臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第724號上 訴 人 李瑰林訴訟代理人 蘇家宏律師
李嘉慧律師被 上訴人 李廣祺
李廣祥李廣恩李廣和林美佑共 同訴訟代理人 張家豪律師上列當事人間所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國101年7月31日臺灣臺北地方法院101年度訴字第1653號第一審判決提起上訴，並為訴之變更、追加，本院於103年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加、變更之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加、變更之訴）由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人於原審依民法767條之規定，請求被上訴人將坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號（面積131平方公尺、權利範圍1/8）土地及其上門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○○○號3樓建物（建號1066號、權利範圍1/2，下合稱系爭房地）之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為上訴人所有。上訴人提起上訴後，追加依民法第184條第1項前段、第179條之規定為本件之請求（見本院卷㈣第13、18頁），並追加聲明：被上訴人應就系爭房地辦理繼承登記，及變更聲明：被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人（見本院卷㈤第36-39頁）。核其請求均係本於系爭房地之真正所有權人，請求被上訴人將系爭房地所有權登記為上訴人所有，是上訴人請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，應准其追加。
二、又「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。……六 如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。本件兩造於本院提出新攻擊防禦方法，或聲請訊問證人，或提出新證物，或聲請函查相關資料等(見本院卷㈠第21-25、27-36、84-86、101-108、138-140、145-149、190-192頁、本院卷㈡第5、13-21、32-33、41-43、46-53、90-91、101-102、106-107、136-138頁、第141頁背面、第165-175頁、本院卷㈢第13-17、26-27、33-35、46-47、131-132、148頁、本院卷㈣第
15、17頁背面)，兩造釋明合於上開規定，應准其提出。
三、再「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。前項第3款事由應釋明之」，民事訴訟法第276條亦有明文。被上訴人於準備程序後提出存摺明細等(見本院卷㈤67-70頁)，合於民事訴訟法第276條第1項第4款情形，應准其提出。
乙、得心證之理由：
一、上訴人起訴主張：系爭房地原為伊母親施秀玉所有，施秀玉於民國91年9月3日以買賣原因將系爭房地所有權移轉登記予伊及伊兄李肇林共有，應有部分各1/2。李肇林嗣於94年6月24日未經伊同意，將伊就系爭房地之所有權應有部分以買賣原因移轉登記至其名下。李肇林於100年2月27日死亡，被上訴人為李肇林之繼承人，並將系爭房地移轉登記予李廣和、李廣祥分別共有，伊得請求其等返還。爰依民法第767條之規定，求為命㈠李廣和、李廣祥塗銷系爭房地於100年6月3日以分割繼承為原因之所有權移轉登記、㈡被上訴人塗銷系爭房地於94年6月24日以買賣為原因之所有權移轉登記，並回復登記所有權為伊之判決。
被上訴人則以：李肇林確曾向上訴人購買系爭房地應有部分1/2，買賣價金新臺幣（下同）260萬元於94年6月2日匯至其華南商業銀行（下稱華銀）帳戶。該華銀帳戶為上訴人持有，為其及其父所使用，其持有存摺期間，未曾質疑資金流向，迄至李肇林死亡後方提起本件訴訟，質疑金流過程，顯無足取。又由系爭房地之房屋稅繳款書等資料，均寄送系爭房地坐落之門牌地址，上訴人收受時可察見納稅義務人之姓名，其不得推諉不知系爭房地已過戶等語，資為抗辯。
二、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之變更、追加。
上訴聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
㈡李廣和、李廣祥應就系爭房地，於100年6月3日收件字號
為100年(02)大安字第145040號以分割繼承為原因向臺北市大安地政事務所（下稱大安地政所）所為之所有權移轉登記予以塗銷。
追加、變更聲明：
㈠李廣和、李廣祥之上開繼承登記塗銷後，李廣和、李廣祥
、李廣祺、李廣恩、林美佑應就系爭房地辦理繼承登記，並於辦理繼承登記完畢後，將94年6月24日收件字號為94年(02)大安字第200850號以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。
㈡李廣和、李廣祥、李廣祺、李廣恩、林美佑為前項所有權
移轉登記塗銷後，應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。
被上訴人答辯聲明：上訴及追加、變更之訴均駁回。
三、上訴人主張系爭房地原為其母施秀玉所有；於91年9月3日移轉所有權移轉登記予其及被上訴人之被繼承人李肇林所共有，應有部分各1/2；其之應有部分於94年6月24日以買賣為原因移轉登記至李肇林名下；李肇林於100年2月27日死亡後，系爭房地所有權移轉登記為李廣和、李廣祥分別共有之事實，提出大安地政所異動索引為證（見司北調字卷15-16頁），被上訴人對此並不爭執，堪信為真。至上訴人主張系爭房地於94年6月24日之所有權移轉登記，係李肇林未經其同意所為等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：㈠上訴人未能證明李肇林未經其同意，擅自將系爭房地於94年6月24日移轉過戶之事實：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又印鑑章乃私人自管自用，尤其印鑑證明須本人親赴戶政機關或親自出具委託書委任他人，方能辦理領取，而土地所有權狀原本係產權之重要證明文件，亦由所有權人親自收執保管，故第三人持有印鑑章等移轉登記所需文件係所有權人交付，乃社會事實之常態，非所有權人交付，為他人所盜用，為社會事實之變態。因之，主張常態事實者，無須負舉證責任；主張變態事實者，應負舉證責任（最高法院89年度台上字第2611號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張李肇林於94年1月間，假借協助處理新北市○○
區○○路○段000巷0號5樓（下稱汐止區房地）所有權移轉登記及辦理遺囑公證，要求上訴人出具委託書以申請印鑑證明2份，及取得身分證、印章等物，於未經上訴人同意下，將系爭房地於94年6月24日移轉所有權登記予李肇林（見司北調卷第3頁、訴字卷第38頁）。被上訴人則否認李肇林盜用上訴人印鑑章為上開移轉登記，揆諸前揭說明，上訴人對系爭房地於94年6月24日移轉登記之印文為其印鑑章既不爭執，自應由上訴人就被盜用之事實負舉證責任。
⒊就上訴人於94年5月日24日購買汐止區房地之所有權移轉登
記資料觀之，所蓋用之印文，以肉眼視之，與系爭房地於94年6月24日移轉過戶之印鑑明顯不同，有新北市汐止地政事務所103年10月31日新北汐地籍字第0000000000號函附94年汐地字第111930登記卷及大安地政所103年11月3日北市大地資字第00000000000號函附94年大安字第200850號登記卷可考（見本院卷㈣第141、142、145、148、187、193頁）。上訴人主張李肇林假借協助處理汐止區房地所有權移轉登記，盜用上訴人印鑑章及身分證件為系爭房地94年6月24日移轉登記，自屬無據。至上訴人主張系爭房地於94年6月24日移轉過戶使用94年1月26日印鑑證明一節，依該印鑑證明之申請係在購買汐止區房地4個月之前（見本院卷㈣第193頁、訴字卷第46頁），並無證據證明二者之關連性，上訴人主張李肇林假借處理汐止區房地所有權之移轉，盜用上訴人之印鑑證明於系爭房地94年6月24日之移轉登記，亦屬無據。⒋上訴人主張李肇林假借辦理遺囑公證盜用上訴人印鑑章一節
，就被上訴人提出上訴人於94年5月24日簽具之遺囑以肉眼視之，固與系爭房地於94年6月24日移轉登記所用印鑑相同（見本院卷㈢第148頁）。惟該份遺囑記載：「唯一的不動產座落於台北縣汐止市○○路○段○○○巷○號5樓」等語，時間恰為系爭房地所有權移轉予李肇林之申請日（94年5月25日）前一日，有土地登記申請書可稽（見本院卷㈣第187頁）。上訴人雖主張其遺囑並未記載「唯一的不動產」云云，惟就該份遺囑以肉眼視之，並無變造痕跡。則被上訴人辯稱上訴人於系爭房地申請移轉登記前一日已同意由李肇林辦理系爭房地之過戶，方於遺囑表示汐止區房地為其唯一的不動產等語，自屬有據。
⒌上訴人主張其於99年仍與母至臺灣大學交付系爭房地1/2房
屋稅金予李肇林，並以其仍持有李肇林交付之稅單收據為證（見本院卷㈡第181頁背面）。被上訴人則否認上訴人於李肇林過世前仍交付系爭房地1/2房屋稅金，上訴人就此迄未舉證以實其說，且因上訴人之母罹患失智而無可考，自難遽為有利上訴人之認定。再依上訴人自承每年均收受臺北市稅捐稽徵處寄送之系爭房地房屋稅繳款單據，但未開拆即轉交其父或李肇林處理等情（見訴字卷第34頁）。觀諸系爭房地之93年、94年、95年、100年房屋稅繳款書（見訴字卷第28-
29、80頁），納稅義務人自94年間起即已由「李瑰林等2人」變更為「李肇林」，差異甚大。則系爭房地若如上訴人主張為李肇林擅自辦理過戶，李肇林未申請變更稅捐送達地址，任由已變更所有權人之房屋稅繳款書每年送達上訴人住所，且於95年夏季即返還載有系爭房地買賣金流過程之存摺（見本院卷㈡第70頁、訴字卷第87頁），而絲毫不為掩飾，實與常情有違，顯見李肇林並未刻意隱瞞上訴人過戶之事。況系爭房地99年以前房屋稅稅單投遞地址皆為房屋坐落地址，於99年度房屋稅繳納方式為自動櫃員機轉帳繳納，房屋稅轉帳繳納證明寄至臺北市○○○路○段○○○巷○○弄○○○號3樓，有臺北市稅捐稽徵處大安分處102年5月27日北市稽大安乙字第00000000000號函及103年7月15日北市稽大安乙字第00000000000號函可稽（見本院卷㈡第70頁、卷㈢第115頁）。則上訴人自95年起，多次收受上開房屋稅繳款書，竟未能由信封透明視窗及稅捐收據發現所有權人已經變更，其主張迄被上訴人辦理繼承始知悉，亦與常理不合，尚難信實。
⒍上訴人另主張系爭房地於94年6月24日以買賣為原因移轉登
記至李肇林名下，惟該買賣有諸多不合常情處，如買賣雙方未立私契，買賣價金與市價差距甚遠，辦理之代書張國鴻未見過上訴人，全依李肇林指示辦理，上訴人未支出土地增值稅及代書費，買賣價金匯入賣方帳戶後又陸續分批提領或匯至買方實際管領之帳戶等情。惟上訴人與李肇林間就系爭房地之買賣縱不成立，亦可能合意隱藏他項法律行為（詳後述），不能逕此推論李肇林有盜用之事實。上訴人以被上訴人不能證明上訴人與李肇林間存有買賣意思表示之合致及價金之交付，主張李肇林擅自將系爭房地於94年6月24日移轉過戶，亦不足取。
⒎以上，上訴人並不能證明李肇林未經其同意，於94年6月24
日擅自以其印鑑章及相關文件辦理系爭房地所有權移轉登記，上訴人聲請訊問之證人常如武、施光鴻，及李薇林所為見證，其等對於系爭房地所有權之認知均是由上訴人陳述而來（見本院卷㈡第180頁、卷㈢第47頁、卷㈣第25頁），亦難逕為有利上訴人之認定。上訴人執此主張李肇林未經其同意，擅自將系爭房地於94年6月24日移轉過戶，自無可採。
㈡系爭房地於94年6月24日以買賣為原因移轉登記至李肇林名下，本院認為買賣為通謀虛偽之意思表示，實為贈與：
⒈被上訴人抗辯李肇林曾於94年6月2日以付購屋款之名義匯款
260萬元至戶名為上訴人之華銀帳戶，提出臺灣銀行匯款回條為證，並有上訴人之華銀存摺明細在卷足憑（見原審卷第
25、48-49頁）。被上訴人林美佑則自承於94年10月13日自上訴人華銀帳戶提領現金20萬元，同日並受李肇林委託從上訴人華銀帳戶匯款60萬元至廣連資訊有限公司（下稱廣連公司），復於94年12月23日受李肇林委託自上訴人華銀帳戶匯款80萬元至廣連公司，另上訴人華銀帳戶於95年3月8日匯款60萬元至廣連公司及於95年4月6日匯款377,700元至廣連公司，均像是李肇林所為，廣連公司負責人為林美佑，但自成立以來，資金皆由李肇林負責，實際是由李肇林處理等語（見本院卷㈡第142頁、訴字卷第74頁、第86頁背面）。上開資金流程並有華銀存款取款憑條、支票存款送款簿、轉帳收入傳票、現金支出傳票附卷可稽（見本院卷㈡第15-21頁）。則李肇林就系爭房地於94年6月24日移轉所有權所支付之買賣價金，確實自94年10月起陸續由李肇林取回至掌管之帳戶，上訴人主張其未取得系爭房地買賣價金，自堪認為實在。
⒉按「買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約」、「贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約」、「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定」，民法第345條第1項、第406條、第87條分別定有明文。又按「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：……六、二親等以內親屬間財產之買賣。但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限」，遺產及贈與稅法第5條第6款亦有明文。
⒊查上訴人不能證明李肇林未經其同意，擅自將系爭房地於94
年6月24日移轉過戶，惟上訴人確實未取得系爭房地買賣價金，已如前述，足見上訴人與李肇林間就系爭房地並無買賣之真意，而屬通謀虛偽之意思表示。再上訴人與李肇林於91年9月3日經施秀玉移轉取得系爭房地各1/2所有權時，上訴人就系爭房地之應有部分一併辦理信託登記予李肇林，復於94年1月24日辦理塗銷信託登記，亦有大安地政所103年11月3日北市大地資字第00000000000號函附91年大安字第254100號、91年大信000210號、94年大信000910號登記卷可考（見本院卷㈣第149-186頁）；上訴人並自承從未取得任何一張系爭房地之所有權狀（見訴字卷第39頁）；佐以遺產及贈與稅法第5條第6款之規定，堪認上訴人與李肇林就系爭房地於94年6月24日以買賣為原因移轉登記至李肇林名下，固屬通謀虛偽之意思表示，惟隱藏之法律行為，既無信託或借名之意，而由李肇林無償取得系爭房地之所有權，考其金流過程應係避免贈與稅之舉，足認系爭房地於94年6月24日以買賣為原因移轉登記至李肇林名下，該買賣為通謀虛偽之意思表示，實為贈與。
㈢上訴人不得請求塗銷系爭房地於94年6月24日以買賣為原因辦理之所有權移轉登記：
⒈按「系爭土地移轉原因之買賣，固為通謀虛偽意思表示，但
其隱藏之贈與行為已具備成立要件及生效要件，上訴人不得以其為虛偽之買賣而訴求塗銷兩造間就系爭土地之所有權移轉登記」，最高法院69年度台上字第3937號裁判要旨可資參照。
⒉查系爭房地於94年6月24日以買賣為原因移轉登記至李肇林
名下，該買賣固為通謀虛偽之意思表示，但其隱藏之贈與行為已具備成立要件及生效要件如前述，被上訴人之被繼承人李肇林亦無侵權行為或不當得利，上訴人自不得以其與李肇林間之買賣不成立而請求塗銷系爭土地之所有權移轉登記。又李肇林於100年2月27日死亡後，被上訴人為李肇林之繼承人，其本於繼承人地位為繼承登記,亦非民法第184條規定之侵權行為或民法第179條規定之不當得利。再上訴人因贈與系爭房地予李肇林而非系爭土地之所有權人，已不得行使民法第767條規定之所有權能，則其請求李肇林之繼承人即被上訴人李廣和、李廣祥應就系爭房地於100年6月3日以分割繼承為原因向大安地政所所為之所有權移轉登記予以塗銷，於法無據。上訴人據此追加、變更聲明，請求被上訴人李廣和、李廣祥、李廣祺、李廣恩、林美佑應就系爭房地辦理繼承登記，及於辦理繼承登記完畢後，將系爭房地於94年6月24日以買賣為原因辦理之所有權移轉登記予以塗銷，並將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，亦屬無據，不應准許。
四、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第179條、第767條之規定，請求李廣和、李廣祥應就系爭房地，於100年6月3日收件字號為100年(02)大安字第145040號以分割繼承為原因向大安地政所所為之所有權移轉登記予以塗銷，洵屬無據，應予駁回。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人追加、變更聲明，請求李廣和、李廣祥之上開繼承登記塗銷後，李廣和、李廣祥、李廣祺、李廣恩、林美佑應就系爭房地辦理繼承登記，並於辦理繼承登記完畢後，將94年6月24日收件字號為94年(02)大安字第200850號以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷；及李廣和、李廣祥、李廣祺、李廣恩、林美佑為前項所有權移轉登記塗銷後，應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人；均屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴、追加、變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌法 官 李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。