臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第793號上訴人即變更之訴被告 財團法人台北縣私立真光教養院（清算中）法定代理人 張 昭法定代理人 胡繼軒上 一 人訴訟代理人 田振慶律師
翁健祥律師上 一 人複 代理人 許淑惠律師
羅湘蓉律師法定代理人 胡峻源上 一 人訴訟代理人 宋重和律師
邱煒翔律師法定代理人 胡嘉真上 一 人訴訟代理人 吳宜財律師法定代理人 諸德華
朱遵章仇鼎財陳肇群馮道中容永峰丘宏恩艾水苗杜慧芬被上訴人即變更之訴原告 洪圓建設股份有限公司法定代理人 洪村騫訴訟代理人 黃永琛律師複 代理人 馮韋凱律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國101年9月24日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第274號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之變更，本院於105年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴被告應於變更之訴原告給付新臺幣壹仟玖佰伍拾貳萬肆仟捌佰肆拾元之同時，將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地應有部分一萬分之一０五二，移轉登記為變更之訴原告所有。
變更之訴訴訟費用，由變更之訴被告負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：㈠按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅
者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受訴訟以前當然停止」、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」、「當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟」，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第178條定有明文。次按「法人解散之登記，由清算人聲請之。為前項聲請者，應附具清算人資格及解散事由之證明文件。已成立之法人，經主管機關撤銷許可者，準用前二項規定」、「法人依本法規定撤銷或註銷其設立登記者，其清算程序，除本法別有規定外，準用民法關於法人清算之登記」，非訟事件法第88、89條亦分別定有明文。又按「財團法人董事會依捐助章程決議解散、經本部撤銷、廢止許可或經該管法院宣告解散者，應即依民法及非訟事件法等相關規定辦理解散及清算終結登記」，內政部審查內政業務財團法人設立許可及監督要點第17點定有明文。再其次，公司法第322條規定「公司（指股份有限公司）之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限」；此一規定並依民法第37與41條準用於法人清算程序。綜合上開規定，財團法人經主管機關廢止，且捐助章程並未指定清算人，董事亦未選任清算人者，即應以全體董事為清算人並承受訴訟。經查：
⑴在一審程序進行中，上訴人遭新北市政府以民國（下同）
101年8月16日北府社障字第0000000000號函廢止設立許可，上訴人提起訴願，嗣遭內政部0000000000號訴願決定書駁回訴願（見本院卷㈠第161-162頁新北市政府101年9月7日北府社障字第0000000000號函、第190至194頁訴願決定書）。上訴人提起行政訴訟，經臺北高等行政法院102年訴字964號判決駁回其訴；上訴人提起上訴，業經最高行政法院於105年4月8日105年度裁字第490號裁定駁回上訴確定（見本院卷㈥第97-100頁裁定書）。上訴人真光教養院既經廢止，應由清算人依首開規定承受訴訟。
⑵次查，真光教養院捐助章程並未指定清算人（見本院卷㈡
第68頁捐助章程），董事亦未選任清算人，依法應由全體董事為其清算人並承受訴訟。茲因上訴人第十屆董事董事共計15人，董事長牟○○已於97年3月2日死亡，董事胡力生亦於104年5月26日死亡（見本院卷㈤第175、171頁戶籍資料）；經本院102年8月13日、104年10月19日裁定，命令董事張昭、胡繼軒、胡竣源、胡嘉真、諸德華、朱遵章、仇鼎財、陳肇群、馮道中、容永峰、丘宏恩、艾水苗與杜慧芬等13人承受訴訟（見本院卷㈠第197-198頁、卷㈤第178-180頁裁定書。以及本院卷㈠第244頁、卷㈤第209-210頁之最高法院裁定）。故上訴人已由張昭等13人承受訴訟，先予說明。
㈡按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下
列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者」，民事訴訟法第255條第1項第2、4款定有明文，並依同法第446條第1項適用於第二審程序。經查：
⑴被上訴人於原審訴請：「上訴人應給付被上訴人新臺幣（
下同）2837萬4043元，及自101年7月16日變更聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息」。原審為被上訴人全部勝訴判決，並以101年7月18日為利息起算日。上訴人就敗訴部分均提起上訴。
⑵嗣被上訴人105年4月15日辯論意旨狀提出變更聲明：「上
訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）應有部分1052/10000，移轉登記為被上訴人所有」（見本院卷㈥第2頁）。上訴人則反對變更之訴（見同上卷第36頁背面與143頁背面筆錄）。由於被上訴人在原審99年5月17日聲明亦為請求移轉系爭土地持分（見原審卷㈠第209-210頁書狀），因系爭土地遭到查封，被上訴人始在101年7月16日具狀向原審變更為請求給付金錢（見原審卷㈡第270頁變更狀、第94頁土地謄本）。於第二審程序中，系爭土地查封登記業經塗銷（見本院卷㈥第32頁土地謄本），則被上訴人因情事變更而變更聲明，並變更訴訟標的為買賣與債權讓與法則（見本院卷㈥第10頁）；合於前開規定，本院應准許被上訴人所為訴之變更。再者，原訴因變更而撤回，本院應專就變更後聲明為裁判（最高法院29年上字第1771號判例意旨參照），併此說明。
㈢再按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之
一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法447條第1項第3、6款定有明文。上訴人於本院102年2月25日準備程序，提出損害賠償債權5821萬2110元之抵銷抗辯（見本院卷㈠第83頁筆錄），遭被上訴人反對（見同頁背面）。
經查，上訴人係補充原審防禦方法，如不許其提出，將顯失公平；依前開規定，應准許其提出新防禦方法。
二、被上訴人（即變更之訴原告）聲明求為判決：
㈠變更聲明：上訴人應將系爭土地應有部分1052/10000，移轉登記為被上訴人所有。
㈡第二審訴訟費用（含變更之訴）由上訴人負擔。
上訴人（即變更之訴被告）聲明求為判決：
㈠變更之訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張：92年5月28日，兩造簽訂合建契約書（下稱92年合建契約），約定由上訴人提供坐落臺北縣○○市○○段000、000、000、000、000地號等5筆土地，由伊負責出資興建「○○○○」住宅大樓，並將上開土地合併為建屋基地。主建物法定容積總面積60%由伊取得，其餘40%由上訴人取得，關於容積轉移獎勵均由伊取得；基地則按房屋面積比例而分配。迨93年12月20日，兩造訂立補充協議（下稱93年補充協議），約定由伊分得基地73.33%，上訴人分得26.67%。
94年3月10日，上訴人將建案中10戶房屋、16個車位、基地應有部分8.1%出售伊，95年3月21日再將3戶房屋、3個車位、基地應有部分2.42%出售予訴外人張○○；三方遂在96年12月4日簽訂「○○○○合建案協議書」（下稱96年三方協議），結算買賣等權利義務。依96年三方協議，上訴人應先行完成產權過戶手續，伊與張○○始須支付價金尾款638萬7227元、1000萬元；上訴人竟要求伊先行付款，並無依據。
於一審程序中，張○○將前述債權移轉予伊；合計上訴人應移轉基地10.52%予伊（計算式：8.1% +2.42%=10.52%）。但是，前述5筆基地整合為新北市○○區○○段○○○○號土地（即系爭土地）以後，上訴人僅依照93年補充協議移轉應有部分73.33％予伊，關於買賣契約之10.52%，則迄未移轉予伊。上訴人空言否認96年三方協議之效力，並主張伊應賠償5821萬2110元，均非可採；何況，上訴人所稱損害賠償債權係金錢性質，不符合抵銷要件。縱使96年三方協議已失效，由於伊對上訴人債權達6839萬2960元，亦得與上訴人金錢債權為抵銷。爰依買賣與債權讓與法則，訴請上訴人應將系爭土地應有部分10.52%移轉登記為被上訴人所有等語（被上訴人原審聲明及原審判決均見第一段理由第㈡小段。上訴人就敗訴部分提起上訴，經被上訴人為訴之變更）。
四、上訴人則以：㈠法定代理人胡峻源與胡繼軒辯稱：依據92年合建契約，上訴
人可分得系爭土地持分40%，但是93年補充協議將房屋容積獎勵分配予被上訴人，導致伊獲得建物總面積不變，但是建物與基地比例遭稀釋為26.67%，差額達13.33%，顯非合法。
再者，93年補充協議也未要求伊無償移轉系爭土地13.33%。
其次，依據上訴人捐助章程第14條，不動產移轉產權必須獲得董事會三分之二同意，始屬有效；但是96年三方協議違反上開條款，且上訴人印文不清楚，自屬無效。關於96年三方協議所附「96年11月17日之真光教養院第十屆董事第十一次會議（下稱系爭第十一次董事會議）」之會議紀錄；可知會議並董事長牟○○所召集，而是由董事胡力生召開，足徵其召集程序不合法。再者，關於被上訴人提供1000萬元回饋金做為系爭土地13.33%之對價，董事會從未進行相關討論，故前開會議紀錄記載通過此一議案，顯屬不實。再其次，早在96年11月7日董事會議召開前，被上訴人即登記取得系爭土地持分13. 33%、10戶房屋與16車位之產權，即與96年三方協議第4條所載移轉產權手續、時間不符。被上訴人擅自過戶系爭土地持分13.33%，應按市價賠償5821萬2110元，伊得抵銷之。
㈡法定代理人胡嘉真辯稱；胡嘉真與胡力生（歿）並未偽造系
爭第十一次董事會議決議紀錄，亦未盜蓋或盜用上訴人印文。由於伊並未按照96年三方協議過戶系爭土地持分，依據協議第4條第8項，協議書業已作廢，雙方權利義務應回復92年合建契約與93年補充協議。再其次，被上訴人至少積欠買賣價金，伊得拒絕移轉系爭土地產權，抵銷被上訴人金錢債權等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執事實：（見本院卷㈠第34頁筆錄、第62-63頁爭點整理狀、卷㈣第30-31頁筆錄、第163頁背面筆錄、第231頁筆錄、卷㈥第39頁辯論意旨狀）㈠92年5月28日，兩造簽訂92年合建契約，由上訴人提供其所
有之臺北縣○○市○○段000、000、000、000、000地號等5筆土地，由被上訴人提供營建資金，雙方合作興建「○○○○」住宅大樓。迨93年12月20日，兩造簽訂93年補充協議（見本院卷㈣第80-91頁契約書、原審卷㈠第14-18頁協議書）㈡上訴人分得合建後房屋34戶、車位33個。嗣在94年3月10日
，上訴人將其中10戶房屋、車位16個、系爭土地應有部分8.1%售予被上訴人。95年3月21日，上訴人再將3戶房地、3個車位、基地應有部分2.42%出售張○○（被上訴人法定代理人己○○之配偶）。上訴人尚餘21戶房屋、車位14個、系爭土地應有部分16.15%。（見原審卷㈠53-118頁買賣契約書、第121-141頁買賣契約書）㈢前述94年3月10日上訴人與被上訴人間買賣契約，總價為779
1萬7800元。前述95年3月21日上訴人與張○○間買賣契約，總價為1774萬元。（見原審卷㈠53-118頁買賣契約書、第121-141頁買賣契約書）㈣上訴人所提供臺北縣○○市○○段第000、000、000、000、
000地號等5筆土地，經被上訴人合併為系爭土地（當時地號為臺北縣○○市○○段第000號，現在新北市○○區○○段第000號），上訴人已將該地應有部分73.33%移轉登記至被上訴人名下。（兩造對於移轉過程仍有爭執）㈤上訴人名下系爭土地應有部分為26.67%，曾遭法務部行政執
行署查封，現已啟封。（見原審卷㈡第94頁土地謄本、本院卷㈥第32頁土地謄本）㈥上訴人第十屆董事長牟○○（歿）與董事胡力生（歿）係夫
妻，董事胡峻源、胡繼軒、胡嘉真為其子女。（見本院卷㈥第124頁、第131頁影印筆錄、第135頁背面影印筆錄）
六、本件訴訟當事人是否適格？㈠按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，
得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號判決意旨參照）。
㈡經查，上訴人於原審援引公寓大廈管理條例第4條第2項規定
，辯稱專有部分不得與基地所有權分離而為移轉，被上訴人並非建物所有權人，竟起訴請求伊移轉基地應有部分，顯然欠缺當事人適格云云（見原審卷㈠第235頁）。惟查，被上訴人係依買賣等法則為請求依據（見本院卷㈥10、16、17頁）；被上訴人既主張其為買賣關係權利主體，揆諸前揭說明，無論其主張有無理由，均為本件訴訟適格之當事人（於本院103年12月24日準備程序，上訴人陳稱其真意係指被上訴人請求不可採信，見本院卷㈣第121頁筆錄）
七、被上訴人主張兩造先後簽訂92年合建契約、93年補充協議，由上訴人提供土地，伊負責整併為系爭土地並興建房屋，伊可分得建物與基地73.33%，上訴人分得26.67%；上訴人已依約將前述基地應有部分73.33%移轉至伊名下。事後，上訴人將13戶房屋、19個車位、系爭土地應有部分10.52%出售（包含張○○所承買房地），兩造與張○○在96年12月4日簽立96年三方協議以結算權利義務。99年2月1日，張○○將前開債權讓與伊，故前述不動產應移轉予伊；但是上訴人迄未移轉基地產權，爰依買賣與債權讓與法則，訴請上訴人應移轉系爭土地應有部分10.52%予伊等語。為上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠依據92年合建契約與93年補充協議，被上訴人可分得合建基地（即系爭土地）比例為何？㈡依據買賣與債權讓與法則，被上訴人可請求移轉系爭土地
10.52%？㈢上訴人所為同時履行與抵銷抗辯，是否可採？
八、依據92年合建契約與93年補充協議，被上訴人可分得合建基地（即系爭土地）比例為何？㈠按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句」，民法第98條定有明文。次按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例意旨參照）；又按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院98年度台上字第1925號判決意旨參照）。
㈡經查，兩造於92年5月28日簽訂92年合建契約，由上訴人提
供其所有臺北縣○○市○○段000、000、000、000、000地號等5筆土地，被上訴人提供營建資金，雙方合作興建「○○○○」住宅大樓（見不爭執事項㈠）。關於土地及建物之分配標準，兩造於第2條約定：「㈠建物分配方式-以房地價值方式分配，甲方（指上訴人）分得甲方提供合建土地可建法定容積總面積百分之四十，乙方（指被上訴人）分得百分之六十。甲、乙雙方分得面積係包括：主建物、附屬建物及全部公共設施面積」、「㈡容積移轉獎勵部分：甲方無條件同意乙方提供將自有土地之容積移轉獎勵全部歸乙方所有。但須以政府法定容許轉移面積為準。因容積移轉所需捐贈臺北縣政府之公共設施保留地暨相關費用全由乙方負責，甲方無須支付任何移轉之費用且與甲方公共設施保留地（兒童遊戲場土地）無關，也不可影響甲方所分得法定容積百分之40之建坪容積坪數。乙方因容積移轉而增加之興建面積全部歸乙方所有，甲方絕無異議」、「㈣土地分配方式：甲、乙雙方各自分得主建物面積主建物總面積＝土地面積」（見原審卷㈠第12頁契約書）。綜合上述條款內容，屬於法定容積主建物，由被上訴人分得總面積60%、上訴人分得40%，至於容積移轉獎勵建物則由被上訴人悉數分得。是以被上訴人可分得建物面積為「法定容積總面積60%、容積移轉獎勵面積100%」，上訴人僅可分得「法定容積總面積40%」。故被上訴人分得建物比例為「（法定容積總面積60% +容積移轉獎勵面積100%）／（法定容積總面積100% +容積移轉獎勵面積100%）」，上訴人分得比例僅為「（法定容積總面積40%）／（法定容積總面積100 % +容積移轉獎勵面積100%）」，可知被上訴人分得建物比例為60%以上，上訴人不逾40%。另一方面，92年合建契約第2條第4款約定基地持分係按同一標準而分配，是以被上訴人分得基地比例顯為60%以上（俟容積移轉獎勵面積確定後，始能確定實際分配比例），上訴人則不逾40%。
㈢迨93年12月20日，兩造復簽訂93年補充協議（見不爭執事項
㈠），前言記載：「甲乙雙方…簽定台北縣○○段000、000、000、000、000等五筆地號之合建契約，今甲乙雙方欲對合建契約書內容修正及補強，致另行簽定本協議書，以利雙方合作內容更明確及依循…」（見原審卷㈠第15頁協議書），可知93年補充協議係補充92年合建契約而簽定。93年補充協議第1條約定：「甲方（指上訴人）按合建契約書第二條第一款及第三款所列建物面積及停車位分配辦法，甲方可分得建物面積（含公共設施）約壹仟參佰零陸點壹貳坪，約佔本興建案建物總面積百分之貳拾陸點陸柒…乙方（指被上訴人）可分得建物面積（含公共設施）約參仟伍佰玖拾壹點貳參坪，約占本興建案建物總面積百分柒拾參點參參。…另本合建案土地產權持分甲方分配百分之貳陸點陸柒（約貳佰壹拾柒點零玖坪）。乙方持分分配百分之柒拾參點參參（約伍佰玖拾陸點玖壹坪）。上開分配方式經雙方審核並確認無誤…」（見原審卷㈠第15頁協議書）。第9條亦約定：「甲方應按本協議書第三條所示辦理土地移轉於乙方名下（甲方同意本協議書簽定完成應同時辦理本約土地過戶書類用印並依本協議書之內容依序辦理移轉本約土地產權百分之六十持分比例予乙方…。俟本建案結構體完成時，甲方再依本協議書第一條所示再移轉本約土地產權百分之十三點三三持分面積比例予乙方。合計甲方應移轉百分之七十三點三三之土地持分產權面積予乙方）…」（見同上卷第17頁）。綜合前開條款，可知兩造於93年12月20日彙算建物之法定容積總面積及容積移轉獎勵面積以後，確認被上訴人可分得建物總面積73.33%、上訴人為26.67%，基地亦按同一比例分配於兩造。是以，被上訴人於94年1月28日登記取得系爭土地應有部分60%（見本院卷㈣第15-21頁異動手冊、異動索引）。嗣於96年12月5日再登記取得該地應有部分13.33%（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續字第225號案卷第73頁土地所有權移轉契約書影本，即本院卷㈥第152、153頁），合計為73.
33 %，合於92年合建契約與93年補充協議。㈣上訴人雖然抗辯92年合建契約係被上訴人所提供，係其預定
用於同類契約之定型化契約，第2條第2項係使伊拋棄權利或限制其行使權利，致伊受有數千萬元之重大損害，顯失公平，為無效條款云云（見原審卷㈢第31頁）。惟查，兩造簽定92年合建契約時，已表明上訴人提供基地，被上訴人提供資金，合作興建「○○○○」住宅大樓。嗣在合建契約第2條第1款約定法定容積由兩造以60%、40%比例分配，第2條第2款約定由被上訴人取得全部容積移轉獎勵面積之利益；惟被上訴人尚應負擔關於容積移轉獎勵面積之捐贈公共設施保留地暨相關費用，是以被上訴人必須負擔一定成本與風險，始能取得容積移轉獎勵之利益。則兩造考慮各種成本、利益與風險後，始同意92年合建契約第2條第2款內容，尚合於契約自由原則。則上訴人空言前述條款顯失公平云云，尚無足採。
㈤上訴人又辯稱92年8月31日第九屆第七次董事會僅決議將系
爭土地60%移轉登記予被上訴人，臺北縣據以核備移轉系爭土地60%。至於系爭土地應有部分13.33%，董事會並未決議無償移轉，故被上訴人取得系爭土地13.33%，即屬違法云云（見本院卷㈥第46-48頁）。惟查：
⑴按公司授權董事長執行公司之業務、董事長對外所為之特定
交易行為有無經董事會決議及其決議有無瑕疵等，均非交易相對人從外觀即可得知；而公司內部就董事會與董事長職權範圍之劃分，對於交易對象而言，與公司對於董事長代表權之限制無異，為保障交易之安全，宜參酌公司法第57條、第58條之規定，認董事長代表公司所為之交易行為，於交易相對人為善意時，公司不得僅因未經董事會決議或其決議有瑕疵，即否認其效力（最高法院102年度台上字第2511號判決意旨參照，同院97年度台上字第2262號判決採相同見解）。
⑵其次，財團法人私立真光教養院捐助章程第14條固然記載：
「本法人管有之財產，即為院產，除為院支付外，不得移作他用，如屬不動產，得經過三分之二董事會議同意，呈主管機關核備方得為物權移動或設定，本法人財產得設資金保管委員會」（見本院卷㈡第68頁）。且兩造於92年合建契約第11條第㈢款約定：「甲方係財團法人，其欲處理資產須向臺北縣政府備查核可。現經甲乙雙方同意於簽訂本契約日起，甲方應於董事會決議通過後，甲、乙雙方須於240天內完成備查及核准完成，本契約始得繼續履行…」（見本院卷㈣第89頁契約書）。依據上開條款，上訴人提出董事會決議文件後，經臺北縣政府備查，兩造即應按92年合建契約履行；至於董事會決議過程，純係上訴人內部作業程序，第三人難以知悉。
⑶嗣92年8月31日上訴人第九屆第七次董事會決議：「企劃主
任胡峻源報告：㈡⒉本院自有財源籌措運用辦法：①…委託洪圓建設股份有限公司合作興建房屋，其合作比例民間企業60%，本院分得40%房屋…」「決議：全體董事決議通過」等語，嗣經臺北縣政府93年6月15日北府社障字第0000000000函核備（見本院卷㈣第106-107頁會議紀錄、第108-109頁公函）。由於92年合建契約甫在92年5月28日簽訂，上訴人在92年8月21日召開董事會開會時，容積移轉獎勵是否獲得核准、獎勵面積為何，均屬未定，故該次董事會決議移轉基地持分60%，尚符合前述契約與捐助章程。迨93年12月20日，兩造簽立93年補充協議，確認被上訴人分配基地為73.33%，此際，上訴人即應補足系爭土地持分13.33%予被上訴人。嗣被上訴人於96年10月1日向臺北縣陳情，請其催促上訴人再移轉系爭土地13.33%；臺北縣政府以96年10月8日北社障字第0000000000號函轉知上訴人（見本院卷㈠第100頁公文）。上訴人旋在96年12月5日將系爭土地13.33%移轉登記至被上訴人名下（見第㈢小段理由），即與93年補充協議相符。
至於上訴人董事會針對系爭土地持分13.33%之決議過程，實非被上訴人所能知悉；則上訴人空言董事會並未同意無償移轉系爭土地13.33%，此部分產權移轉係違法云云，尚無可採。上訴人另稱被上訴人在96年12月4日簽訂96年三方協議以前，擅自將應有部分13.33%、13戶房屋、19個車位過戶云云（見本院卷㈥第45-46頁、卷㈡138頁書狀及第162、163頁表格）。由於系爭土地13.33%係按照93年補充協議所過戶，已如前述，且96年三方協議所涉基地持分僅10.52%（見後述第九段理由），故上訴人此部分辯詞，顯係將93年補充協議、96年三方協議混淆，殊無可取。
㈥綜上，依據兩造在92年5月28日簽訂之92年合建契約、93年
12月20日簽訂之93年補充協議，被上訴人可分得合建基地（即系爭土地）應有部分73.33%。被上訴人先於94年1月28日登記取得系爭土地應有部分60%，96年12月5日再登記取得該地應有部分13.33%，合計為73.33%，自屬有據。
九、依據買賣法則與債權讓與法則，被上訴人可請求移轉系爭土地10.52%？㈠經查，上訴人分得合建後房屋34戶、車位33個。嗣在94年3
月10日，上訴人將其中10戶房屋、車位16個、系爭土地應有部分8.1%售予被上訴人。95年3月21日，上訴人再將3戶房地、3個車位、基地應有部分2.42 %出售張○○。此為兩造所不爭（見不爭執事項㈡）。再者，張○○於99年2月1日將前述買賣契約債權移轉予被上訴人，亦有債權讓與協議書可證（見原審卷㈠215頁）；被上訴人遂在99年5月17日庭期承當張○○此部分訴訟，上訴人已同意其承當訴訟（見原審卷㈠第208頁筆錄）。故被上訴人得行使前開2份買賣契約買受人權利，合計得請求上訴人移轉系爭土地應有部分10.52%（8.1%+2.42%=10.52%。房屋與車位並非登記於上訴人名下，茲不贅述）。
㈡其次，被上訴人主張在債權讓與以前，伊、上訴人、張○○
在96年12月4日結算合建、借貸及買賣關係，遂簽立93年補充協議，此有協議書可證（見原審卷㈠第216-233頁）。協議書第1條約定：「甲方（指上訴人）於簽訂本協議書時備齊所有過戶文件（附件一）並用印交付甲、乙方（指被上訴人）共同指定之代書陳○○與陳○○，以供辦理過戶手續並配合完成產權登記。乙方應於產權登記完成日起七日內依原承諾給付甲方回饋金新臺幣（下同）1000萬元，乙方拋棄向甲方購買10戶、16車位之利息補貼款金額1,527,8000元（如附件二）之權利。…」（見同上卷第216頁）。第3條約定「
甲、乙、丙（指張○○）三方就合建結算確認明細表（如附件三）上所示細項金額確認無誤，三方並依明細表給付」（見同頁）。應認兩造與張○○在96年12月4日，針對合建、借款及買賣關係綜合結算債權債務，始簽立該件協議（結算情形見原審卷㈠第231-233頁明細）。上訴人法定代理人胡峻源與胡繼軒固然表示該件協議書上「牟○○」印文係胡嘉真所蓋用，「財團法人台北縣私立真光教養院」印文不清楚云云（見本院卷㈣第31頁、第163頁背面）。但是，胡峻源與胡繼軒迄未提出「財團法人台北縣私立真光教養院」印鑑以供核對，也未證明「牟○○」印章係胡嘉真擅自蓋用；僅表示上訴人曾在97年聲請變更印鑑，但是尚未送交法院核備（見本院卷㈤第78-80頁），已難採信此部分辯詞。何況，肉眼比對93年補充協議、92年合建契約與93年補充協議，關於「財團法人台北縣私立真光教養院」印文並無出入（見原審卷㈠第218、13、18頁），應認96年三方協議關於上訴人印文為真正，堪認上訴人董事長牟○○同意96年三方協議內容，遂用印於上，前述96年三方協議為真正。
㈢惟查，協議書第1條另約定：「…甲、乙、丙（指張○○）
三方有一方違約時，依照原合約執行，所衍生之刑事、民事責任，概由違約之一方自行負責…」（見原審卷㈠第216頁）。第4條第8項亦約定「⑻若甲、乙、丙三方未依本條各項內容辦理，則本協議書作廢…」（見同上卷第217頁）。綜合上開條款，任何一方違約時，93年補充協議當然失效，當事人毋庸另為催告或解除之意思表示，即回復原有買賣關係。再者，協議書第1條約定：「甲方（指上訴人）於簽訂本協議書時備齊所有過戶文件（附件一）並用印交付甲、乙（指被上訴人）共同指定之代書陳○○與陳○○，以供辦理過戶手續並配合完成產權登記」（見原審卷㈠第216頁），第4條第1項亦約定：「⑴甲方於1週內完成所有房屋土地過戶文件，並用印完成後交付乙方指定代書，並配合完成產權移轉（包括丙方向甲方購買部分）」（見同上卷第217頁）。是以上訴人至遲應在簽訂96年三方協議之一週內交付房屋土地過戶文件並用印。由於前述持分10.52%迄未移轉予被上訴人；則上訴人辯稱伊未履約導致96年三方協議失效（見本院卷㈥第53頁），即屬可採。被上訴人主張96年三方協議仍然有效，不至於受到對方違約而失效云云（見同上卷第29-31頁），顯與前述條款不符，故為本院所不採。是以兩造與張○○均無從再請求對方履行96年三方協議內容（例如第1條所載回饋金1000萬元），僅得依據94年3月10日與95年3月21日買賣契約行使權利，亦即被上訴人得請求上訴人移轉系爭土地應有部分10.52%，上訴人得請求被上訴人支付價金，先予說明。
十、上訴人所為同時履行與抵銷抗辯，是否可採？㈠按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限」、「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限」，民法第264條第1項、第334條第1項分別定有明文。
㈡經查，94年3月10日，上訴人將10戶房屋、車位16個、系爭
土地應有部分8.1%售予被上訴人，總價為7791萬7800元；95年3月21日，上訴人再將3戶房地、3個車位、基地應有部分
2.42 %出售張○○，此部分總價金為1774萬元（見不爭執事項㈡㈢）。被上訴人受讓張○○債權後，上訴人對其價金債權合計9565萬7800元（77,917,800+17,740,000=95,657,800）。
㈢依據96年12月4日會算資料，張○○已付價金774萬元（見原
審卷㈠第231頁明細），應認此部分價金債務已清償。其次，被上訴人主張上訴人積欠合建保證金1600萬元、借款3000萬元及代墊暫付款2239萬2960元，合計6839萬2960元，得與上訴人價金債權抵銷云云（見本院卷㈥第31頁，明細表見本院卷㈣第50、61、66頁。16,000,000+30,000,000+22,392,960＝68,392,960）。被上訴人所舉支票等單據，核與前開明細相符（見本院卷㈣第51-60、62-65、67-74頁），應認被上訴人確有6839萬2960元債權，與上訴人價金債權抵銷後，上訴人價金債權尚餘1952萬4840元（95,657,800-7,740,000-68,392,960=19,524,840）。則上訴人就此部分價金為同時履行抗辯，亦屬可採。
㈣至於原判決第三段不爭執事項記載「㈥原告向被告購買10戶
房屋、16個車位總價為7791萬7800元，原告已給付6153萬573元，尚欠被告尾款1638萬7227元」（見原判決第9頁）；由於前開金額係按照96年三方協議所計算（見原審卷㈡第79頁筆錄背面），嗣因96年三方協議已失效，故原判決不爭執事項第㈥小段所載「原告已給付6153萬573元，尚欠被告尾款1638萬7227元」，亦無適用餘地。再其次，被上訴人依據買賣法則，請求移轉系爭土地應有部分10.52%，尚不涉及93年補充協議所載容積移轉獎勵面積之基地持分13.33%（見第八段理由）；則上訴人竟謂被上訴人違法過戶13.33%，應按市價賠償5821萬2110元，並得抵銷被上訴人請求云云（見本院卷㈥第46-48頁），實屬誤解，不足採信。
㈤又按「土地增值稅之納稅義務人如左：一、土地為有償移轉
者，為原所有權人」，土地稅法第5條第1項第1款定有明文，是以當事人基於買賣而移轉土地所有權者，若是並無特約條款，應由原地主負擔增值稅。上訴人固然辯稱被上訴人應依92年合建契約第1條第1款負擔增值稅，或依93年補充協議第5條代墊增值稅云云（見本院卷㈥第55-56頁）。惟查，被上訴人係依據買賣法則請求上訴人移轉系爭土地應有部分10.52%，已如前述；則被上訴人竟執92年合建契約、93年補充協議，要求上訴人負擔或代墊增值稅，顯係誤會。
㈥綜上，被上訴人依據買賣法則，得請求上訴人移轉系爭土地
應有部分10.52%。另一方面，上訴人亦得請求被上訴人對待給付1952萬4840元。（過戶系爭土地應有部分10.52%之增值稅，係另一事。96年三方協議已失效，關於該件協議附件一所示系爭第十一次董事會議紀錄之真正性如何，本院毋庸討論）
十一、被上訴人主張兩造先後簽訂92年合建契約、93年補充協議，由上訴人提供土地，伊負責整併為系爭土地並興建房屋，伊可分得建物與基地73.33%，上訴人分得26.67%，上訴人已將前述基地73.33%移轉至伊名下。事後，上訴人將13戶房屋、19個車位、系爭土地應有部分10.52%出售（張○○所承買3戶房屋、3個車位、基地應有部分2.42%，已由被上訴人受讓其權利），故上訴人應移轉系爭土地應有部分10.52%予伊等語，應屬可信。上訴人以買賣價金餘款1952萬4840元做為同時履行抗辯，亦屬有據。從而，被上訴人於本院為訴之變更，依據買賣與債權讓與法則而請求：
「上訴人（即變更之訴被告）應於被上訴人（即變更之訴原告）給付1952萬4840元之同時，將系爭土地應有部分1052/10000，移轉登記為被上訴人所有」，洵屬正當，應予准許。
十二、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。上訴人於105年7月20日具狀聲請再開辯論、調查證據，本院認為並無必要，附此說明。
十三、據上論結，本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 4 日
民事第二十庭
審判長法 官 吳燁山
法 官 王漢章法 官 林俊廷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 5 日
書記官 鄧瑄瑋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。