臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第734號上 訴 人 周雪珍訴訟代理人 楊久弘律師被 上訴 人 李國祥訴訟代理人 陳焜昇律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國101年9月4日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第72號第一審判決提起上訴，本院於102年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於20年前認識被上訴人，被上訴人雖有配偶仍猛烈追求伊，並經常於中午時間在伊住處、臺北市咖啡廳等地約會。交往期間被上訴人一再承諾會按月給付新臺幣（下同）6-8萬元之生活費予伊，詎被上訴人自民國（下同）87年起即開始拖欠生活費未付，期間雖向伊保證待資金充足時繼續給付，惟迄今未付。為此，依民法第199條第1項、第233條第3項之規定，請求被上訴人給付伊4,476,508元（含醫療費162,600元、藥品費3,310元、自來水費3,850 元、瓦斯費8,484元、電費32,622元、第四台費用7,909元、電話費24,052元、房屋稅及地價稅26,122元、購買家具及電器等費用86,590元、社區管理費41,850元、勞健保費13,695元、保險費81,924元及因被上訴人未給付生活費，致伊刷卡或向親友借貸負債3,983,500元），並賠償伊因被上訴人遲延給付生活費，致保險契約因無力繳納保費遭停效，無法於期滿後取得安泰人壽保險股份有限公司（下稱安泰人壽公司）保險金額216萬元、大都會國際人壽保險股份有限公司（下稱大都會人壽公司）保險金額100萬元之損害，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴），並上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人7,636,508元，及自起訴狀繕本
送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造僅為多年朋友，曾以簡訊互相聯絡、鼓勵，惟非情侶關係，伊未曾允諾按月支付上訴人生活費6萬元至8萬元。上訴人應就債權發生之原因事實負舉證之責。
又上訴人前於94年間曾因經濟困窘，而出具借據及本票向伊借款100萬元，嗣復於98年間再向伊借款8萬元，伊分三次匯款予上訴人，惟因金額非鉅，伊便未再要求上訴人出具借據，是兩造間歷次金錢往來的原因應為借貸關係。至伊匯款予上訴人，乃因上訴人多次以經濟困窘向伊借款，伊基於朋友情誼始貸予款項，兩造間金錢往來原因為借貸關係，並非給付生活費；又縱認伊確曾允諾給付被上訴人生活費，被上訴人已於101年7月4日以存證信函撤銷該贈與之意思表示。至於上訴人之保險契約遭保險公司停效，乃因未繳納保險費所致，與伊無涉，伊自無庸負給付遲延之損害賠償責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，被上訴人曾於97年10月12日、98年11月17日匯款2萬元、3萬元予上訴人；又被上訴人自98年起任臺灣資生堂股份有限公司董事長，該公司曾於98年7月24日匯款3萬元予上訴人等情，為兩造所不爭執，且有存摺明細在卷可稽（原審卷第36、37頁），洵堪認定。至於上訴人主張被上訴人曾承諾按月給付生活費6至8萬元予伊，故應依約給付及賠償伊因給付遲延所受之保險金損害云云，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是兩造爭點厥為：上訴人依給付生活費契約關係（無名契約）及民法第199條第1項規定請求被上訴人給付生活費4,476,508元、依同法第233條第3項請求被上訴人賠償保險金損害316萬元，有無理由等項，本院判斷如下：
（一）按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件上訴人主張：兩造間有被上訴人按月給付伊生活費6-8萬元之合意一事，為被上訴人所否認，則其就兩造間有給付生活費契約關係，自應依前揭說明，先負舉證之責。
（二）本件上訴人主張：兩造間有被上訴人按月給付上訴人生活費6-8萬元之合意，被上訴人依給付生活費契約關係及民法第199條第1項規定，應給付伊4,476,508元云云，無非以：①兩造手機簡訊內容充滿曖昧話語，被上訴人擔任董事長之資生堂公司內部還設有專線電話，專用與上訴人聯繫。99年間伊尚為家人及被上訴人至天后宮安太歲祈福、被上訴人曾進出伊之住所，與伊約會，贈與價值10萬元之新光三越禮券予伊；伊亦曾前往帝寶找被上訴人，且兩造於協商時，被上訴人遭伊摑掌亦加容忍，被上訴人主動打電話予伊父周正濤，周正濤於電話中指責被上訴人，被上訴人未加否認，並稱需要好好談好好處理；足見兩造確為情侶關係，交情絕非一般；②98年間資生堂公司及被上訴人本人曾匯款予上訴人；③上訴人持有記載華義投資股份有限公司（被上訴人為負責人）統一編號之發票數紙；④被上訴人於99年4月間委託律師與上訴人協商，協商當時宋耀明律師確實有提到「生活費」之事。另又透過金玉瑩律師向上訴人傳遞其解決方案，並委託陳昱宇律師向上訴人一再協商解決方案為據。惟查：
１、上訴人就兩造為情侶關係，交情匪淺，被上訴人曾進出伊之住所，與伊約會，贈伊禮券、遭伊摑掌亦加容忍，又主動打電話予伊父周正濤，伊父於電話中指責被上訴人，被上訴人未加否認，並稱需要好好談好好處理；伊亦曾前往帝寶找被上訴人等各情，雖提出手機簡訊、禮券（封面、券面、使用說明）、感謝狀等件為憑，並舉參與證人張國龍（上訴人之友）、陳詩心（被上訴人秘書）、鄒汎宜（上訴人鄰居）、周正濤（上訴人之父）為證，惟情誼深淺與是否應允給付金錢，分屬二事，上訴人主張兩造為情侶關係，交情匪淺一節縱屬實情，亦無從推得被上訴人有按月給付上訴人之意，是上訴人執前情謂被上訴人承諾按月給付伊生活費6-8萬元云云，要難遽信為真。
２、上訴人主張：98年間資生堂公司及被上訴人本人曾匯款予伊，該匯款為被上訴人依承諾所按月給付生活費之一部；又伊持有記載華義投資股份有限公司（負責人為被上訴人，下稱華義公司）統一編號之發票數紙，若非被上訴人告訴伊拿發票去報帳以為給付生活費之一部分，伊豈知可拿發票去與自己毫無關係之華義公司向會計報帳云云，雖提出第一商業銀行存摺明細、統一發票、收據為憑，並舉證人林英妹為證，惟查：①第一商業銀行存摺明細之記載，或可證明被上訴人、資生堂公司與上訴人間有資金匯付之事，惟金錢往來原因甚多，非僅囿於生活費給付一端，另審諸被上訴人、資生堂公司時間並無接續之情形，匯款金額與上訴人所稱之生活費約定（每月6-8萬元）復有未合，亦難認上開金錢往來原因為生活費之給付。②證人林英妹（即華義公司會計）證稱：上訴人未曾至公司向被上訴人請求生活費，伊亦未應被上訴人指示協助處理上訴人生活費事宜。至於上訴人曾持該公司為買受人之統一發票向其請款，惟該發票所載不是公司所支出的費用，所以伊直接拒付，沒有請示被上訴人等語屬實（原審卷第359頁）。而如被上訴人確有令上訴人執統一發票向其所營華義公司換領消費金額以沖抵生活費，則該公司會計林英妹豈有拒付統一發票消費金額予上訴人之理，是上訴人稱被上訴人曾請其提供統一發票去華義公司報帳，以為一部分生活費之給付云云，要難遽信。
３、又上訴人主張：被上訴人於99年4月間委託律師與上訴人協商，協商當時宋耀明律師確實有提到生活費之事，並於核算金額紙張列載生活費之項目；被上訴人尚透過金玉瑩律師傳達解決方案，並主動請求伊提供明細以協商生活費的給付事宜，另又委託陳昱宇律師向上訴人協商解決方案，足認被上訴人有按月給付上訴人生活費之義務云云，固提出協商錄音檔光碟（含譯文），並舉證人張國龍、律師金玉瑩及張智剛為證。然查：
①上訴人所稱被上訴人承諾給付生活費用之事，業據被上訴
人於99年4月會面協商紛爭解決事宜時明確否認一節，有協商錄音檔光碟暨譯文在卷可稽（本院卷第54、55頁），是上訴人稱被上訴人承諾給付伊生活費云云，自難信為真實。
②又99年4月兩造會面協商時，陪同被上訴人前往之宋耀明
律師有於被上訴人離開後，計算金額時列計生活費用乙事，雖經證人張國龍證稱：當天有一張宋先生核算的紙張，內容是有生活費、保險費及雜支等語屬實（原審卷第304頁），惟此係呼應上訴人之房子、保險、生活費用三請求，代上訴人予以計算，非兩造就此已達成共識一節，參諸協商錄音檔光碟暨譯文紀錄，當日被上訴人於會面約49分許已先行離去；會面約1時44分時，宋耀明律師徵詢上訴人意願，上訴人稱有三方面（房子、保險、生活費），房子伊要過去住，每個月家用67,655元，負債100多萬元等語，宋律師稱：好，我來幫你算，算7萬好了，17個月…等語，嗣雙方各自離開，協商並無共識等情即明（本院卷第56反、57頁參照），而此徵詢上訴人其後尚委請張智剛律師協助其與金玉瑩律師、陳昱宇律師會商解決紛爭事宜益明（詳後述），故尚難執證人張國龍證言及協商錄音檔光碟暨譯文，以宋耀明律師代上訴人計算所欲請求金額，即認被上訴人有允諾給付生活費之事。
③至於上訴人主張：被上訴人曾透過金玉瑩律師傳達解決方
案，並主動請求伊提供明細以協商生活費的給付事宜云云，惟金律師就此證稱：99年6月15日上訴人及其代理人（即張智剛律師）一起到事務所見面，前此上訴人之代理人曾經傳真一份上訴人之請求予伊。因為之前上訴人到公司有一些爭執，公司因是日方投資之公司，很注重是不是會影響公司的名譽，又涉及台方的負責人，為求慎重，希望由法律顧問去了解相關狀況，故伊始與上訴人聯繫，希望知道她的請求，或者是相關的狀況。當天是由上訴人說明這些內容（指傳真函），並沒有討論事情，伊聽完其敘述之後有說這個部分會代為傳達給被上訴人，後來伊將這件事情轉達給被上訴人，被上訴人說沒有這件事等語（原審卷第356反、357頁），所證各語核與張智剛律師證稱：第一次到金律師事務所時，金律師有說他們事務所是資生堂公司的法律顧問，所以公司董事長的事先找其來了解一下。第二次到金律師事務所就是繼續談，沒有再就是否有代理權一事再去說明。傳真文件是伊傳真的，當時上訴人以此文書記載被上訴人應返還或給付之金錢，伊建議以此文件先傳真給金律師以節省雙方時間。當時上訴人來找伊，稱其因為被上訴人的緣故受有損害，故伊建議她先將這些金額、項目先列出來，傳真給金律師。第一次去金律師事務所是向金律師表達上訴人的想法，金律師並沒有明確回應我們的要求，他只說會將我們意見轉達給被上訴人。第二次去金律師事務所時，金律師有告訴我們被上訴人想要解決的方式（給付一筆金錢以解決雙方糾紛），但上訴人未同意，因為上訴人居住之不動產所有權歸屬未處理，且被上訴人所稱之金額未達上訴人要求等語大致相符，尚屬可採。而上訴人與其代理人張智剛律師至金玉瑩律師事務所商談兩造紛爭之解決事宜，縱有為生活費用之討論，惟上訴人並未同意一節，業據張智剛律師證述明確（本院卷第104頁），是上訴人執其至金玉瑩律師事務所商談解決事宜時有討論生活費之給付，謂被上訴人曾承諾按月給付6-8萬元之生活費云云，尚嫌乏據。
④至於上訴人另舉證人張國龍、周正濤、林英妹、王志誠、
陳詩心、鄒汎宜，欲證被上訴人有承諾給付伊生活費之事云云，惟證人張國龍、周正濤就此證稱有關兩造交往、生活費之事，係聽上訴人所稱等語（原審卷第304-306頁），而證人王志誠、林英妹、陳詩心、鄒汎宜，或稱不知上訴人找被上訴人之目的、或稱未處理給付生活費之事、或稱不知生活費給付之事、或稱不知兩造私人感情及生活（原審卷第308、359頁、本院卷第105正反頁），所證各語均不足執以為有利於上訴人之認定。而上訴人另請求張智剛律師提出兩造協議書，證明張智剛律師（上訴人之代理人）與陳昱宇律師（被上訴人代理人）協商之事，僅及於被上訴人造成上訴人負債、房屋遭拍賣之賠償及房屋返還事宜，不及於生活費之給付云云，惟上訴人既稱該協議書與生活費之給付無涉（本院卷第133反頁），則該此部分縱經調查，亦無從據以為有利於上訴人之認定，核無另行調查之必要，併此敘明。
（三）據此，本件上訴人未能舉證兩造間有給付生活費按月給付生活費6-8萬元之契約關係，是其依給付生活費契約關係及民法第199條第1項規定請求被上訴人給付約定之生活費4,476,508元，並依據民法第233條第3項規定請求被上訴人賠償遲延給付生活費所受保險費損失316萬元，均嫌乏據。
四、綜上所述，上訴人依給付生活費契約關係及民法第199條第1項規定請求被上訴人給付生活費4,476,508元，並依據民法第233條第3項規定請求被上訴人賠償給付遲延損失316萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論駁，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 23 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 陶亞琴法 官 周玫芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 26 日
書記官 陳嘉文附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。