需求需要借款，亦非必須向上訴人借款，上訴人就林鳳文、蔡朝輝之上開證券帳戶提供予蔡肇保個人使用、其與蔡肇保雙方達成借貸契約合意等情，既未舉出其他證據以實其說，仍難認上訴人已盡其舉證之責。
⒋上訴人復主張其先前曾分別於95年2月27日、95年12月11
日提供週轉金500萬元、200萬元予訴外人張文昌（即友鑫公司監察人）週轉，張文昌亦於95年4月4日、96年2月8日無息返還，顯見本件亦係無息提供予蔡肇保週轉云云，無非執匯款單及帳戶資料等為據（見原審卷二180至181頁背面）。然查，縱使上訴人曾無息提供資金予張文昌週轉，惟此僅足證明上訴人與張文昌間曾經有資金往來，仍不足推論出蔡肇保有向上訴人借款及上訴人願意無息出借之事實。上訴人再謂蔡肇保於97年5月28日自蔡朝輝帳戶匯款200萬元至上訴人帳戶以償還部分借款，及於97年10月30日將蔡朝輝名下之友鑫公司股票20萬股，以每股10元價格申報轉讓與上訴人之友人彭郁婷，作為支付向上訴人借款之利息，及請求其暫緩催討借款云云，惟上訴人未能證明蔡朝輝之證券帳戶實際上係由蔡肇保使用，已如前述，且上訴人自陳雙方於借款時並未約定利息，僅於蔡肇保第二次再借款1,000萬元時，始要求需於98年12月30日以前清償全部借款一節，倘上訴人所言為真，則蔡肇保有充裕時間可運用資金，又何需於97年5月28日提前清償200萬元借款？更何需提前於97年10月30日以轉讓股票之方式支付利息，再要求暫緩催討借款？是自難以蔡朝輝上開匯款200萬元予上訴人及轉讓友鑫公司股票予訴外人彭郁婷之事實，即認定上訴人與蔡肇保間有消費借貸關係存在。
⒌綜上，上訴人未能證明其與蔡肇保間就系爭1,490萬元（
原為1,690萬元已扣除200萬元）有借貸契約之合意，復未能證明系爭1,490萬元屬於借款性質，故上訴人依借款返還請求權，請求蔡肇保返還借款1,490萬元本息，即屬無據。
㈡次按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還
其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。另在給付不當得利類型之訴訟中，受益人之受有利益，係因請求權人自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險應歸諸由請求權人負擔。準此，應由主張不當得利請求權存在之當事人，對於其給付欠缺給付目的，負舉證責任。本件上訴人主張其於96年4月19日將690萬元匯入林鳳文於國泰世華銀行之帳戶，再於96年12月5日再將1,000萬元匯入蔡朝輝於新竹第一信用合作社之帳戶，係無法律上原因，林、蔡二人受有利益，應負不當得利返還義務，故林鳳文應返還690萬元，蔡朝輝應返還800萬元（即1,000萬元扣除已返還200萬元）云云，林、蔡否認成立不當得利等語，則依前揭說明，應由上訴人就給付欠缺給付之目的，舉證證明之。經查：
⒈林鳳文部分：
⑴被上訴人抗辯上訴人於96年4月間透過蔡肇保獲悉林鳳文
可向訴外人洪榮利以每股21元購得友鑫公司股票，上訴人遂請蔡肇保代為向林鳳文表達願以每股23元購買之意思，林鳳文乃指示訴外人李登鉦聯絡上訴人，雙方達成以每股23元購買30萬股之約定，上訴人於96年4月19日匯款690萬元至林鳳文之上開證券帳戶，並通知林鳳文先過戶10萬股予上訴人，林鳳文即通知李登鉦，將洪榮利之子即訴外人洪裕翔名下之10萬股友鑫公司股票過戶予上訴人，另外20萬股股票因未得到上訴人指示，迄今仍未過戶予上訴人等情，有元富證券公司100年11月16日（100）元股代字第543號函所附股票轉讓過戶申請書、買賣證券交易稅繳款書等件（見原審卷三2至3頁）可查，且據證人洪榮利證稱：
當時友鑫公司股票尚未上市，股價大概在20元上下。是蔡肇保打電話給我說有人要買，我印象總共要1,000張股票上下，每股應該是在20元出頭，我覺得可以，所以才會用這個價格賣股票，1,000張是在我、我兒子洪裕翔、我小舅子三個人名下，我自己名下的股票應該有五、六百張，我兒子名下應該有一兩百張，我小舅子應該有三百多張，我們是共同去投資，但是處分股票都是我在處理，我兒子及我小舅子的股票也是都是我在處理，洪裕翔知道這件事，當初也是我錢贈與給洪裕翔，讓他買友鑫公司股票。當時要過戶的時候，我把印章寄給李登鉦，由他幫我們辦理過戶，他辦完過戶之後，再把印章寄還給我們。印章寄還給我之後，1,000張的股票過戶了多少，我沒有去注意，因為我已經拿到錢了，而且我名下的股票很多，不會去注意。價金應該是兩千萬元出頭，錢是由林鳳文匯給我的，匯款是一次匯或分次匯，我記不清楚了，但價金都已經支付等語（見原審卷四3至6頁），核與證人李登鉦證稱：我有幫被上訴人三人處理私人的事情．．大約於96年4月初，上訴人透過蔡肇保知道林鳳文向公司另一位股東洪榮利以每股21元買1,000張股票，上訴人跟蔡肇保說他也想買300張，願意以每股23元買，蔡肇保跟林鳳文講，因為有2元價差，林鳳文願意出脫。洪裕翔是洪榮利的兒子，股票一買來就放在他的名下。當時洪裕翔的股票還沒有過戶到林鳳文名下，所以洪裕翔的股票一次辦過戶給林鳳文及上訴人，900張股票給林鳳文、100張過戶給上訴人，林鳳文名下還有200張也是要給上訴人。之後股票買賣的過程都是我經手在辦理的，上訴人跟我要林鳳文的帳號，匯了690萬元進來，在5月多有過戶100張給上訴人．．剩下的200張上訴人說先不用過戶，等他通知時再過戶，後來是林鳳文問上訴人要不要拿回去，上訴人表示我錢都給你了，你緊張什麼，我們也不知道上訴人為何不想拿回去等語（見原審卷二53至55頁背面、卷三76至80頁）大致相符。又林鳳文復提出其向洪榮利購買其中732張股票、由證人李登鉦代理林鳳文於96年4月27日匯款15,325,884元予洪榮利之資料，此有匯款回條可憑（見原審卷四15頁），倘以每股21元計算，成交總價為15,372,000元，扣除千分之3之證券交易稅46,116元後，即為15,325,884元，此與林鳳文及證人李登鉦所述：林鳳文係以每股21元向洪榮利購買友鑫公司股票一節相吻合。是林鳳文抗辯其向證人洪榮利以每股21元購買友鑫公司股票約1,000張左右，上訴人獲悉後，透過蔡肇保向其以每股23元購買300張，其將100張股票即直接自洪榮利之子洪裕翔名下過戶予上訴人一節，應可採信。至於上訴人指稱林鳳文於原審陳述向洪榮利購買股票之款項係一次支付予洪榮利，並非分次支付，此與林鳳文所提出匯款資料不合云云（見本院卷133頁、原審卷四27頁背面），惟林鳳文投資股票之筆數眾多（交易明細資料見原審卷一63至128頁），究竟係一次或分次支付款項，若未有書面證據佐證時，實難強求林鳳文或其訴訟代理人之口頭陳述必需精準無誤，是其於原審委任之訴訟代理人所使用之陳述用語與其提出之書面匯款資料不同時，本院認為仍應以書面匯款資料為準，自不能以陳述略有不同，即認為林鳳文之上開抗辯，均非可採。
⑵上訴人雖質疑證人李登鉦與蔡肇保、蔡朝輝為舅甥關係，
其上開證詞不具真實性，並謂其係交由公司員工辦理股票過戶云云。惟查，洪裕翔確有於96年6月21日過戶友鑫公司股票100張予上訴人，此有元富證券公司100年11月16日元股代字第543號函所附股票轉讓過戶申請書、買賣證券交易稅繳款書等件（見原審卷三2至3頁）足稽。另比對將該股票轉讓過戶申請書、買賣證券交易稅繳款書上「洪裕翔、陳沐霖、友鑫科技」之字跡，與證人李登鉦於原審當庭書寫之「洪裕翔、陳沐霖、友鑫科技」之筆跡，二者之字跡，無論在特徵、筆順、轉折、勾勒方式及字跡全貌、神韻等等，均相符合（比對原審卷三3頁、84頁），而上開股票轉讓過戶申請書上上訴人所蓋之圓形印章，亦與上訴人所提供之上訴人股票印鑑章相符合（見原審卷二123頁），堪認上開股票轉讓過戶申請書、買賣證券交易稅繳款書確係證人李登鉦所登載。再則，證人即友鑫公司前辦理股務之員工薛沛妤係證稱：我之前在友鑫公司擔任股務，我有看過類似單據，卷三第3頁這上面的字跡不是我的字跡，是否我經手的，我不記得，我沒有印象上訴人有無請我辦理這次的過戶手續，我沒有到過元富證券，不記得有蓋洪裕翔的章等語（見原審卷四6至9頁），是依證人薛沛妤之證詞，根本不能證明其替上訴人辦理上開股票過戶情事，該名證人之證言，並無法為任何有利於上訴人之認定。是證人李登鉦既受上訴人及林鳳文、訴外人洪榮利所託，經手辦理上開股票過戶事項，其對該次交易過程及原委，應甚瞭解，尚不能以其與蔡肇保、蔡朝輝為舅甥關係，即否認其證詞之真實性，故其所為之上開證詞，足堪憑信⑶上訴人又主張友鑫公司自96年後營運每況愈下，發生鉅額
虧損，其不可能於明知虧損情況下，仍於96年4月以每股23元高價向林鳳文購買300張友鑫公司股票，且僅要求過戶其中100張，其餘200張遲未要求過戶，並不合理云云。
然友鑫公司（即更名後之綠星公司）於95年12月31日每股盈餘1.14元、96年6月30日每股盈餘0.47元、96年12月31日每股虧損1.10元、97年6月30日每股虧損2.71元、97年12月31日每股虧損3.53元、98年6月30日每股虧損4.07元，雖有綠星公司95年至98年之損益表查詢資料（見原審卷一232至233頁）可參。惟營利公司之每股盈餘未必能反映當時公司股票於證券市場上之交易價格，且依友鑫公司96年10月23日刊印之公開說明書所示，當時友鑫公司首次辦理股票公開發行，公司營運前景看好（公開說明書見原審卷三41至62頁），上訴人於96年間多次以成交單價每股13元至15元之價格買進友鑫公司股票，再以每股30元至35元買出，亦有綠星公司股東個人股份轉讓登記明細表可查（見原審卷一280至281頁），證人李登鉦復證稱：上訴人好像是因股權不夠，因上興櫃董事長及董事會有持股比例限制，一定要在某個比例以上，所以要向林鳳文買股票，但後來公司營運不好，所以就沒有上興櫃。當時沒有300張一起過戶，是因為董事長買賣股票要申報，比較麻煩，且上訴人想賺價差，200張部分先放在林鳳文名下，隨時等上訴人通知賣股票，因上訴人是想要等掛興櫃的時候再賣，這樣會賣比較高的價錢，加上上訴人是董事長，名下股票要賣，需要向金融管理委員會申報，比較麻煩，上訴人有和林鳳文講好，先放在林鳳文的名下等語（見原審卷三77頁及背面），亦非全然無據。是上訴人主張友鑫公司自96年後營運每況愈下，發生鉅額虧損，其不可能於明知公司虧損之情況下，仍以每股23元高價向林鳳文購買股票云云，洵不足採。
⑷上訴人復謂洪裕翔於96年6月21日過戶100張友鑫公司股票
予上訴人，係其向蔡肇保以每股24元購買之股票，其先將價金240萬元於96年5月17日匯至蔡肇保之妻即訴外人馬惠君之帳戶，並依蔡肇保指示，由洪裕翔處直接過戶股票，此100張股票與系爭690萬元無關云云，無非以上訴人於96年5月17日匯款240萬元予馬惠君之匯款單為證（見原審卷一282頁），惟為被上訴人所否認，且與證人洪榮利上開證詞謂其出賣股票所得款項係來自於林鳳文之匯款等語不符合，再參照證人李登鉦證稱：上訴人於96年5月間跟馬惠君買100張24元股票，亦未過戶，同樣等候上訴人之通知，上訴人亦透過蔡肇保向馬惠君買股票，詳細時間我不清楚．．原因亦係當時要上興櫃，想賺取價差等語（見原審卷二54頁背面、卷三79頁），足認上訴人當時除透過蔡肇保向林鳳文購買友鑫公司股票外，亦透過蔡肇保向馬惠君購買友鑫公司股票，並將240萬元之價金匯至馬惠君帳戶。又上訴人再主張該100張股票係透過蔡肇保仲介，以每股21元購買，蔡肇保每股賺仲介費3元，其乃匯款240萬元至馬惠君之帳戶云云（見本院卷137頁），然如蔡肇保僅賺取仲介費每股3元，為何上訴人不將仲介費30萬元及買賣價金210萬元區分，而分別匯入蔡肇保、馬惠君（或洪裕翔）之帳戶內，反而逕以一筆匯入馬惠君帳戶內，再自洪裕翔處受讓股票？上訴人之匯款情形並不能反應出其所陳述之交易模式，亦與一般常情不合。況且蔡肇保亦否認有賺取仲介費每股3元之情事，自難憑信。是上訴人主張洪裕翔名下過戶予上訴人之100張股票，係其匯款240萬元予馬惠君之另筆交易而與系爭690萬元無關云云，尚非可信。
⑸上訴人再謂證人李登鉦證述林鳳文向洪裕翔購買1,000張
股票，事後900張股票過戶予林鳳文，100張股票過戶予上訴人，此與林鳳文就綠星公司之持股紀錄不合，顯見證人李登鉦為虛偽陳述，不能作為對被上訴人有利之認定云云（見本院卷136頁），惟查，洪裕翔名下股票於96年6月21日移轉10萬股予上訴人；洪榮利名下股票於96年5月2日移轉732,000股予林鳳文，二者合計為832張股票（見本院卷60頁、61頁），此數目及交易日期核與洪、林所陳述交易之1,000張股票相距不遠，而洪、林二人買賣股票之交易模式並非全部股票均須逐一登記於己名下，再由自己名義登記予買受人，實係覓得買受人後，每股有1、2元之差價獲利即出賣股票，可逕自前手或前手所指定之親友帳戶內移轉股票予買受人，換言之，其交易過程不全然會呈現在洪榮利、林鳳文之持股紀錄中，此參佐證人洪榮利證述：其持有股票以自己、子洪裕翔及其小舅子名義登記，洪裕翔名下之股票全由洪榮利處理等情在卷（見原審卷四3頁背面）更臻明確。是不能以林鳳文之持股紀錄中，並無由洪裕翔出讓900張股票之紀錄，即認為證人李登鉦之證言不可採信，併予敘明。
⑹綜上，上訴人於96年4月19日匯至林鳳文帳戶之690萬元，
為上訴人向林鳳文購買友鑫公司股票之價金，是上訴人主張系爭690萬元欠缺給付目的云云，難予採信。
⒉蔡朝輝部分：
⑴被上訴人抗辯上訴人透過蔡肇保向蔡朝輝以每股20元購買
友鑫公司股票500張，先匯款1,000萬元至蔡朝輝帳戶，再由蔡朝輝等候其指示過戶，嗣上訴人於97年5月28日向蔡朝輝表示因週轉需200萬元，欲將原約定股票買賣數量改為40萬股，蔡朝輝即請李登鉦匯款200萬元予上訴人，上訴人後於97年10月30日指示蔡朝輝過戶20萬股至訴外人彭郁婷名下，剩餘20萬股股份，蔡朝輝迄未接獲上訴人之指示辦理過戶等情，業據證人李登鉦證稱：上訴人96年12月有以20元向蔡朝輝購買500張，當時他們在吸菸室談，我在場，手續都是由我在辦理。那時公司要辦理現金增資，因為我們公司轉型，現金增資時股票每股15元，上訴人想向蔡朝輝用每股20元價錢買500張，上訴人購買的是老股，蔡朝輝再去辦理現金增資，因當時在轉型，上訴人想要增加持股。談好後，上訴人向我要蔡朝輝的戶頭，戶頭給他，上訴人就匯錢進去，當時公司已公開發行，準備上興櫃，當時掛牌價錢是預計35到50元，上訴人說股票暫時不要過戶，等上市櫃後出脫，價差直接退給上訴人，後來有過戶200張股票給彭郁婷，是上訴人指定之名字，有給我彭郁婷之身分證影本，叫我去刻印章，過戶申請書與證券交易稅繳款書也都是我填寫的。還有退100張的股款給上訴人，因當時上訴人說欠錢繳稅，看可不可以退款給他繳稅，退200萬元的錢給上訴人，上訴人的帳戶資料是上訴人傳真給我的。剩下200張股票還沒有過戶，也是等候上訴人通知等語（見原審卷二53至56頁、卷三76至80頁），核與被上訴人之抗辯相符，且友鑫公司當時因營運狀況良好、前景樂觀，預計於96年11月9日辦理首次股票公開發行，亦有友鑫公司公開說明書為憑（見原審卷三41至62頁）；又蔡朝輝係於97年5月28日匯款200萬元予上訴人，上訴人隨後於97年6月13日繳納綜合所得稅1,672,112元，亦有上訴人於新竹國際商業銀行竹東分行000000000000號帳戶存摺影本附卷可參（見原審卷一12頁背面）。是蔡朝輝辯稱上訴人所匯之1,000萬元係向其購買友鑫公司股票500張，事後改為購買400張，其始退還100張之買賣價金200萬元予上訴人一節，核屬有據。
⑵上訴人再主張蔡朝輝匯款200萬元，係蔡肇保用以先清償
部分借款，及蔡朝輝過戶200張股票予訴外人彭郁婷，則係為避免上訴人向蔡肇保催還前揭借款云云。惟上訴人無法證明其與蔡肇保間有借貸關係存在，業如前述，自難認定蔡朝輝上開200萬元之匯款及過戶200張友鑫公司股票予訴外人彭郁婷等情，係與上訴人與蔡肇保間之借貸關係有關。
⑶上訴人復主張如果其已於96年4月以每股23元向林鳳文購
買之300張友鑫公司股票，其中尚有200張未過戶，再於96年12月向蔡朝輝以每股20元購買500張（後改為購買400張）股票，並僅過戶其中之200張至訴外人彭郁婷名下，顯不合理，且該次股票轉讓之其每股成交價為10元，亦與蔡朝輝辯稱每股以20元出賣予上訴人之情形不符云云。惟上訴人係為增加股權及賺取價差，已如前述，縱其向林鳳文購買之友鑫公司股票尚未完全過戶，即再向蔡朝輝另以每股20元購買，亦難認與常情有違背。況蔡朝輝於97年10月30日過戶友鑫公司股票200張予訴外人彭郁婷，每股成交單價為10元，有證券交易稅一般代徵稅額繳款書及元富證券股份有限公司100年11月16日（100）元股代字第543號函（見原審卷一14頁、15頁、卷三2頁）可稽，該次交易之每股成交單價為10元，與被上訴人所辯每股20元雖有不符，然據證人李登鉦證稱：第一次洪裕翔過戶給上訴人的時候，那時公司的狀況比較好，公司的股價為20元到35元之間，上訴人自己賣也有賣過每股35元，第二次過戶給彭郁婷的時候，股價大約只有10元，成交價格寫10元，可以繳比較少證券交易稅，加上當時股票下跌，過戶時，股票的價值大約也是每股10元等語（見原審卷三78頁背面），顯見上訴人於96年12月時與蔡朝輝約定之每股20元價格，惟至97年10月30日蔡朝輝過戶友鑫公司股票200張予訴外人彭郁婷時，因友鑫公司當時股價已下跌至每股10元，故登記成交價格10元可節稅，即其前後價格不同，係因股價下跌所致，而非蔡朝輝之抗辯與事實不符合。是上訴人此之主張，亦非可取。
⑷上訴人主張其以每股35元出賣友鑫公司股票均係在96年5
月前，事後上訴人可以現金增資方式，以15元認股，無需在96年12月間以20元高價向蔡朝輝購買友鑫公司股票云云（見本院卷139頁），惟查友鑫公司原本預定於96年11月間股票公開發行，有該公司之公開說明書可參（見原審卷三48頁），一旦股票經核准公開發行，其股價有可能會上揚，上訴人期待友鑫公司公開發行股票後，股價上揚可獲利，而願意在辦理公開發行股票之那一段時間（即96年12月）以20元向蔡朝輝購買股票，並非不可能，且以現金增資取得股票再脫手獲利，或自他人處購入股票脫手獲利，純係投資者之選擇，尤其上訴人時任友鑫公司之董事長，以現金增資取得股票再脫手獲利，需要申報董監持股轉讓，手續上確實較不便利，是上訴人向蔡朝輝購入股票，待覓得買主後，直接由蔡朝輝移轉登記予買受人，難認有何違反常理之處。且觀之上訴人購買友鑫公司股票之紀錄，除於96年6月21日自洪裕翔處受讓100張股票（每股21元）外，於同年11月19日自訴外人鍾美玲處受讓3,300股（每股13元），於96年12月28日自訴外人玉櫻投資有限公司處受讓100張股票（每股11.5元，見原審卷一281頁），顯見上訴人一直至96年12月底均持續購入友鑫公司之股票，故並非如其所言以現金增資取得股票即可。至於購買股票價金之高低係取決於買賣雙方之合意及日後有無獲利可能性之考量，自難以上訴人向他人以11.5元或13元購買，即推論其不可能以20元價格向蔡朝輝購買。是上訴人主張其無可能於96年12月間以20元價格向蔡朝輝購買股票云云，尚非可取。
⑸綜上，上訴人於96年12月5日匯款1,000萬元至蔡朝輝帳戶
，係上訴人向蔡朝輝以每股20元購買500張友鑫公司股票之對價，其後雙方合意改為購買400張，蔡朝輝退還100張之價金200萬元，且依上訴人之要求於97年10月30日過戶其中200張股票予上訴人指定之訴外人彭郁婷，是蔡朝輝受領上訴人之匯款800萬元（1,000萬元扣除200萬元），並非欠缺給付目的。
⒊從而，上訴人依不當得利之法律關係，備位請求林鳳文返還690萬元本息、蔡朝輝返還800萬元本息，均於法無據。
六、綜上所述，上訴人之先位聲明依借款返還請求權請求蔡肇保應給付其1,490萬元本息；及其備位聲明依不當得利返還請求權，請求林鳳文應給付其690萬元本息、蔡朝輝應給付其800萬元本息，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失依附。原審就先位及備位聲明，均為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴人之上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 3 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 黃書苑法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 3 日
書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。