臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第867號上 訴 人 康諾石股份有限公司法定代理人 陳慧君訴訟代理人 秦嘉逢律師
羅元媛律師被 上訴人 華南產物保險股份有限公司法定代理人 凃志佶訴訟代理人 洪宇鍵訴訟代理人 高琮程律師上列當事人間請求返還契約金事件，上訴人對於中華民國101年10月26日臺灣臺北地方法院100年度訴字第4343號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於102年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判除確定部分外廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍拾萬肆仟貳佰捌拾元，及自民國一百年十一月二十六日，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔十三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，同法第446條第1項亦有明定。查上訴人於原審主張依兩造簽立之商業智慧系統專案開發契約（下稱系爭開發契約）第9條、第11條、第12條項請求被上訴人給付新台幣（下同）684萬5,188元，於本院時追加民法第267條第1項、第509條、第548條第2項、第546條第1項、第249條及第179條規定為請求（見本院卷第69頁），核其請求之基礎事實同一，與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：
(一)兩造簽訂開發契約，由上訴人負責建置「資料倉儲暨企業智慧資訊整合規劃案」工作，但被上訴人未依開發契約第2條約定提供完整資料協助完成工作，並多次變更、增加契約工作內容，致無法於約定期限完成工作，且被上訴人無視已就工作中之火險、健康險完成建置及教育訓練，竟於民國100年1月27日以上訴人工作進度遲延、未交付通過驗證測試系統等不實情事發函解除契約，不生解除契約之效力。上訴人於100年5月6日發函請求被上訴人依開發契約第2條約定履行協力義務，並通知上訴人繼續工作，惟遭置之不理，上訴人再於100年5月20日依開發契約第12條第1項約定發函被上訴人終止契約，並請求被上訴人給付所有應付未付款項，惟仍未獲給付，且被上訴人於100年5月23日收受存證信函，依約應於30日內給付，故應自100年6月22日起負遲延責任。
(二)被上訴人於100年1月20日與上訴人公司專案人員開會，卻於同日由被上訴人公司負責人員鄭淑琴要求上訴人公司專案人員將存放已完成工作內容之筆記型電腦暨隨身硬碟交出，於拷貝完成後即要求將相關檔案從筆記型電腦設備中刪除，並逐一指示應刪除檔案，上訴人公司專案人員只得配合，上訴人已無開發契約完成之工作內容等相關檔案。被上訴人自系爭開發案開始進行後，即不斷拖延專案進度，遲不提供正確數據並與上訴人人員配合履行其協力義務，後更將相關檔案全部強制上訴人人員刪除，且不再備置被上訴人依約應提供之工作場所及設備，並於上訴人依系爭契約第12條第1項規定為催告後，仍不履行協力義務，則本件上訴人依該條項之規定終止系爭契約。上訴人本於兩造間開發契約關係，依開發契約第12條、第9條、第11條及民法第267條第1項、第509條、第548條第2項、第546條第1項、第249條、第179條規定請求被上訴人給付契約款、人力服務費用、軟體授權費用及返還履約保證金等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人684萬5,188元，及其中652萬5,188元部分自100年6月23日起，其中32萬元部分自反訴起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以下列事由抗辯：
(一)上訴人所建置系統為百分百開發完成方能使用之系統，若開發不完全，整套系統即屬無法堪用狀態，自無完工比例問題，而被上訴人曾與上訴人協商完工比例，係考量兩造有復約可能，但此前提既已不達，自無所謂完工比例，況上訴人所完成之相關客製化程式已遭刪除，顯無完工比例存在。至所謂完成教育訓練僅工程進度之階段，上訴人未交付完整系統予被上訴人驗收，若可據此認定上訴人完成契約工作，未免過當。
(二)另就銷毀系統備份部份，實係因被上訴人主張解約後，上訴人工程師於當場打電話回公司，經上訴人主管要求在場工程師銷毀於被上訴人電腦上之存檔所致，上訴人所述與事實相反。又依開發契約第9條第2項約定載明若因變更需求而增加費用，應經兩造同意，然被上訴人提出增加需求時，上訴人並無報價增加契約款，故應自行吸收增加需求費用，又被上訴人增加需求係因系統於契約進行中所需當然變更，自不可增加費用，況上訴人無法達成工作要求，若據此要求被上訴人給付增加費用，顯屬過當。兩造原約定之契約總價款僅320萬元，上訴人卻主張增加需求部分支出人力服務費用700多萬元，顯暴增費用。
(三)上訴人請求給付684萬5,188元無理由分述如下:
1、被上訴人並未變更或新增需求，抑或同意延展之書面意思表示，所提之需求皆未逾越開發契約原訂專案範圍，上訴人自不得請求被上訴人支付該增加之鉅額人力費用446萬5,188元。
2、開發契約之解除或終止被上訴人無可歸責，故上訴人無權向被上訴人請求「iReady General Insurance Analytics」軟體授權費用110萬元。
3、就市場上類此商業智慧系統而言，系爭系統係屬於須完全百分之百開發完成方能使用之系統，亦即若系統開發若不完全，則整套系統就屬於無法堪用狀態，若類推開發契約第12條第5項之約定，於可歸責於被上訴人情形下終止契約，尚須由雙方共同認定完工百分比始得釐清兩造應負擔之範圍，本件開發契約之終止並非可歸責於被上訴人，並無該項約定之適用，且無從以上訴人自行認定之完工比例為斷，故上訴人無權向被上訴人請求給付60%之合約價款。
4、本專案既未為完成驗收，上訴人自無權依開發契約第11條規定請求被上訴人返還履約保證金；依開發契約第13條第2項規定本契約終止不影響損害賠償請求權之行使，是以，被上訴人自無庸返還履約保證金32萬元。縱本專案有適用民法第249條第1項第2款之情形，開發契約實因可歸責於付定金當事人即上訴人之事由致不能履行，上訴人不得請求返還履約保證金32萬元。被上訴人沒收履約保證金，實有法律上之原因，上訴人不得主張民法第179條。
三、本件經原法院判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服原法院判決，上訴聲明為：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人684萬5,188元，暨其中652萬5,188元自100年6月23日起至清償日止，其中32萬元部分自反訴起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。（被上訴人於原審提起之本訴請求上訴人應給付96萬元本息部分，經原審判決駁回，被上訴人未提起上訴，該部分已確定。）
四、兩造不爭執事項：
1、兩造於99年3月26日簽訂系爭開發契約，約定由上訴人為被上訴人提供「資料倉儲暨企業智慧資訊整合規劃案」之專案服務，依第4條約定，該契約總價款為320萬元（含營業稅），分3期給付，簽約完成被上訴人支付上訴人總價款百分之30之96萬元，第1、2階段使用者驗證測試及使用者教育訓練完成後，應付總價款百分之30之96萬元，待系統上線驗收及技術移轉完成，並經被上訴人確認後，應支付上訴人總價款百分之40之128萬元，並預計自99年4月1日起於7個工作月完成。
2、被上訴人已依開發契約第4條第2項第1款約定，如數給付上訴人第一期契約款即契約總價款百分之30之96萬元。而上訴人已依開發契約第11條第2項約定，給付華南產險公司履約保證金即契約總價款10%，32萬元。
3、99年11月8日上訴人曾邀集被上訴人火險、健康險、資訊部相關人員於同月12日進行GIA系統操作教育訓練（火險＆健康險）會議通知，嗣改於同月15日進行火險、健康險系統說明，有上訴人所提出之電子郵件、簽到簿可證（參見原審卷第98至100頁）。
4、被上訴人已於100年1月27日發函向上訴人表示：上訴人未能完成第二階段之工作內容，工作進度遲延，且上訴人表示因海外母公司不再提供資源，而無能力繼續進行本案，符合開發契約第12條第2項約定情事，通知上訴人解除兩造間開發契約，並依開發契約第13條第1項約定，沒收履約保證金；該函經上訴人於100年1月27日收受，有被上訴人100年1月27日華產資字第001號函（原審卷第18頁）可稽。
5、上訴人於100年5月20日寄發存證信函予被上訴人表示：上訴人已催告被上訴人履行開發契約之協力義務，惟被上訴人迄未履行，爰依開發契約第12條第1項約定終止兩造間開發契約，並請被上訴人依開發契約第12條第5項約定，於函到30日內付清相關應付未付款及上訴人已提供勞務之相關費用；該存證信函經被上訴人於100年5月23日收受，有上訴人存證信函暨收件回執（原審卷第105至109頁）。
6、兩造係於100年1月20日在被上訴人處開會，同日本件專案已完成部分之檔案已經由被上訴人電腦設備中移（刪）除，故現兩造均無該曾完成部分之檔案。
7、上訴人就開發契約之履行已投入38人/月之人力。
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：上訴人得依系爭開發契約第12條、第9條、第11條，或民法第267條第1項、第509條、第548條第2項、第546條第1項、第249條、第179條規定請求被上訴人給付報酬、人力服務費用、軟體授權費用及返還履約保證金等情，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點，分述如下：
(一)兩造簽訂之系爭開發契約為承攬契約，契約已經於100年1月20日合意終止：
1、按委任，乃當事人約定：一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；至於承攬則係當事人約定：一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，上開二契約關係相異處，除了委任契約重在受任人允諾為委任人處理事務，承攬契約則重在承攬人為定作人完成一定之工作外，受任人就處理之事務有其獨立性，承攬人則需聽從定作人之指示。
本件兩造簽訂之系爭開發契約，由上訴人負責建置「資料倉儲暨企業智慧資訊整合規劃案」工作，除安裝「iReady General Insurance Analytics」軟體外，並重新建置相關程式及資料庫，專案進行中，被上訴人提出其他要求並須變更專案內容時，如無正當理由，上訴人不得拒絕變更，有聽從被上訴人指示之約定（參見系爭開發契約第9條第1項，原審卷第9頁），依前揭說明，屬於以完成一定工作為目的之承攬契約。上訴人主張系爭開發契約除安裝前開軟體外，並委由上訴人為其重新建置相關程式及資料庫，除約定總價款外，尚應額外支出人力費用，應屬承攬及委任混合契約云云，惟系爭開發契約主要以完成一定工作為目的，已如前述，上訴人所稱委由上訴人施作之內容，亦屬於該工作項目之一，是系爭開發契約別無委任契約存在，僅屬於單純之承攬契約。準此，上訴人之請求自應優先適用民法有關承攬之規定，上訴人依第548條第2項、第546條第1項請求部分，洵非有據。
2、依系爭開發契約專案時程所示，兩造原預計自99年4月1日起於7個工作月內完成專案開發（見原審卷第16頁，專案時程），系爭開發契約履行期間，上訴人雖逾前開期限仍未能完成全部開發案，惟被上訴人仍默許上訴人繼續完成專案開發工作達3個月（見原審卷第75頁）。嗣於100年1月20日在被上訴人會議室，兩造將本件專案已完成部分之檔案，自被上訴人電腦設備中移除，則為兩造所不爭執，並經證人到庭證述明確（詳見後述）。雖兩造對於移（刪）除該專案已完成檔案之情形，各執一詞，惟依證人即被上訴人公司負責專案之副理鄭淑琴證稱：100年1月20日部門主管李志清告知康諾石公司駐點人員希望終止合作關係，希望他們先要刪除在個人電腦上有關華南產險業務及個人資料相關資料，由我們資訊部同仁在場去看康諾石公司刪除狀況，康諾石公司配合我們刪除，但後來當時康諾石公司專案經理吳冠州告訴我們他接到總公司來電要求刪除截至當時為止已完成部分，他就逕行刪除，之後告知我們已經刪除。我們資訊部李志清經理明確告知康諾石公司專案人員，基於業務機密及客戶個資保護考量，請康諾石公司專案人員刪除華南產險專案內文件資料，確保客戶資料不外洩，但沒要求刪除華南產險主機端資料，華南產險資訊人員是請康諾石公司專案人員開郵件信箱，雙方共同檢視相關檔案內容，如果涉及業務及個資，經康諾石公司人員同意後刪除電腦資料等語。（見原審卷第183頁背面、第184頁、第186頁及第186頁背面）；證人即被上訴人公司負責專案之經理李志清證稱：當天我們指示華南產險同仁就我們提供康諾石公司資料刪除，要求刪除是我們提供部分，我們同仁口述，在康諾石公司人員旁邊要求刪除我們提供資料及個資，非我們動手刪除，而係由康諾石公司人員刪除，且我們未要求刪除其他資料，後來為了訴訟，想重新鑑定時，發現除個資與我們提供資料外，其他檔案也被刪除，但並非我們刪除等語。（見原審卷第187頁）；證人即上訴人公司專案經理林冠洲結證：我於99年9月到隔年1月負責康諾石公司專案管理及程式開發，管理專案進行及與客戶華南產險（華南銀行）間溝通，康諾石公司已將iReady Gener
al Insurance Analytics系統軟體安裝在華南產險主機，100年1月20日係李志清經理、鄭副理找我進華南產險會議室，我們之前已討論過專案結案之建議，但當天被告知說華南產險長官覺得需整個專案結束，我說要回報公司，李經理跟我說希望把我們跟華南產險文件做刪除動作保證資料安全。鄭副理即帶來一些人拿外接硬碟，與我們人員一對一複製檔案，複製完檔案後坐旁邊要求刪除，原本以為要刪除係跟華南產險有關檔案，但是他們要求將跟華南產險開發有關程式與檔案、雙方電子郵件也刪除，我只能一直刪除，電子郵件都被刪除，但我有轉寄給公司其他人就有備份，華南產險提起本件訴訟後，我與許雅婷有一起去華南產險，王在清也有協助華南產險報表系統回復，但我們發現原本GIA（iReady General Insurance Analytics 系統）系統檔案全部不見，開發轉檔程式也沒有，所以報表系統沒辦法更新，因為沒有資料，也找不到對應的檔案，華南產險也沒提供之前備份檔案給我等語。（見原審卷第216頁背面、第217頁背面至第218頁）；證人即上訴人公司專案人員許雅婷證稱：「我從99年4月到隔年1月負責火險、水險程式開發及資料轉置，100年1月20日我沒參與會議，係林冠洲進來辦公室告知我們說專案要結束，有人要複製檔案，但並沒告訴我要刪除資料，鄭副理帶人進來就說要複製檔案，複製後就表明刪除以避免洩漏，在刪除過程，華南產險人員在旁邊看。華南產險提出本件訴訟後，我有跟林冠洲回華南產險看一下程式狀況，結果沒有辦法回復，因主機的程式及資料表都已不存在，我不知道華南產險有無備份過，因我開發轉檔程式及來源資料表，都沒看到，我也無印象康諾石公司曾要求華南產險定期備份，我所謂1月20日複製之轉檔程式只是我們開發程式，不能在我們轉檔工具中執行，電腦程式不完整，所以我說有可能回復檔案但需要時間，至時間長短我無法預估等語（參見本院卷第219頁背面至第220頁背面）。再參以，上訴人於100年1月5日，以電子郵件表示GIA系統如於1月14日提前交付，經該公司內部討論目前完成險種比率，平均為74%，要求被上訴人應再支付140萬8,000元等語（見原審卷第79頁），是當時被上訴人已表示欲終止系爭開發契約，並於100年1 月14日交付已完成之部分，上訴人則回覆如提前終止，已完成之比例及應收取承攬報酬，足見在1月20日刪除已開發程式及輸入之檔案前，兩造早已討論有關終止系爭開發契約事宜。由以上事證可知，被上訴人雖於100年1月20日主動請求終止系爭開發契約並要求刪除檔案，惟在此之前，兩造早已論及終止契約時如何處理交付系統及付款比率等問題，且刪除檔案時，係由上訴人專案人員執行，被上訴人員工則在旁觀看或予以指示，上訴人專案人員並曾就是否終止契約請示公司主管。而上訴人派駐被上訴人之專案人員，電腦及資訊專業，以及對於「iReady General Insurance Analytics」系統之了解，均遠勝於被上訴人員工，倘上訴人主管無意終止系爭開發契約，則在場之上訴人專案人員，對於被上訴人要求刪除之檔案，將導致已安裝之前開系統，以及依約開發之程式毀損無法復原時，即應本於保護自己權益，或為盡契約善良管理人之注意義務，阻止或不同意刪除。兩造公司專案負責人，既均在場執行或觀看、指示刪除檔案，是刪除之檔案應經過兩造共同確認。上訴人專案人員於已回報公司主管，被上訴人欲終止系爭開發契約之狀況下，仍進行該次刪除檔案之行為，而使上訴人安裝之GIA系統及開發之程式，不能繼續執行，復無證據可認上訴人員工有遭脅迫之情事，應認為兩造對於刪除已完成檔案，係基於終止系爭開發契約之合意，故兩造於當時有終止系爭開發契約之合意至明。
(二)上訴人就系爭開發契約終止前完成之工作，得請求被上訴人給付承攬報酬50萬4,280元：
1、按解除契約使當事人訂立之契約歸於消滅；而終止契約，則使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。次按承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則。而在終止前，原承攬契約既仍屬有效，承攬人自得依契約終止前之承攬關係，請求定作人給付其已完成特定部分工程之承攬報酬。
2、兩造已於100年1月20日合意終止系爭開發契約，已如前述，而契約終止係向將來消滅，並無溯及效力，自不影響上訴人已依約取得之報酬請求權，又上訴人於合意終止時，並未拋棄已完成部分工作承攬報酬，則上訴人依系爭開發契約第2條及第4條約定，請求被上訴人給付契約終止前已完成工作之報酬，洵屬有據。又上訴人就其已完成部分報酬之計算，以專案系統之建置，分為火險、健康險、意外險、車險、水險等5個險種進行，單一險種又分為承保、理賠、再保險三部分開發，是每完成一險種，即占完成比例之百分之20，又每單一險種之承保、理賠、再保險各部分，分別占完成比例之百分之6.67，再依火險、健康險已完成建置並完成教育訓練；意外險及車險已完成的承保及理賠程式；水險則已完成承保，主張完成比例為百分之73.35等情，為被上訴人否認，並辯稱系爭開發契約之工作屬於須完全百分之百開發完成方能使用之系統，若系統開發若不完全，則整套系統屬於無法堪用狀態云云。經查：
⑴系爭開發契約經兩造終止，上訴人確有完成部分工作，而得
依約請求承攬報酬，但終止前已完成工作比率若干，則因兩造於100年1月20日合意刪除檔案（包括GIA系統檔案、開發轉檔程式以及輸入之資料檔）難以回復，以致上訴人欲證明其完成部分有重大困難，自得類推適用民事訴訟法第222條第2項之規定，由本院審酌一切情況，依所得心證定其應給付之數額。
⑵審酌依系爭開發契約第4條約定：第1、2階段使用者驗證測
試及使用者教育訓練完成後，應付總價款百分之30之96萬元。而所稱第一階段工作包括火險及健康險之需求挑選與差異分析、資料對應、調整導入、測試上線、教育訓練及正式上線與推廣，共預計202.5工作天；第二階段工作包括其他險種之需求挑選與差異分析、資料對應、調整導入、測試上線、教育訓練及正式上線與推廣，共預計183工作天，有系爭開發契約所附專案時程表可憑（見原審卷第13至15頁），依此工作天數之比例核算第二期96萬元之報酬，則第一階段部分應為50萬4,280元，第二階段則為45萬5720元。【計算式：960,000元×202.5/385.5＝504,280元；960,000元×183/
385.5＝504,280＝455,720元；元以下四捨五入】。而兩造就99年11月8日上訴人曾邀集被上訴人火險、健康險、資訊部相關人員於同月12日進行GIA系統操作教育訓練（火險＆健康險）會議通知，嗣改於同月15日進行火險、健康險系統說明等情並不爭執，且有上訴人所提出之電子郵件、簽到簿可證（參見原審卷第98至100頁），足見第一階段工作已經完成，可以上線使用，上訴人自得請求此部分之報酬50萬4,280元。前開第一期有關火險及健康險部分，既可以儲存資料並產出報表（見原審卷第13頁，專案時程），自有其可獨立運作之功能，被上訴人雖辯稱若系統開發若不完全，則整套系統屬於無法堪用狀態云云，即無可採。
又第二階段關於意外險、車險及水險部分，並無證據可以確認完成之比例，而上訴人自承僅完成部分工作，即意外險及車險已完成的承保及理賠程式，再保險部分尚未完成；水險則已完成承保，理賠及再保險部分尚未完成，則前開險種之系統功能未能完備，自難以運作發揮其功能。且依系爭開發契約約定之內容及專案時程觀之，並無細分承保、理賠、再保險階段，是被上訴人就此未完成部分，無法上線使用，而無實益，此部分工作不能認為已完成而可得請求給付報酬。綜合上述，上訴人僅得就第一階段完成部分請求給付承攬報酬50萬4,280元，第二階段之報酬則不得請求。
(三)上訴人不得請求額外增加〔29人/月〕人力之費用446萬5,188元，亦不得請求取得「iReady General Insurance Analytics」軟體系統之授權支出費用110萬元：
1、上訴人主張被上訴人遲未履行相關協力義務，因可歸責於被上訴人之事由終止系爭契約，上訴人得依系爭開發契約第12條第5項、民法第267條第1項、第509條規定請求被上訴人支付已完成工作費用、額外支出人力費用及軟體授權費用云云。惟依系爭開發契約第12條第5項約定，需於可歸責被上訴人之事由致終止契約時，始得請求，而民法第267條第1項及第509條則須於可歸責於被上訴人之事由而給付不能，或因可歸責於被上訴人指示不當致工作毀損滅失始有其適用。
2、上訴人主張被上訴人未盡提供資料及數據之協力義務云云，雖提出電子郵件為證，並以上訴人99年10月21日所發給被上訴人之電子郵件提及：「我方已等待駱小姐的邏輯超過三周」，上訴人99年10月29日電子郵件表示：「珮瑜原訂今日提供30險種與商品代碼，但尚未提供」，99年11月26日電子郵件再度表示：「30險種與商品代碼尚未提供」，直至99年12月6日電子郵件，仍然催促：「30險種與商品代碼都尚未提供」等語（見本院卷第126至128頁、130頁），主張被上訴人就系爭提供資料及數據之協力義務履行，動輒延宕1個月餘，就上訴人完成之作業部分亦遲不肯協助確認云云。惟前揭資料提供遲延，雖可能影響專案執行之部分項目，但是否會導致整體專案之完成延遲（即是否屬於工作要徑），則未見上訴人舉證說明。且系爭開發契約約定之工作期限為99年4月1日起7個工作月，即應於99年11月1日完成全部工作，但上訴人遲至2個月後之100年1月間，仍僅完成第一階段工作，就第二階段工作尚未完成，自難僅憑前開電子郵件所述及部分資料提供遲延，遽認整體專案完成之延遲，均可歸責於被上訴人。況兩造已於100年1月20日合意終止系爭開發契約，契約自終止之時起向將來消滅，上訴人嗣於100年5月間再寄發存證信函予被上訴人表示終止契約，已不生任何效力，依首揭說明，自不能依系爭開發契約第12條第5項約定，及民法第267條第1項及第509條規定，請求上訴人給付額外增加〔29人/月〕人力之費用446萬5,188元，以及取得「iRead
y General Insurance Analytics」軟體系統之授權支出費用110萬元。
(四)上訴人得請求返還履約保證金32萬元：
1、按履約保證金，係指契約當事人之一方，為確保契約之履行，而交付他方之金錢，作為不履行契約之損害賠償擔保之從契約。於契約完成或履行一部經終止時，如交付履約保證金之一方，於契約履行期間發生應賠償之事由，而對他方負有損害賠償義務時，因該履約保證金所擔保之目的尚未完成，受領之一方固得拒絕返還履約保證金，惟此損害賠償事由之存在，應由受領之一方負舉證之責。又按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質，倘契約當事人無特別約定，依民法第249條第2款規定，須因可歸責於付履約保證金當事人之事由而致之給付不能（履行不能），受履約保證金當事人始可主張沒收該履約保證金，此有最高法院98年度台上字第607號判決可資參照。
2、被上訴人以系爭開發契約因可歸責於上訴人之原因導致遲延，被上訴人始解除契約，得依約沒收保證金，又上訴人履行契約遲延，依系爭開發契約第6條第4項規定，被上訴人得請求每遲延1日，依契約價款千分之1計算之違約金云云。惟查，被上訴人於原審起訴主張上訴人逾期未完成工作，且系統不符需求而遲遲無法驗收，於100年1月27日以存證信函解除契約（信函中表示解除契約並依契約第13條第1項沒收履約保證金，見原審卷第18頁），請求返還所給付之第一期價金96萬元，經原審判決駁回，被上訴人未提起上訴已告確定而生既判力，被上訴人自不得再主張系爭開發契約，因可歸責於上訴人之事由解除，而沒收履約保證金，或因可歸責於上訴人履約遲延為由，依系爭開發契約第6條第4項規定請求給付違約金，並自履約保證金中扣除。又被上訴人既已認同原審為兩造合意終止系爭開發契約之判斷（見本院卷第261頁），被上訴人於兩造合意終止契約當時，對上訴人之工作遲延，復未為任何保留之意思，此見兩造於合意終止前往返之電子郵件未表示遲延賠償之意見（見本院卷第116至134頁），前開100年1月20日在場之證人，即被上訴人公司負責專案之副理鄭淑琴、經理李志清說明當日之情形，亦未提及遲延賠償等情即明（見原審卷第183至188頁），則兩造終止契約之合意，自應解為包括不再請求損害賠償以及違約金之意思（被上訴人如仍保留遲延之損害賠償或違約金，上訴人可能因此而不願意與其終止契約，而無法達成終止契約之合意），故被上訴人不得以遲延為由，請求沒收履約保證金，或請求遲延之違約金而於履約保證金中扣除。
3、被上訴人既不得沒收履約保證金，復不能以遲延所生之違約金扣抵，則上訴人依民法第249條規定請求被上訴人返還履約保證金32萬元，洵屬有據。
(五)末按：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。」民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。
本件上訴人係請求被上訴人給付之終止契約前承攬報酬以及返還履約保證金，均為不確定期限之債務，上訴人於原審以反訴起訴狀繕本之送達（100年11月25日，見本院卷第245頁、第262頁），被上訴人始負遲延責任，上訴人得請求自前開起訴狀繕本送達之翌日即100年11月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法亦屬有據，應予准許，逾此所為之遲延利息請求，即不能准許。
六、綜上所述，兩造已於100年1月20日合意終止系爭開發契約，，上訴人得依系爭開發契約第2條約定，請求被上訴人給付終止前已完成部分之承攬報酬50萬4,280元，並得請求被上訴人返還履約保證金32萬元。從而，上訴人之請求，於82萬4,280元及自100年11月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人追加之訴部分，就上開應准許部分，為有理由，應予准許，其餘部分，則應併予駁回。又上訴人以選擇或備位合併方式，就同一請求主張數項法律依據（見本院卷第69頁），就前開應准許部分之其餘法律依據及備位法律依據，即毋庸再予審究，附此敘明。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 王本源法 官 張松鈞正本係照原本作成。
如不服本判決，上訴利益逾150萬元者，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 29 日
書記官 陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。