臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第721號上 訴 人 張春桂
陳鴻明蕭田共 同訴訟代理人 蔡調彰律師備位 被告 周榮波被上 訴 人 賴崇慶訴訟代理人 任秀妍律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國101年8月21日臺灣新竹地方法院100年度重訴字第149號第一審判決提起上訴，本院於103年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、本件備位被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依被上訴人之聲請，該部分由其一造辯論而為判決。
二、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併，主觀預備合併亦係法院依原所為先位聲明及預備聲明審判順序，本於民事訴訟法辯論主義之立法精神，尚非法所不許。於此情形，因先位之訴有理由，為預備之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，預備之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力，是該備位之被告，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，上訴審若認先位之訴無理由時，即應就備位被告部分加以裁判。本件被上訴人於原審對上訴人之備位聲明第3、4項部分，於原審因先位之訴聲明第2項中段（上訴人應連帶給付被上訴人新臺幣（下同）3億28萬0,082元及法定遲延利息部分）勝訴而未受裁判部分，則於上訴人合法上訴時，即生移審之效力，如本院認被上訴人先位之訴無理由時，即應就被上訴人備位之訴加以裁判；惟若認被上訴人先位之訴有理由時，仍無庸就被上訴人備位之訴加以裁判，是被上訴人備位聲明關於請求周榮波給付部分，亦一併移審本院，合先敘明。
三、被上訴人主張：㈠伊經備位被告周榮波之介紹，於民國93年11月11日與上訴人
及訴外人陳義豐共同簽訂土地共同合作開發契約書（下稱系爭合作開發契約），約定上訴人應於伊所有坐落新竹縣○○鎮○○○段及○○○小段等面積共約120公頃之土地上開築寬12公尺、自新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○○宮起至○○水庫環湖道路止之東西向道路（下稱系爭道路），迨至系爭道路開闢完成及經政府機關驗收合格後，伊同意將合作開發之46.9%面積土地移轉予上訴人，作為承攬報酬；又伊因合作開發之土地多為農地，先前乃將部分土地借名登記於訴外人許明材名下，並因許明材未能於系爭合作開發契約上會同簽名，伊遂於93年12月3日與蕭田（代表上訴人及陳義豐）簽訂備忘錄，載明許明材僅係土地借名登記者，應由伊負責排除日後發生之土地糾葛等意旨，伊並因上訴人之要求，於94年4月21日依約提供土地使用權同意書，以利系爭道路開發；另依系爭合作開發契約第6條約定，上訴人本應於契約簽訂後之1年即94年11月10日前取得政府許可後開始動工，且應於動工日起1年內完工，然因上訴人未能於約定期限內取得政府許可，雙方遂於94年11月16日再行簽訂土地共同合作開發契約書追加協議書及保管土地所有權狀約定書追加條項，將履約期限展延至95年5月10日，陳義豐並退出本件合作開發計劃，由上訴人繼續承擔契約之權利、義務。
㈡詎延展期限屆至後，上訴人仍未能取得開闢系爭道路許可而
要求解除系爭合作開發契約，幾經協調，伊於95年9月12日再與上訴人訂定土地共同合作開發契約書補充條款，同意將履約期限延展自95年9月15日起1年內開工，開工日起1年內竣工並驗收完畢，同時為擔保契約之履行，上訴人同意增付履約保證金4,000萬元，加計前已提供之3,000萬元，合計共為7,000萬元，伊則將原判決附表1（下稱附表1）所示土地及坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○號土地所有權移轉登記予張春桂，作為履約保證金之反擔保，並將原判決附表2、3（除編號6外）、4（下稱附表2、3、4）所示之土地信託登記予張春桂，以擔保上訴人將來之承攬報酬請求權，待系爭道路施作完成後，始將前開信託登記土地所有權移轉予張春桂或其指定之人。
㈢嗣因發生許明材擅自盜賣土地爭議，伊與上訴人遂在訴外人
李永然律師見證下，先於97年10月23日簽訂協議書，後為履行前揭協議書，又於98年5月11日在李永然律師事務所召開協調會，協議上訴人應繼續進行系爭道路開闢工程，且張春桂應俟工程完竣後，始能正式取得伊先前移轉及信託登記之擔保土地所有權；而伊於上訴人同意繼續開發土地之前提下，另於98年5月13日出具同意書，同意先將前開信託登記即附表2、3（除編號6外）、4所示之土地所有權移轉登記於張春桂或其指定之人名下。詎張春桂於取得同意書後，竟先後於98年5月22日、98年6月4日寄發台北仁航郵局第492及508號存證信函，否認雙方曾達成前開應繼續履行契約義務之協議，致前開協調會議內容未成立。
㈣伊因上訴人仍未於延展期限內取得主管機關許可開始動工，
乃於99年5月18日寄發律師函通知解除系爭合作開發契約之意思，再於99年8月23日寄發存證信函，通知上訴人應於99年8月31日前履行契約，否則即應解約，並因上訴人仍未於催告期限內履行，伊另於99年9月1日發函解除契約。未料，張春桂竟於98年5月22日、98年6月29日、99年8月13日及99年12月31日，逕持伊先前簽立之同意書，均以買賣為登記原因，陸續將附表1、2、3所示之土地所有權移轉予周榮波，周榮波再於99年8月13日、99年12月17日及99年12月21日，分別在土地上為張春桂設定金額各為3,500萬元、1億1,000萬元之抵押權，然依周榮波之財產資料，可知其欠缺開發系爭道路及設定抵押權之資力，且張春桂、周榮波間不具任何買賣或承攬之對價關係，足見渠等間之土地買賣關係不存在，且所為之所有權移轉登記及抵押權設定行為均屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定為無效；又張春桂依民法第113條本負有將土地回復原狀之責任，然竟怠於要求周榮波歸還，則伊自得本於債權人之地位，代位請求塗銷之。
㈤再伊係基於擔保上訴人承攬報酬請求權之目的，始將附表1
及坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○號土地所有權移轉予張春桂，並將附表2、3（除編號6外）、4所示之土地信託登記於張春桂名下，惟上訴人迄未完成系爭道路開發，即未達成信託目的，則信託關係亦因系爭合作開發契約之解除而同歸消滅，是依信託法第62、65條規定，伊自得本於信託人及受益人之身分，請求張春桂返還及移轉受託物；又張春桂未徵得伊同意，即於系爭道路未完工之情況下，逕將附表1、2、3所示土地移轉予周榮波，顯屬無權處分，為無效之法律行為，並與周榮波嗣後於土地上設定抵押權之行為，構成共同侵權行為；此外，伊因上訴人始終未能完成系爭道路開闢工程，已依民法第255、254條規定解除系爭合作開發契約，已如上述，是張春桂取得前開土地所有權登記之法律上原因已不存在，則依契約解除後之回復原狀及不當得利規定，均負有返還土地之義務；如有不能回復之情事，即應按民法第181、259條第6款規定，依土地公告現值償還土地價額共3億0,028萬0,082元；又前開土地係登記於張春桂名下，固應由張春桂負責返還土地，然因系爭合作開發契約係上訴人所共同簽訂，則契約中關於無法回復原狀所應負擔之損害賠償責任，仍屬彼等之連帶債務，應由上訴人連帶賠償之。
㈥縱認張春桂、周榮波間之買賣契約非屬通謀虛偽意思表示，
惟周榮波身為系爭合作開發契約之介紹人，明知附表1、2、3所示土地為伊所有，竟於契約履約爭議期間，與張春桂共謀勾串取得土地所有權，並設定金額高達1億4,500萬元之抵押權登記，顯係以妨害伊之物上請求權為目的，屬詐害債權之行為，是依民法第244條規定請求撤銷張春桂、周榮波間就附表1、2、3所示土地之買賣行為、所有權移轉及抵押權設定行為，並命受益人或轉得人回復原狀。
㈦苟若張春桂、周榮波間之土地買賣行為因符合民法第244條
第3項規定要件而不得撤銷，惟上訴人仍應按不當得利等法律關係，對土地價額負連帶賠償之責；周榮波則應依共同侵權行為之規定，與張春桂負連帶賠償之責。爰請求如備位聲明3所示，且備位聲明1、2、3之間係屬不真正連帶債務關係，其中1人為給付時，他方則免除給付之義務。
㈧為此，爰依民法通謀虛偽意思表示、信託、無權處分、共同
侵權行為、契約解除後之回復原狀、不當得利、物上請求權、撤銷詐害債權行為等法律關係，為選擇合併擇一請求而提起本件訴訟，先位聲明為：1.確認上訴人張春桂、周榮波間就附表1、2、3所示土地之買賣關係不存在，上訴人張春桂、周榮波就上開土地分別於98年5月22日、98年6月29日、99年8月13日、99年12月21日所為之所有權移轉登記，及於99年8月13日、99年12月17日、99年12月21日所為之抵押權設定登記，均應予塗銷。2.上訴人張春桂應將附表1、2、3所示之土地所有權移轉予被上訴人，並交付被上訴人占有；或上訴人應連帶給付被上訴人3億28萬0,082元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。如上訴人張春桂已移轉土地所有權及交付占有，或上訴人已為金錢給付，其餘上訴人於其給付範圍內，按原判決附表5所示金額免除給付之義務。3.上訴人張春桂應將坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號、面積505平方公尺、應有部分685/885之土地，及同段000地號、面積443.29平方公尺、應有部分60012/73152之土地所有權移轉登記予被上訴人，並交付被上訴人占有。備位聲明為：1.上訴人張春桂、周榮波間就附表1、2、3所示之時間、土地，所為之買賣行為、所有權移轉及抵押權設定行為均應予撤銷。上訴人張春桂、周榮波就上開土地分別於98年5月22日、98年6月29日、99年8月13日、99年12月21日所為之所有權移轉登記，及於99年8月13日、99年12月17日、99年12月21日所為之抵押權設定登記均應予塗銷，上訴人張春桂並應將上開土地所有權移轉予被上訴人。2.上訴人張春桂應將坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號、面積505平方公尺、應有部分685/885之土地，及同段000地號、面積443.29平方公尺、應有部分60012/73152之土地所有權移轉登記予被上訴人，並交付被上訴人占有。3.上訴人應連帶給付被上訴人3億28萬0,082元，或被告周榮波應給付被上訴人3億28萬0,082元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。4.前三項請求中，如上訴人張春桂已移轉土地所有權，或上訴人已為金錢給付，或被告周榮波已為金錢給付，其餘被告於其給付範圍內，按附表5所示金額免除給付之義務。（原審判准先位聲明第2項中段部分，即上訴人應連帶給付被上訴人3億28萬0,082元，及張春桂、陳鴻明均自99年10月17日起、蕭田自99年10月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘先位之訴及備位之訴第1、2項聲明），上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。被上訴人並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回，另更正原審備位聲明第4項為「如上訴人已為金錢給付，或被告周榮波已為金錢給付，其餘被告於其給付範圍內，免除給付之義務」（被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服，該部分業已確定，故本件審理範圍為原判決主文第1項，及被上訴人原審備位聲明第3項、第4項聲明）。
四、上訴人則以：㈠否認系爭合作開發契約為承攬契約性質，因該份契約之名稱
及內文均為土地共同合作開發，顯見契約當事人所訂立者，為一共同合作開發之無名契約，而非屬承攬性質，參以系爭合作開發契約第1條約定及被上訴人出具之土地使用權同意書詳述興建系爭道路緣由，載明被上訴人願無償提供所需用地（含邊坡、停車場、公廁、綠美化工程等用地），並依實際使用土地位置與面積辦理分割登記為道路用地，均顯與民法第490條之要件有別，益證系爭合作開發契約並非承攬契約；至被上訴人雖將附表1、2、3所示之土地所有權移轉予張春桂，惟乃係履行系爭合作開發契約、土地共同合作開發契約書補充條款及協議書之協議，並非因伊等完成系爭道路所為之承攬報酬。
㈡張春桂並非無資力之合作開發，8年前即已先後支付保證金7
,000萬元為被上訴人無息使用至今，並應被上訴人銀行催款拍賣之急而提供資金，惟被上訴人迄未依系爭合作開發契約之約定，提供土地所有權人許明材之土地使用權同意書，及清償抵押債權塗銷抵押登記，並在共同合作開發期間內同意許明材出售共同合作開發之土地於前，協議分配土地價金於後，又未能依98年2月26日親筆信函承諾，向訴外人陳正平於98年12月25日前取得土地使用權同意書，供伊等開發道路，更違反97年10月23日協議書及98年2月24日、98年5月11日協調會紀錄，且被上訴人自承已取回許明材出售第三人土地188筆中之126筆，即應就取回之126筆土地依系爭合作開發契約第1條出具土地使用權同意書，供伊等依系爭合作開發契約進行系爭道路開發，並就尚未取回之62筆土地積極向陳正平取得使用權同意書，即可繼續進行已停頓多年之共同合作土地道路之開發，被上訴人竟自行依政府已完成之環湖道路進行開發，原審判決認伊等有遲延給付，判令回復原狀，並逕為金錢之給付予被上訴人，而非回復原審判決附表5所示土地之返還與原登記所有權人許明材及被上訴人，且就可分之金錢債權，判令伊等連帶給付，認事用法均有違失。
㈢雙方已於101年12月24日成立和解書，有關本件請求權基礎
之契約已全部合意解除，即非被上訴人第一審主張之解除權行使，本件訴訟即因合意解除而無請求之依據，且因已和解而無應受判決之利益。
㈣張春桂為完成系爭道路開發工程，遂於96年1月18日與周榮
波簽訂土地合作開發契約書，約定張春桂、周榮波就系爭合作開發契約暨其補充條款、備忘錄等原契約書條件，各占有1/2比例，且因張春桂就系爭道路開發工程已花費8,900萬元，故周榮波亦應於96年3月31日前交付同額款項，並約定於原契約條件成就時，張春桂應將信託登記之土地移轉至周榮波名下，待本案結算雙方按原契約書約定取得土地各1/2比例分配權利；嗣周榮波並確實於96年1月18日、96年2月12日、96年3月29日分別匯款5,000萬元、3,000萬元及900萬元，合計共8,900萬元予張春桂，足證張春桂、周榮波間之土地買賣契約並非通謀虛偽，至為明確。
㈤張春桂係依土地共同合作開發契約書補充條款及97年10月23
日協議書，而取得附表1、2、3所示土地之所有權登記，爾後張春桂再依被上訴人於98年5月13日書立出具之同意書，以及張春桂與周榮波簽訂之土地合作開發契約書，而將前開土地移轉予其指定之人即周榮波，自亦不涉及共同侵權行為，亦非屬不具法律上原因之不當得利。此外，伊等既無明示應對被上訴人之損害各負全部給付責任，則被上訴人就先位聲明第2項及備位聲明第3項之金錢請求，主張伊等應連帶給付之，亦非有理等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
五、備位被告周榮波未於言詞辯論期日到場，惟提出書狀陳述：㈠系爭合作開發契約120公頃土地，因開發不易，求售無門，
兼之早在90年即遭法院查封，被上訴人乃要求備位被告為其尋找買主或資金雄厚出資共同開發，並以合作開發土地面積支付仲介費3%。備位被告受其苦苦央求，即介紹上訴人張春桂於93年11月11日簽訂系爭合作開發契約，並為介紹人，且合作開發土地3%仲介報酬，分別於95年9月18日兩造簽訂之「土地共同合作開發契約書補充條款」第8條載明「百分之二」，及97年10月23日「協議書」第2條「將其中1.237公頃移轉登記與周榮波先生」。
㈡詎被上訴人嗣均無法提出許明材之土地使用權同意書，更與
許明材於96年間同意以每公頃800萬元售。豈料許明材於被上訴人同意出售共同合作開發土地188筆後，捲款逃逸無蹤，被上訴人求助上訴人，將許明材之買賣價款取回並連帶保證其餘土地款3億6,000萬元，在李永然律師見證下簽訂97年10月23日協議書、及98年5月11日在李永然律見證下協商履行，並出具同意書及印鑑證明，於98年5月22日移轉登記與上訴人張春桂指定之第3人即備位被告。備位被告取得系爭土地，均係依契約及協議履行，並非通謀虛偽意思表示，亦無共同侵權行為等語。
六、兩造不爭執事項：㈠被上訴人曾與上訴人簽訂系爭合作開發契約，約定上訴人應
於被上訴人所有、坐落新竹縣○○鎮○○○段及○○○小段等面積共約120公頃之土地上開築寬12公尺之系爭道路，而被上訴人於系爭道路開闢完成，並經政府機關驗收合格後，即應給予上訴人合作開發之46.9%（約56公頃）面積土地，作為報酬。
㈡被上訴人移轉於張春桂名下之56公頃土地，其中如附表1、2
、3所示之土地所有權已分別於98年5月22日、98年6月29日、99年8月13日、99年12月21日移轉予周榮波，周榮波嗣於99年8月13日、99年12月17日、99年12月21日間，就上開土地分別設定金額各為3,500萬元及1億1,000萬元之抵押權予張春桂。
㈢被上訴人與上訴人曾於97年10月23日間，在李永然律師見證
下簽訂協議書，復於98年5月11日在李永然律師事務所處進行協調，由被上訴人出具同意書及印鑑證明予張春桂。
㈣上訴人前曾交付被上訴人共7,000萬元之履約保證金，並已取回其中之3,500萬元。
並有系爭合作開發契約書、土地登記謄本、協議書、協調會（98年5月11日）紀綠內容、同意書等件為證（原審卷1第31至33、45至47、347頁、原審土地登記謄本卷、本院卷1第51、52、67至70頁），自堪信為真實。
七、被上訴人主張上訴人因可歸責於己之因素，未完成系爭道路開闢工程，未履行系爭合作開發契約約定之義務，被上訴人於99年8月23日催告上訴人應於99年8月31日前履行契約，因上訴人仍未於催告期限內履行，乃於99年9月1日解除系爭合作開發契約，上訴人應負回復原狀之義務；又備位被告周榮波與上訴人張春桂共同以通謀虛偽意思表示或詐害之方式侵害被上訴人之回復原狀請求，備位被告周榮波應依侵權行為之法則負賠償責任等語。上訴人則辯稱系爭合作開發契約為一共同合作開發之無名契約，被上訴人將附表1、2、3所示土地所有權移轉予上訴人張春桂，乃履行系爭合作開發契約、土地共同合作開發契約書補充條款及協議書之協議，非因完成系爭道路之報酬等語。經查：
㈠系爭合作開發契約之性質是否為承攬契約？上訴人完成之工
作及報酬為何？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。是承攬契約，係以完成一定工作為目的，亦即承攬人須施以勞務，而造成一定之結果，始得謂達成契約之目的。又承攬報酬之給付，係屬勞務給付之契約；故除另有約定外，承攬人應俟完成全部之工作，定作人始有給付報酬之義務。是承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權。
⒉關於契約之定性，即契約在法律上如何評價，應依契約約
定之內容，判斷契約在法律上之性質，非得囿於契約之名稱。查上訴人與被上訴人所簽訂之契約固名為「土地共同合作開發契約書」、「土地共同合作開發契約書追加協議書」及「土地共同合作開發契約書補充條款」，系爭合作開發契約書前言亦有「乙方（即被上訴人）所有如后附表土地面積約計一百二十公頃，共同合作開發…」等語。惟細繹契約內容，系爭合作開發契約第1條約定「甲方（即上訴人）願運用各種專業知識、經驗及公共關係，負責處理並使政府完成乙方土地上新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○○宮至○○水庫環湖道路止之東西向道路。此東西向新完成之道路寬度，雙方議定為十二米以上…」、（原審卷1第31頁）；土地共同合作開發契約書追加協議書第1條約定「甲方因未能於民國九十四年十一月十日雙方所約定取得政府許可道路工程動工日前開工，雙方同意順延半年。即民國九十五年五月十日前甲方應取得政府許可並動工，並自動工日起壹年內完成全部工程…」（原審卷1第37頁）；土地共同合作開發契約書補充條款第1條約定「雙方簽署之土地共同合作開發契約書，約定由甲方開築東西向寬度十二米道路，現因政府已撥款發包勘測規劃道路路線，為此甲乙雙方同意契約有效期限順勢延長，延長期限自民國九十五年九月十五日起一年以內開工，並自開工日起一年以內完工驗收完畢…」（原審卷1第40頁），核其契約內容係由上訴人提供其專業知識，負責進行系爭道路開闢工程，且須經政府機關驗收合格後，始得謂為工作完成，足認系爭合作開發契約係以完成一定工作為目的，即以完成系爭道路之修築為必要，核與承攬契約承攬人之主給付義務為一定工作之完成相同。再系爭合作開發契約第5條約定：「寬度至少十二米道路開闢完成經政府機關驗收合格時，乙方應將合作土地之百分之四六.九（含開闢道路用地）移轉登記於甲方或其指定之第三人名下作為報酬…。」等語（原審卷1第31頁），亦即上訴人須於完成約定之工作即將道路竣工並經驗收合格後，被上訴人始有給付報酬之義務，倘未完成全部之工作，即不得請領報酬，亦核與承攬契約報酬後付之精神相當。且上開契約條款約定之內容，均為道路如何開闢、動工及完工之期限、違約之處理，並無隻字片語關於共同合作開發之內容，是被上訴人主張系爭合作開發契約係屬承攬契約性質等語，即為可取。
⒊上訴人雖辯稱依據系爭合作開發契約第1條之約定內容，
足認該份契約應屬一約定共同合作開發之無名契約云云，惟查，上訴人為達契約約定之目的，即完成系爭道路開發工程，除得自行出資修築外，亦得經由政府機關設計發包，此觀系爭合作開發契約第3條記載：「…除由政府機關設計發包者外，甲方自行設計發包時應先徵得乙方之同意…。」等語，且土地共同合作開發契約書補充條款第3條，亦就上開兩種方式是否應經政府機關驗收合格而作有不同之約定等節即明。而細觀系爭合作開發契約第1條內容，即係就道路係經由政府機關設計發包之情形時，上訴人所應負擔之責任、道路規格、工程費用等項所為之約定，亦即上訴人應負責運用其等之專業智識、經驗及人脈，促使政府機關順利推行道路開發政策，以完成其與被上訴人間之契約目的。是上訴人尚不得逕持契約當事人就一方為完成工作可得使用方式所為之約定，作為認定契約屬性之依據，而忽略契約之最終目的為上訴人應為被上訴人完成系爭道路之工作。
⒋另上訴人復辯稱依被上訴人出具之土地使用權同意書詳述
興建系爭道路緣由，載明被上訴人願無償提供所需用地（含邊坡、停車場、公廁、綠美花工程等用地），並依實際使用土地位置與面積辦理分割登記為道路用地，此與民法第490條之要件有別等語。查被上訴人94年4月21日出具之土地使用權同意書第2條載明「竹東鎮公所依據立法委員邱鏡淳國會辦公室及經濟部水利署，北區水資源局，中區水資源局，新竹縣政府，竹東鎮公所，竹東鎮民代表會於94年3月10日會勘『寶山第二水庫興建阻斷竹東鎮二、三重埔及周邊民眾進出朝拜仙爺廟道路案』結論，計畫自三重里○○宮起至○○第二水庫開闢12公尺道路（含人行道、自行車道）及竹東鎮第十五屆鎮民代表大會第十四次臨時會代表提案『建請鎮公所研擬規劃竹東鎮二重、三重里連絡寶山第二水庫道路，以發展觀光與繁榮地方』等案，如果興建道路需用本人所有土地時、立同意人願無償提供所需用地（含邊坡、停車場、公廁、綠美化工程等用地」、第3條載明「立同意書人無償提供之土地、為無產權糾紛、若有設定抵押時由立同意書人無償負責清償。於闢建之12公尺道路工程完工後、依實際使用土地位置與面積辦理分割、登記為道路用地」（原審卷1第35頁），核其內容不過為說明被上訴人開闢道路之動機，及盡定作人之協力義務，以其土地所有人之身分出具同意書，以利系爭道路之開闢，尚難認與系爭合作開發契約書之性質有何扞格之處，是上訴人辯稱非承攬契約，尚無可採。
⒌綜上，系爭合作開發契約之性質應屬承攬契約，於上訴人
在合作開發之土地上為被上訴人完成系爭道路，無論係自行開闢或促使政府機關設計發包，並經政府機關驗收完畢後，被上訴人即應給付46.9%之土地面積，以作為報酬。
㈡上訴人是否業已履行系爭道路開發義務？如否，有無因可歸
責於被上訴人之因素而無法履行？⒈被上訴人主張上訴人違反契約約定之義務，迄今仍未完成
系爭道路修築工程等語，上訴人則辯稱被上訴人未依約提供土地所有人許明材之土地使用權同意書，及清償抵押權塗銷登記，自係可歸責於被上訴人等語。
⒉被上訴人與上訴人於93年11月11日簽訂系爭合作開發契約
，於契約第6條第1項約定，上訴人應於契約簽訂後1年內取得政府許可動工，並自動工日起1年內完成全部工程（原審卷1第31頁）。嗣於94年11月16日簽署土地共同合作開發契約書追加協議書，雙方同意將履約期限順延半年，即上訴人應於95年5月10日前取得政府許可並開始動工，自動工起1年內完成全部工程（原審卷1第37頁）。又於95年9月12日以土地共同合作開發契約書補充條款延長契約期限，約定上訴人應自95年9月15日起1年內開工，並自開工日起1年內完工驗收完畢（原審卷1第41頁）。是依上開契約約定，上訴人至遲即應於96年9月15日前取得政府機關核准修築道路許可，且應於97年9月15日前全部施工完竣。
⒊上訴人雖曾向新竹縣政府申請修築道路及簡易水土保持，
經原審依職權向新竹縣政府函調本件合作開發土地上有關申請修築道路許可資料，上訴人張春桂係於98年12月25日向新竹縣政府提出申報書，惟其所申請施工之範圍亦僅限於在新竹縣○○鎮○○段436、437、438、439、478、485、487、495、496、508、509、510、511、512、513等15筆土地上修建長423公尺、寬3.5公尺之碎石路面農路，均與原約定應開闢之道路規格不符，有新竹縣政府隨函檢附之99年2月24日府農保字第0000000000號函（原審卷3第92至94頁）在卷可參，是上訴人是否已依系爭合作開發契約約定開闢規格向主管機關提出申請，並已獲得動工許可，已堪質疑。且查，上開經政府同意備查之簡易水土保持申報書，嗣因備位被告周榮波未依核定內容施作，任意擴大違規超挖，先後遭新竹縣政府處罰12萬元及24萬元罰鍰後，並因未依指定改正事項完成植生、辦理簡易水土保持申報書變更，遂遭新竹縣政府廢止，並限制不得於2年內就違規開挖之土地（即同段436、437、438、439、440、478、479、485、486、487、495、496、508、510、511、512、513、515、516、517、518、519、520、521、522、523、524、525、530、554、557、558、580、581、582、591、818、819、820地號等39筆土地）申請開發，亦有該府99年8月16日府農保字第0000000000號函、99年7月16日府農保字第0000000000號函、99年7月19日府農保字第0000000000號函、會勘紀錄、99年6月4日府農保字第0000000000號函、檢查紀錄等件（原審卷3第82至91頁）在卷可稽。
再據被上訴人曾就新竹縣○○鎮○○段及○○段範圍土地上，東至○○水庫環湖道路，西至○○段○○宮間，有無申請修築12米寬道路或政府主導開闢道路等節詢問新竹縣政府及新竹縣竹東鎮公所，經新竹縣政府於101年3月13日以府工養字第0000000000號函覆稱：「…經查該區域並無申請修築十二米寬道路，本府目○○○區段○○○○道路計畫。」，且新竹縣竹東鎮公所亦以101年2月3日竹鎮農字第0000000000號函略稱：「…本所目前尚無相關開闢道路計畫。」等語，有被上訴人提出上開機關回函（原審卷3第148、149頁）附卷可稽，是被上訴人主張上訴人迄今仍未履行系爭道路開發義務等語，應堪認非虛。
⒋上訴人雖抗辯其已著手進行系爭道路開闢工程，並非迄未
完成任何工作等語，並提出開工報告、寶二水庫聯外道路工程規劃案、新竹縣竹東鎮第十五屆鎮民代表會第十四次臨時會代表提案提案書、新竹縣竹東鎮公所94年8月22日竹鎮建字第0000000000號函、經濟部水利署北區水資源局95年1月10日水北計字第00000000000號函、新竹縣政府96年7月26日府農保字第0000000000號函及97年4月21日府工養字第0000000000號函、經濟部水資源協調會報第22次委員會議紀錄及發包工程合約書等文件為憑（原審卷1第357至366頁）。然上開資料至多僅能證明上訴人曾開始發包進行道路修建，抑或政府機關曾就寶二水庫週邊聯外道路進行評估、規劃，惟尚不足據此認定上訴人已按期完成系爭道路修築工程。另上訴人提出承包工程合約書及三幀施工照片（原審卷3第358、359頁），辯稱因土地共同合作開發契約書補充條款前言敘明「現因政府已撥款發包勘測規劃道路路線」等文字，其依政府規劃及施作道路，配合系爭道路之開發，並非未完成作何道路等語，然上開承包工程合約書及照片均為被上訴人所否認，上訴人復未舉證證明之，且照片上對於施工地點、工程名稱、施作項目、發包單位、範圍、工期等項均付之闕如，亦無法認定照片拍攝對象即為系爭道路，尚難認上訴人已於期限內進行道路之開闢。
⒌上訴人復辯稱渠等未完成系爭道路之原因，係因被上訴人
未能提出借名登記所有權人許明材之土地使用權同意書，清償抵押債權塗銷抵押登記，於共同合作開發期間內同意許明材出售土地於前，協議分配土地價金於後，又未能依98年2月26日親筆承諾向陳正平取土地使用權同意書，實可歸責於被上訴人等語。被上訴人主張上訴人未完成開築系爭道路，乃可歸責於上訴人之事由，與被上訴人未出具許明材、陳正平提供之土地使用權同意書無關等語。
⒍查上訴人於93年11月11日簽訂系爭合作開發契約書後，曾
於95年5月23日致函被上訴人，要求解除契約，該函件載明「…格於主管機關對『鄰近水庫，確有交通流量及環境影響』，及山坡地道路開闢之限制，實有無法履行之疑慮，始於期限屆至前，發函懇求會長雙方解約。」等語（原審卷1第40頁），即上訴人自承造成其等未能履約之原因，乃肇因於系爭道路鄰近水庫，有環境破壞之疑慮，且礙於山坡地道路開發等限制，故未能取得政府開發許可並如期竣工，並未提及係與合作開發之土地法院查封拍賣或未取得使用同意書等節所致。
⒎再被上訴人與上訴人簽訂系爭合作開發契約時，渠等所約
定合作開發之土地，有部分係登記為許明材所有，其中許明材名下土地，有部分經債權人聲請假扣押等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本影本為證（原審卷1第342至344頁），自堪信為真實。上訴人提出開工報告、寶二水庫聯外道路工程規劃案、新竹縣竹東鎮第十五屆鎮民代表會第十四次臨時會代表提案提案書、新竹縣竹東鎮公所94年8月22日竹鎮建字第0000000000號函、經濟部水利署北區水資源局95年1月10日水北計字第00000000000號函、新竹縣政府96年7月26日府農保字第0000000000號函及97年4月21日府工養字第0000000000號函、經濟部水資源協調會報第22次委員會議紀錄及發包工程合約書等文件（原審卷1第357至366頁），辯稱自簽約後已著手進行系爭道路開闢工程，並非迄未完成任何工作等語，已如前述，則在無許明材同意書之情形下，上訴人猶認得為上開開闢道路之行為。且上訴人分別於96年9月13、14日、96年10月2日、96年10月17日、96年10月29日寄發予被上訴人之存證信函內容，表示其等已多次表達順利申報開工，並請求歸還保證金之意旨，全未提及因被上訴人未提出許明材之使用同意書，致其等未能履約之情形，有96年9月13日新莊化成路郵局第227號、96年9月14日新莊五工郵局第1032號、96年10月2日新莊五工郵局第1069號、96年10月17日台北東門郵局第1010號、96年10月29日新莊化成路郵局第261號存證信函等件（原審卷1第48、57、59、60、64、65、68、69頁）在卷可佐，是縱被上訴人未提出許明材土地使用權同意書，是否造成上訴人造成履約上之困難，已堪質疑。
⒏至許明材固曾於97年4月23日擅自將坐落新竹縣○○鎮○
○○段及○○段○○○小段等188筆土地出售予陳正平、黃連煥，嗣經被上訴人進行追認，有追認同意書等件為憑（原審卷1第367頁）。被上訴人與上訴人因上開土地遭出售一情，於97年10月23日在李永然律師事務所作成協議書，其前言載明「雙方於93年11月11日簽訂『土地共同合作開發契約書』，及95年9月18日簽訂之『土地共同合作開發契約書補充條款』（以下稱『合作開發協議』），因共同開發新竹縣○○鎮○○○段及○○小段等120公頃土地中，已有188筆約57公頃因受託之第三人未經乙方（即被上訴人）之同意出售轉讓及託予陳正平、黃連煥，雙方協議如下」，第1條約定「甲方（即上訴人）仍應依原協議開發，而乙方同意依『合作開發協議』甲方應得之合作開發土地，於甲方完成下列事項時，移轉登記與甲方：⒈甲方應負責將已出售他人之188筆土地第一次價金新台幣（下同）壹億元，依附件之計算明細於97年12月31日取回，乙方並應返還甲方保證金7千萬元中之3,500萬元。⒉已出售他人188筆土地之其餘土地價款，甲方依本協議書連帶保證交與乙方。」，第2條約定「乙方現所有登記約18公頃土地，依第一條約定完成時，應將其中1.237公頃移轉登記與周榮波先生」，第3條約定「乙方第二條所剩土地，出售時應返還甲方其餘3,500萬元保證金」，其附件並記載「上開出售土地已收價金中付給許明材，其餘5,300萬元歸乙方收回，乙方自收回5,300萬元中返還甲方保證金3,500萬元」（原審卷1第45、46頁），核其內容，僅為於系爭合作開發契約之外，被上訴人另委託上訴人取回土地價金、並為分配之協議；然就被上訴人是否因此負有取得陳正平、黃連煥之土地使用權同意書，抑或因此導致上訴人履約困難等節均未作有任何說明，甚至仍達成上訴人仍應依原協議繼續開發之結論，顯見上開事件對於上訴人履行契約義務並無影響。
⒐上訴人又辯稱被上訴人曾以98年2月26日協議書承諾向取
得共同開發土地188筆之陳正平取得開路同意書，交付上訴人用以開發道路，惟仍未取得同意書等語。查上開98年2月26日協議書第4條固記載「乙方（即被上訴人）應自本協議書簽訂日起至98年12月25日前向陳正平取得○○路十二米道路之開路同意書，並交付甲方（即上訴人）用以開發道路」等語（原審卷1第349頁），然此協議書僅經被上訴人簽名，未據上訴人簽名用印，顯見協議書之約定，當時並未為上訴人所接受，故上訴人及被上訴人未就此協議書達成合致，自無拘束被上訴人之效力，上訴人執此辯稱被上訴人未依承諾交付土地使用權同意書等語，自無可採。
⒑末上訴人雖提出96年7月12日經濟部水利署寶山第二水庫
週邊聯外道路初步規劃會議紀錄（原審卷3第109、110頁），辯稱該會議最終採取之方案B路線須通過合作開發之所有土地，足證被上訴人仍有交付陳正平同意書之必要等語。惟查，縱使上訴人所稱上開政府最終選擇開發方案B路線乙節屬實，惟此亦屬政府機關應依職權向土地所有權人徵收道路所須用地之問題，尚與被上訴人無涉。至系爭合作開發土地上縱有部分有抵押權登記（原審卷1第334頁背面），然抵押權為擔保物權，雖被上訴人曾出具土地使用權同意書，承諾若有設定抵押時由其無償負責清償等語（原審卷1第35頁），何以抵押權竟致影響土地之用益，而使上訴人無法開始系爭道路之開闢，上訴人並未再舉證證明之，其辯稱係可歸責於被上訴人等語，亦無可採。
⒒綜上，上訴人依系爭合作開發契約，有修築系爭12米道路
之義務，至遲應於96年9月15日取得政府道路開工許可，惟上訴人迄今仍未履行系爭道路開發義務，被上訴人主張其違反契約約定，自為可取。上訴人辯稱渠等未能履行系爭道路開發義務之原因，實有可歸責於被上訴人之事由等語，即屬無據，不足憑採。
㈢被上訴人解除系爭合作開發契約，請求上訴人負回復原狀之
義務，是否有據？⒈按契約當事人一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行者時，得解除契約，民法第254條定有明文。經查，上訴人具可歸責於己之因素，迄未完成系爭道路開發工程，即未履行系爭合作開發契約約定義務之事實，已如前述，是被上訴人先於99年8月23日以新竹東門郵局第190號存證信函催告被上訴人應於同年8月31日前取得政府道路開工許可，惟因上訴人仍未於期限內履行，再以99年9月1日新竹東園郵局第163號存證信函解除系爭合作開發契約，均有存證信函在卷足稽（原審卷1第86至88頁），且上訴人亦未否認收受上開意思表示，則系爭合作開發契約業經被上訴人合法解除，堪以認定。
⒉次按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另
有規定或契約另有訂定外，應返還之物有毀損、滅失，或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259條第1項第6款定有明文。查上訴人因未依約履行系爭道路開發義務，經被上訴人合法解除契約，上訴人即負有回復原狀之義務。上訴人辯稱其係依97年10月23日之協議書及98年5月11日於李永然律師事務所所為協議取得附表1、2、3之土地，非因完成系爭道路而取得之報酬等語。
⒊查被上訴人主張於95年9月12日簽訂土地共同合作開發契
約書補充條款後，其依補充條款第4條「本補充條款簽訂後，雙方同意甲方增付乙方保證金叁仟萬元（連同前已交付保證金叁仟萬元合計陸仟萬元），同時由乙方備齊土地面積拾公頃所有權狀及相關辦理過戶登記於張春桂名下，做為保證，再將甲方應得之全部酬勞扣除拾公頃部份土地面積同時信託登記予張春桂名下。甲方於完成十二米道路（含四米人行道自行車道）時，將此信託之土地面積移轉登記予甲乙或指定之第三人」之約定，將附表1之土地及新竹縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○號土地所有權移轉登記予上訴人張春桂，並將附表2、3（除編號6外）、4之土地信託登記予上訴人張春桂等語，為上訴人所不爭執，並有土地登記謄本可稽（原審土地登記謄本卷），自堪信為真實。
⒋被上訴人與上訴人因登記許明材名下土地遭出售，於97年
10月23日在李永然律師事務所作成協議書，已如前述。嗣又於98年5月11日在李永然律師事務所進行協議，李永然律師事務所為雙方作成如下之協調會紀錄內容：「蕭田等人同意自許明材出售土地價款取回5,300萬元中扣還合作開發保證金3,500萬元及自98年1月1日起負責清償賴崇慶在合作金庫銀行抵押借款本金及每月之貸款本息後，應將剩餘款項982,804元以即期支票支付賴崇慶。蕭田等人同意另貸與賴崇慶資金1,600萬元整，利息以年利率百分之二計算，半年付息一次。賴崇慶於蕭田等人清償上述貸款金額並交付1,600萬元借款後，即同意依約將信託登記予張春桂名下之土地（附件）移轉登記予張春桂或其指定之第三人。蕭田等人應協助賴崇慶將借名登記予許明材並遭許明材出售予陳正平之188筆土地之買賣契約予以解除並移轉登記予賴崇慶；若無法完成前述事由則蕭田等人對許明材出售予陳正平之188筆土地之買賣契約之其餘土地價款3億6佰萬元，對賴崇慶負連保證能取得該價款之責任。」，第4條則為關於「○○路」12米道進行至各不同開發程度處理之協議，並以98年5月14日(98)(5)然法二字第0894號函通知被上訴人及上訴人蕭田，有上開函件在卷可稽（原審卷1第346、347頁），而被上訴人於98年5月11日協調會後，即於98年5月13日出具同意書及印鑑證明予上訴人，同意將信託登記予上訴人張春桂之土地得先移轉過戶予上訴人或其指定之第三人（原審卷1第47頁），上訴人張春桂即移轉附表1、2、3（除編號6外）之土地予備位被告周榮波（原審卷3第357頁），此有土地登記謄本可稽（原審土地登記謄本卷）。
⒌惟上訴人接獲上開協調會紀錄後，隨即於98年5月22日以
臺北仁杭郵局第492號存證信、98年6月4日以臺北仁杭郵局第598號存證信函否認上開98年5月11日會議紀錄內容（原審卷2第127至134頁），被上訴人亦於本件訴訟主張上開協調會議紀錄未成立，無拘束雙方之效力等語，是兩造對98年5月11日之協議之內容是否達成合意，尚有爭議。
惟細繹98年5月11日協調會紀錄，被上訴人與上訴人係延續97年10月23日之協議書，由被上訴人另委託上訴人取回及分配土地價金，並另由上訴人貸與款項予被上訴人，此觀之97年10月23日協議書及98年5月11日協調會紀錄，均敘及自收回許明材出售土地價金歸被上訴人所有5,300萬元部分，返還3,500萬元保證金予上訴人自明。惟就上訴人張春桂或其指定之第三人是否即得因98年5月11日協調會紀錄，取得附表1、2、3（除編號6外）土地所有權，而上訴人毋庸負修築系爭道路之義務，依上訴人上開2存證信函，上訴人否認98年5月11日協調會紀錄第4條關於修築「崇慶路十二米道路」之約定，顯見被上訴人與上訴人就上訴人是否毋庸修築系爭道路，上訴人張春桂或其指定之第三人即得因98年5月11日協調會紀錄，取得附表1、2、3（除編號6外）土地所有權，並未達成合意，就此仍應回歸97年10月23日之協議書。
⒍查97年10月23日協議書第1條雖約定被上訴人於上訴人依
系爭合作開發契約應得之土地，上訴人完成下列事項時，移轉登記予上訴人，惟該條第1句仍強調「甲方仍應依原協議開發」，故上訴人於完成取回土地出售之第1次價金、且連帶保證其餘價金交予被上訴人時，即得請求被上訴人移轉原約定道路完工時應獲得之土地報酬，核此約定將土地先行移轉之目的，應係為上訴人提供保障，以防止土地再次遭盜賣，進而影響渠等權益之情事發生，然上訴人仍應俟履行系爭合作開發契約約定之道路修築義務完畢後，得請求報酬時，始能終局取得該部分土地所有權，否則倘若上訴人據此協議書即可取得上開土地所有權，而毋須迨至道路完工，當無特別記載「甲方仍應依原協議開發」等文字之必要。至協議書末端「雙方應依本協議書誠信遵守，並不得再以『合作開發協議書』提出任何主張。」約定，應係指被上訴人與上訴人均不得持與「協議書」約定內容牴觸之系爭合作開發契約及「土地共同合作開發契約書補充條款」內容，再向對方主張權利，例如未依系爭合作開發契約第6條第2項之約定，已先行返還之保證金3,500萬元等是，至於「協議書」所未涉及之協議，則仍應按原約定內容繼續履行之，其理不言自明，上訴人辯稱其係因97年10月23日之協議書取得附表1、2、3之土地，非因完成系爭道路而取得之報酬，自無可採。
⒎惟被上訴人先前移轉及信託於上訴人張春桂名下之附表1
、2、3土地，業因買賣而移轉至被告周榮波名下，此為兩造所不爭執，並有土地登記謄本可稽（原審土地登記謄本卷），上訴人張春桂已無從返還，依首揭法條規定，上訴人即應償還土地之價額。查系爭合作開發契約第6條第5項約定「甲方蕭田、陳義豐、陳鴻明及張春桂對乙方應互負連帶履行契約責任」，被上訴人主張上訴人應連帶負無法回復原狀之賠償責任，自為可取。本院審酌被上訴人以土地公告現值作為計算土地價額之基礎，應堪認妥適，是被上訴人主張上訴人連帶償還如原判決附表5所示（編號231、232除外）、總額3億28萬0,082元之土地價額，即為可取。
⒏末按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘
雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。查被上訴人係依民法第254條規定解除系爭合作開發契約，依同法第259條第1項第6款規定請求上訴人償還土地價額，此回復原狀請求權，與上訴人請求返還剩餘之保證金3,500萬元，雖同源於系爭合作開發契約，然被上訴人收受保證金，與其移轉土地予上訴人張春桂之間無對待給付關係，依前揭說明，上訴人自不得主張同時履行之抗辯。是上訴人辯稱被上訴人須先返還剩餘保證金3,500萬元，其始有償還土地價額之義務等語，為不足採。
八、上訴人末辯稱雙方已於101年12月24日成立和解書，有關本件請求權基礎之契約已全部合意解除，即非被上訴人第一審主張之解除權行使，本件訴訟即因合意解除而無請求之依據，且因已和解而無應受判決之利益等語。然此為被上訴人所否認，主張就101年12月24日所約定之和解書，僅為雙方就草稿內容達成一致，且均認之後將會有一正式之和解筆錄，惟嗣後和解筆錄並未作成，且迭經被上訴人催告限期履行，上訴人皆未履行，被上訴人已發函解除該次和解，和解書已失其效力等語。經查：
㈠被上訴人與上訴人張春桂曾於101年12月24日簽訂一和解書
，約定「雙方先後於93年11月11日簽訂『土地共同開發契約書』、95年9月15日簽訂『土地共同開發契約書補充條款』、97年10月23日簽訂『協議書』協議以下列約定，合意解除並終結所有訴訟及紛爭」，有該和解書影本在卷可稽（本院卷1第120、121頁）。
㈡惟觀之該和解書之標題另註明「（草稿）2012.12.20」，其
和解條款第3條第2項第1款約定「於甲方取回壹、二提存物後及台灣高等法院和解筆錄成立同時支付乙方1億元」，且和解書僅被上訴人與上訴人張春桂簽訂，上訴人蕭田及陳鴻明並未簽署，顯見簽訂上開和解書後，被上訴人與全部上訴人仍須在本院成立一訴訟上之和解，故是否得依僅由上訴人張春桂與被上訴人先行簽訂之和解書草稿，即認有關本件請求權基礎之契約已全部合意解除，已堪質疑。
㈢況且，上訴人與被上訴人迄未能成立訴訟上和解，經被上訴
人於102年1月31日以新竹東園郵局第17號存證信函，催告上訴人作成和解筆錄，惟仍未能成立訴訟上和解，嗣被上訴人即於102年4月15日以新竹武昌郵局第550號存證信函解除上開和解書草案，有上開2存證信函在卷可稽（本院卷1第170、171頁、本院卷2第25、26頁），是和解書草稿既經被上訴人解除，上訴人辯稱有關本件請求權基礎之契約已全部合意解除，被上訴人無受判決之利益等語，即無可採。
九、綜上，上訴人因未依約履行系爭道路開發義務，經被上訴人合法解除契約，上訴人負有回復原狀之義務，惟被上訴人先前移轉及信託於上訴人張春桂名下之附表1、2、3土地已無從返還，被上訴人主張上訴人即應償還土地之價額3億28萬0,082元，並依系爭合作開發契約第6條第5項約定請求上訴人連帶履行，即屬有據。從而，被上訴人先位聲明，依民法第259條第1項及系爭合作開發契約書之約定，請求上訴人應連帶給付3億28萬0,082元，及自起訴狀繕本送達翌日【分別為99年10月17日、99年10月16日（原判決主文誤載為99年10月17日，應由原審更正之）、99年10月31日】起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。被上訴人先位聲明既已勝訴，其備位聲明第3、4項，依不當得利之法律關係請求上訴人負賠償責任，或依侵權行為之法律關係請求備位被告周榮波負賠償責任，並主張渠等間為不真正連帶關係，其中一人為給付時，他方則免給付義務之聲明，本院即無庸審理。是則原審就上開先位聲明部分判命上訴人如數給付，並為假執行或免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
民事第八庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 潘進柳法 官 吳青蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。