臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第806號上 訴 人即被上訴人 劉榮盛訴訟代理人 羅瑞洋律師被 上訴人即 上訴人 黃文棠訴訟代理人 賴政律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件， 兩造對於中華民國101年9月28日臺灣士林地方法院97年度重訴字第413號第一審判決各自提起上訴， 本院於民國102年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造之上訴均駁回。
劉榮盛應於黃文棠將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地所有權、應有部分萬分之六○四一移轉登記予劉榮盛之同時，將附表所示之土地所有權移轉登記予黃文棠。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序部分本件上訴人即被上訴人劉榮盛（下稱劉榮盛）於原審起訴主張其與被上訴人即上訴人黃文棠（下稱黃文棠）、元利建設股份有限公司（下稱元利公司）、劉蔡玉英之法定繼承人（劉榮盛、劉明仁、劉晃美、劉秀晃、劉秀玲）以及馬東山、周綠莎、劉晃美、張繼輝為集資承購公有畸零地，於民國94年10月5日簽立公有土地承購協議書， 約定共同承購坐落臺北市○○區○○段1小段43-2 （協議書上誤載為43）、44、46地號國有地及同小段49-2地號市有地（以下土地均以地號簡稱，不載段名），委任黃文棠以其名義代表申請承購及登記產權，再依照各協議人所得承購之比例辦理產權移轉登記，嗣黃文棠確已承購取得49-2地號市有地（下稱系爭市有地）。又其陸續受讓元利公司、劉晃美及劉蔡玉英之法定繼承人對系爭市有地之全部承購權利，並已受讓黃文棠對系爭市有地之半數承購權利，爰請求黃文棠將系爭市有地所有權應有部分萬分之6502移轉登記予劉榮盛等情；顯見劉榮盛係主張以個人身分簽立94年10月5日之公有土地承購協議書， 並本於該協議書之約定，請求黃文棠將系爭市有地所有權移轉登記予劉榮盛，縱本院99年度重上字第94號確定判決認劉榮盛與張繼輝間就承購系爭市有地另行成立合夥契約，要係劉榮盛與張繼輝間之內部關係，不影響劉榮盛本於前開協議書之約定，請求黃文棠移轉土地所有權之權利，是黃文棠所辯本件請求當事人不適格云云，尚非足採。
貳、實體部分
一、劉榮盛主張：兩造及元利公司、馬東山、周綠莎、劉晃美、劉蔡玉英之法定繼承人為45、48-2地號土地之共有人，張繼輝則為46地號土地上建物之所有權人，為共同集資承購鄰地即43-2、44、46地號國有地及系爭市有地， 乃於94年10月5日簽立公有土地承購協議書，約定共同承購公有地及分配事宜，嗣於94年12月26日再簽立公有土地承購登記委任書，黃文棠並於94年10月11日簽立公有土地承購登記同意書，約定由黃文棠代表承購系爭市有地，黃文棠於登記產權後，應即依照各協議人所得承購公有地之比例，辦理產權移轉。又元利公司、劉晃美、蔡劉玉英之法定繼承人嗣已將系爭市有地之承購權利讓與劉榮盛， 黃文棠另於95年5月30日將其所有45地號土地所有權之半數出賣予劉榮盛，是黃文棠對系爭市有地之半數承購權利亦應隨之移轉予劉榮盛，而張繼輝因積欠劉榮盛鉅額資金，且無力償還劉榮盛代為墊付系爭市有地之承購價款，張繼輝就系爭市有地之承購權利亦應歸屬劉榮盛所有， 是劉榮盛依94年10月5日之公有土地承購協議書之約定，所得承購系爭市有地之比例為扣除黃文棠、馬東山及周綠莎3人可承購之部分即0.7351無誤。 然黃文棠現就系爭市有地所有權應有部分僅餘萬分之6502，是劉榮盛僅請求黃文棠移轉系爭市有地所有權應有部分萬分之6502，並聲明：
黃文棠應將系爭市有地所有權應有部分萬分之6502移轉登記予劉榮盛。
二、黃文棠則以：依兩造及其他協議人於94年10月5日 簽立之公有土地承購協議書附件二之「公有土地之承購比例與面積試算」表所載， 劉榮盛可承購系爭市有地之比例為15.4%，是劉榮盛至多僅得請求黃文棠移轉系爭市有地所有權應有部分萬分之1540。又依94年10月5日之公有土地承購協議書第4條約定，劉榮盛僅係「得」繼受黃文棠原擁有公有地之承購權利，並非當然取得， 黃文棠雖於95年5月30日曾出售45地號土地所有權半數予劉榮盛，但於土地買賣契約書中並未約定黃文棠將原擁有之公有地承購權利一併移轉予劉榮盛，故黃文棠對系爭市有地之承購比例並無變動，仍為16.9%。 黃文棠前將45地號土地所有權半數出售予劉榮盛之目的，在於以買賣價金籌措承購公有地之價款，但劉榮盛在收受價金後，竟未替黃文棠繳納承購公有地之價款，反而在事後將黃文棠應繳公有地承購價款之半數，無由匯入黃文棠之銀行帳戶，黃文棠發現後，已主動要求劉榮盛依原約定繳足，但劉榮盛置之不理，竟反而主張黃文棠已將公有地之承購權利讓與，顯失誠信。 又依94年10月5日之公有土地承購協議書之約定，劉榮盛對黃文棠亦負有將標購取得之國有地所有權移轉登記予黃文棠之義務，黃文棠於劉榮盛依法履行義務前，自得行使同時履行抗辯權等語，資為抗辯。
三、原審判命黃文棠應將系爭市有地所有權應有部分萬分之6041移轉登記予劉榮盛，而駁回劉榮盛其餘之訴。劉榮盛提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於劉榮盛之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，黃文棠應再將系爭市有地所有權應有部分萬分之461移轉登記予劉榮盛。 黃文棠則於本院答辯聲明：上訴駁回。黃文棠亦提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於黃文棠之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，劉榮盛於第一審之訴駁回；劉榮盛則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造與訴外人元利公司、馬東山、周綠莎、劉晃美及劉蔡玉
英之法定繼承人（包含劉榮盛、劉明仁、劉晃美、劉秀晃、劉秀玲）， 為承購43-2（94年10月5日之公有土地承購協議書上記載43地號係誤載，已據劉榮盛具狀陳明在卷，且為黃文棠所不爭，見本院卷第68至69頁）、44、46地號國有地及系爭市有地， 於94年10月5日簽立公有土地承購協議書（見原審士簡調字卷第9至12頁）， 再於94年12月26日簽立公有土地承購登記委任書（見原審土簡調字卷第13至14頁），委由黃文棠以其名義承購43-2、44、46地號國有地及系爭市有地，黃文棠亦於94年10月11日簽立公有土地承購登記同意書（見原審士簡調字卷第15頁），同意代表劉榮盛、元利公司、馬東山、周綠莎、劉晃美、劉蔡玉英之法定繼承人及張繼輝申請承購前開土地，再依各協議人出資承購公有地之面積，辦理產權移轉回歸各協議人名義。
㈡元利公司於94年12月29日將其所有45地號土地所有權應有部
分400分之129出賣予劉榮盛（見原審卷第77至80頁），元利公司就94年10月5日 之公有土地承購協議書所約定公有地之承購權利亦一併移轉予劉榮盛。
㈢黃文棠、劉榮盛、馬東山、周綠莎、劉晃美、劉蔡玉英之法
定繼承人（劉明仁、劉榮盛、劉晃美、劉秀晃、劉秀玲）及張繼輝於95年1月8日簽立公有土地標購登記協議書，約定就公開標售之43-2、44、44-1、43、46、46-1、47地號 7筆國有地共同集資競標，並委任劉榮盛以其名義代表競標（見原審士簡調字卷第16至18頁）。
㈣劉榮盛、黃文棠、馬東山、周綠莎於95年4月20日就45、48-
2地號土地共同投資興建案，簽立協議書 （見原審士簡調字卷第19頁），約定以黃文棠名義承購之系爭市有地，因繳款期限將屆，黃文棠、馬東山、周綠莎同意由劉榮盛承購，並配合劉榮盛辦理土地所有權移轉登記手續。如前揭土地買賣未完成， 劉榮盛同意依94年10月5日簽立之公有土地承購協議書中所記載馬東山、周綠莎、黃文棠可承購系爭市有地面積，原價移轉予馬東山、周綠莎、黃文棠。
㈤黃文棠於95年5月30日 將其所有45地號土地所有權半數即應
有部分400分之71出賣與劉榮盛， 兩造並簽立土地買賣契約書（見原審士簡調字卷第20至24頁）。
㈥黃文棠於95年3月10日 以新臺幣（下同）1,654萬4,000元承
購系爭市有地， 系爭市有地於95年9月12日登記為黃文棠所有（見原審士簡調字卷第36頁）。
㈦劉榮盛於95年7月6日以7,168萬8,888元標得43、43-2、44、44-1、46、46-1、47地號7筆國有地。
㈧劉晃美、劉明仁、劉秀晃、劉秀玲就94年10月5日 之公有土
地承購協議書約定之承購權利業已讓與劉榮盛（見原審卷第49頁）。
五、劉榮盛主張依94年10月5日 之公有土地承購協議書之約定，黃文棠應將系爭市有地所有權應有部分萬分之6502移轉登記予劉榮盛，而黃文棠則以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：㈠黃文棠依94年10月5日 之公有土地承購協議書約定之半數承購權利是否已歸劉榮盛所有？㈡張繼輝就系爭市有地之承購權利是否歸劉榮盛所有？㈢劉榮盛所得請求黃文棠移轉系爭市有地所有權應有部分為何？㈣黃文棠就本件請求能否為同時履行抗辯？其所得請求劉榮盛移轉國有地所有權應有部分為何？㈠黃文棠業將45地號土地所有權應有部分半數出賣予劉榮盛，
依94年10月5日 之公有土地承購協議書約定之半數承購權利亦應隨同移轉歸劉榮盛取得：
⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於
契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。查兩造與訴外人元利公司均為45地號土地所有權人，訴外人馬東山、周綠莎、劉晃美及劉蔡玉英之法定繼承人即劉明仁、劉榮盛、劉晃美、劉秀晃、劉秀玲均為45、48-2地號土地所有權人，而張繼輝則為46地號土地上建物所有權人，渠等為承購相鄰之公有畸零地即43-2、44、46地號國有地及系爭市有地，乃於94年10月5日簽立公有土地承購協議書， 約定合併承購及分配事宜，嗣於94年12月26日再簽立公有土地承購登記委任書，委由黃文棠以其名義承購43-2、44、46地號國有地及系爭市有地，黃文棠另於94年10月11日簽立公有土地承購登記同意書，同意受任代表劉榮盛、元利公司、周綠莎、劉晃美、劉蔡玉英之法定繼承人及張繼輝，申請承購前開土地，再依各協議人出資承購公有地面積，辦理產權移轉回歸各協議人名義；又因國有財產局就43-2、44、46地號國有地核定之承購價格過高，黃文棠最終未以其名義申請承購， 僅於95年3月10日以1,654萬4,000元承購系爭市有地， 系爭市有地並於95年9月12日登記為黃文棠所有等情，為兩造所不爭（見兩造不爭執事實㈠㈤），則劉榮盛主張黃文棠係依94年10月5日 之公有土地承購協議書之約定，代表協議人出面承購系爭市有地，依約應將承購之系爭市有地按各協議人所得承購之比例辦理所有權移轉登記，自屬有據。
⒉次查，94年10月5日之公有土地承購協議書第1條約定：「
有關承購國有土地（同段43-2、44、46地號土地）部分之分配原則，扣除張繼輝在46地號土地優先承購權部分（建物使用範圍）後，其餘土地依照申請時各協議人土地面積在全部有權申請承購國有土地之私有土地總面積中所佔比例來分配國有土地承購面積」第2條約定： 「有關承購市○○地○○段0000地號土地）部分之分配原則，依照各協議人承購國有土地後之土地面積（含已購入國有土地）在全部有權申請承購市有土地之私有土地總面積中所佔比例來分配市有土地承購面積」 （見原審士簡調字卷第9頁），可悉各協議人可承購國有地之比例，係以各協議人所有私有土地面積占全部私有土地面積之比例定之，而各協議人可承購系爭市有地之比例，則係以各協議人私有土地面積（即原私有土地面積再加計可承購國有地面積之總合）占全部私有土地面積（即原私有土地總面積加計可承購國有地總面積）之比例定之，依循此分配原則，各協議人所得承購之國有地及系爭市有地面積，與各協議人所有私有土地之面積呈正相關，各協議人所有私有土地之面積愈多，所得承購之國有及系爭市有土地面積亦隨之增加。又94年10月5日之公有土地承購協議書第4條約定：「有關各協議人間欲出售其私有土地於其他協議人時之處理原則，買方得繼受在第1.（即第1條）及第2.項（即第2條）中賣方協議人原擁有公有土地承購權利」（見原審士簡調字卷第9頁）， 亦即各協議人如有將私有土地出售予其他協議人時，買方之協議人有權繼受賣方之協議人原有對國有地及系爭市有地之承購權利，並無賦予賣方之協議人可自由選擇是否移轉承購權利，此觀諸前開第4條約定明文約定「買方『得』繼受在第1.及第2.項中賣方協議人原擁有公有土地承購權利」等語，已臻顯然。 再參以94年10月5日之公有土地承購協議書第1條、第2條約定各協議人所得承購公有地面積係以各協議人所有私有土地面積定之，益見第4條 約定買方協議人得繼受賣方協議人原擁有承購公有地之權利，係由買方之協議人決定之，賣方之協議人不得於私有土地出賣後，片面要求保留承購公有地之權利。又質之負責草擬兩造間所簽立前開各份協議書之證人張繼輝於原審證稱：「如果在中間有一些有權購買公有畸零地的地主他的土地要出售給相關協議人時候，他公有畸零地的承購權利，必須隨著私有土地的出售或變更要跟著調整」等語（見原審卷第61頁背面）；核與元利公司代表簽約之開發部副理即證人呂紹平於原審結證稱：「（協議書第4 條）應該是業界常用的，在土地買賣的時候對於公有土地或私（市之誤）有土地的承購權利，應該是跟著土地所有權走的。就是不管土地賣給誰，買土地的新的所有權人就擁有公有或市有價購土地的權利，就是所謂優先承購權」「是張繼輝拿給我，跟我說這樣簽可不可以。張繼輝跟其他所有權人討論過，後來他拿給我，是張繼輝跟我說他們有討論過。我看到的時候協議書已經寫好了，他問我說可不可以，我看沒問題，就簽了，我簽的時候其他人已經簽了，我是最後簽的，討論過程我不曉得。在做協議書的時候張繼輝有電話問過我，我說合理，因為業界都這樣寫」等語（見原審卷第52至53頁）相符，足見劉榮盛主張如有協議人出賣私有土地時，原出賣之協議人所得承購公有地之權利應由買方之協議人取得，自屬有據。
⒊再查，黃文棠於95年5月30日簽立土地買賣契約書， 將其
所有45地號土地所有權半數即應有部分400分之71 出賣予劉榮盛，為兩造所不爭（見兩造不爭執事實㈦），又細譯該土地買賣契約書第8條 約定：「本契約書做為甲（指劉榮盛）、乙（黃文棠）雙方中華民國94年10月5日 之公有土地承購協議書之附件，添附於協議書之後」（見原審士簡調字卷第24頁），益徵黃文棠將其所有45地號土地所有權應有部分400分之71出售與劉榮盛時， 亦有將土地買賣契約書作為94年10月5日 之公有土地承購協議書之附件，以資認定兩造就45地號土地最終所有面積之根據，併受前開公有土地承購協議書第4條約定拘束之意。 再參以劉榮盛買受黃文棠原有45地號 土地所有權應有部分400分之71，總價金為1,933萬2,000元，劉榮盛給付第1、2期款共400萬元， 於扣除劉榮盛代付黃文棠支付45地號土地應負擔之增值稅及地價稅共210萬1,262元、劉榮盛代黃文棠支付剩餘之45地號土地所有權所得承購國有地之1成 押標金43萬6,235元、 價款45萬8,0317元以及依剩餘之45地號土地所有權所得承購系爭市有地面積之價金139萬4,627元（黃文棠未出賣45地號土地應有部分前可承購系爭市有地之承購價款原為278萬9,254元）後， 劉榮盛已將所餘價款681萬9,559元匯予黃文棠， 有劉榮盛提出之支票2張、本票1張及匯款收據在卷可憑（見原審卷第198頁）； 劉榮盛前開所扣除黃文棠承購系爭市有地之價款，係依據黃文棠出售45地號土地所有權半數後剩餘之面積計算可承購之系爭市有地面積，而黃文棠迄至劉榮盛提起本件訴訟前均未有異議等情以觀，足認黃文棠對於其應支付承購系爭市有地之承購價款已隨其出售45地號土地所有權半數而減少乙節並無爭議，則黃文棠事後徒以前開土地買賣契約書未明文記載公有地之承購權利伴隨土地所有權出賣而轉讓，即謂其仍保有已出賣之45地號土地所得權之承購權利云云，顯然無稽。再查，兩造及其他協議人於95年1月8日簽立之公有土地標購登記協議書第5條 之約定係關於協議人無意或無能力出資標購公有地之處理原則，核與本件黃文棠將私有土地所有權出賣予劉榮盛之情形顯然有別，參以兩造及其他協議人關於協議人間轉讓私有土地所有權時，附隨私有土地之承購權利之處理原則業於94年10月5日 簽立之公有土地承購協議書第4條約定明確，則黃文棠援引95年1月8日簽立之公有土地標購登記協議書第5條約定，辯稱其雖轉讓私有土地所有權不必然表示承購權利隨之移轉云云，亦不可採。
㈡張繼輝就系爭市有地之承購權利並非歸劉榮盛所有：
⒈劉榮盛主張因協議人張繼輝積欠其4,000多萬元債務， 放
棄承購系爭市有地， 依95年4月20日簽立之協議書約定，張繼輝對系爭市有地之承購權利應由劉榮盛繼受云云。但查， 黃文棠依94年10月5日之公有土地承購協議書代表劉榮盛等人出面承購系爭市有地，經核准承購後，因劉榮盛與黃文棠、周綠莎、馬東山間有意合作45、48-2地號土地共同投資興建案，且黃文棠、周綠莎、馬東山欠缺資金繳交承購系爭市有地之價款，劉榮盛、黃文棠、周綠莎及馬東山乃於95年4月20日簽立協議書， 約定由劉榮盛承購系爭市有地，黃文棠應配合將系爭市有地所有權移轉登記予劉榮盛，如日後雙方合作共同投資興建案未成，劉榮盛同意依94年10月5日 之公有土地承購協議書所約定黃文棠、馬東山、周綠莎可承購系爭市有地面積，原價出賣予黃文棠、周綠莎、馬東山等情，有該協議書在卷可稽（見原審士簡調字卷第19頁），且為兩造所不爭（見兩造不爭執事實㈥），足見前開協議書充其量僅能證明黃文棠、周綠莎、馬東山事後另與劉榮盛合意將黃文棠、周綠莎、馬東山依94年10月5日 之公有土地承購協議書約定所得承購系爭市有地面積改由劉榮盛承購，並由劉榮盛支付承購價款，惟黃文棠、周綠莎、馬東山保留日後以原價買回之權利，張繼輝既非該協議書之當事人，且該協議書未有任何關於張繼輝拋棄承購系爭市有地之約定，自難執此推論張繼輝就系爭市有地所得承購之權利業已同意拋棄，遑論該協議書亦無隻字片語敘及張繼輝同意將其得承購系爭市有地之權利讓與劉榮盛。
⒉次查，94年10月5日 之公有土地承購協議書約定由黃文棠
代表出面承購43-2、44、46地號國有地及系爭市有地，惟國有財產局就前開國有地部分核定之承購價格過高，黃文棠最終僅以其名義承購系爭市有地等情，已如前述，又國有財產局嗣將43-2、44、46地號國有地合併與43、44-1、46-1、47地號國有地辦理公開標售，劉榮盛、黃文棠、馬東山、周綠莎、劉蔡玉英之法定繼承人及張繼輝（斯時元利公司業已將45地號土地應有部分及承購權利讓與劉榮盛）因有意共同集資競標，乃另於95年1月8日簽立公有土地標購登記協議書，約定委任劉榮盛以其名代表競標，各協議人出資及標購面積以94年10月5日 之公有土地承購協議書所載原則為計算基準等情，為兩造所不爭（見兩造不爭執事實㈢）；又因各協議人對於究應交付若干押標金予劉榮盛不明，且斯時黃文棠已將其所有45地號土地所有權半數出賣予劉榮盛， 張繼輝乃於95年6月29日再行製作「公有土地之承購比例與面積試算A」表， 供各協議人據以將各自應負擔之押標金數額匯入代表出面競標之劉榮盛帳戶，已據證人張繼輝於原審證述明確（見原審卷第62至63頁），復有證人張繼輝於原審提出95年6月29日 製作之「公有土地之承購比例與面積試算A表」可參 （見原審卷第84頁），兩造亦不否認係根據該表計算各協議人應負擔之押標金數額， 而細繹該試算A表係於黃文棠、周綠莎、馬東山與劉榮盛於95年4月20日簽立前開協議書後所製作， 且該試算A表 就張繼輝所得承購系爭市有地之面積並無減少或拋棄權利之情形，足見斯時依兩造及其他協議人之認知，張繼輝並無拋棄對系爭市有地之承購權利，遑論將系爭市有地之承購權利讓與劉榮盛甚明，是劉榮盛主張張繼輝業已拋棄承購系爭市有地云云，顯非實情。
⒊劉榮盛再主張系爭市有地由黃文棠出名承購後，後續之土
地承購價款係由劉榮盛墊付，張繼輝既未清償其墊付之承購價款，其承購之權利應歸其所有云云。然查，黃文棠出名承購系爭市有地後，後續應繳納之土地承購價款係由劉榮盛先行墊付乙節，固為黃文棠所不爭（見本院卷第39頁），惟劉榮盛與張繼輝間就本件公有地承購事宜另行成立合夥契約，已據本院99年度重上字第94號確定判決認定在案（見原審卷第176至182頁），劉榮盛與張繼輝間既有合夥關係，則劉榮盛代張繼輝墊付承購價款是否即能認張繼輝對劉榮盛負有債務，已非無疑。再者，縱認張繼輝未履行給付系爭市有地承購價款乙節屬實， 然94年10月5日之公有土地承購協議書就協議人未依約履行給付承購土地價款之情形，全然未加以約定，而參諸兩造及其他協議人嗣於95年1月8日 簽立之公有土地標購登記協議書第3條係約定：「各協議人中如有人無意或無能力共同集資競標國有土地者，必須於押標金備妥期限前，知會其他協議人，並將其國有地承購權益按其他協議人原國有地承購權益比例大小，平均轉讓於其他協議人」（見原審士簡調字卷第16頁），亦即協議人對於若有人無資力標購國有地時，該協議人之標購權利係平均轉讓於其他協議人，並非當然歸代墊價款之協議人所有，是劉榮盛主張張繼輝未履行給付系爭市有地承購價款，其對系爭市有地之承購權利應歸其所有云云，顯然無據。
㈢劉榮盛所得請求黃文棠移轉系爭市有地應有部分為萬分之60
41：⒈查兩造與其他協議人於94年10月5日 簽立之公有土地承購
協議書附件二之「公有土地之承購比例與面積試算」表及95年1月8日簽立之公有土地標購登記協議書附件之「公有土地之承購比例與面積試算」表中，關於協議人所得承購之國有地及系爭市有地之比例，其計算固均算至小數點後第3位（如以百分數計算，即至小數點後第1位），惟劉榮盛主張地政機關辦理土地所有權應有部分之登記係以萬分之1為單位（如以百分數計算即至小數點後第2位），此據證人張繼輝於原審證稱：登記簿謄本不是以面積登記，而是以持分比例登記， 所以當時登記之原則是以萬分之1，也就是小數點以下的兩位數就沒有爭議等語（見原審卷第64頁反面），而黃文棠嗣於本院就各協議人所得承購國有地及系爭市有地所有權應有部分計算至萬分之1 乙節亦無爭執（見本院卷第52頁背面），是以本院就劉榮盛請求移轉系爭市有地所有權及黃文棠請求移轉國有地所有權，概以計算至萬分之1（萬分之1以下四捨五入），以符公平。
⒉依94年10月5日之公有土地承購協議書第2條約定，各協議
人得承購系爭市有地之比例，係依照各協議人承購國有地後之私有土地面積（含已購入國有地面積）占全部私有土地總面積（含所得承購之全部國有地面積）之比例定之。該條所稱之「已購入國有土地」， 依第1條約定是以扣除訴外人張繼輝優先承購之部分後，其餘土地依照各協議人私有土地面積占全部私有土地面積之比例決定。又兩造及其他協議人原擬承購之43-2、44、46地號國有地，因國有財產局核定之承購價格過高，兩造及其他協議人不願承購，嗣國有財產局將43-2、44、46地號國有地合併43、44-1、46-1、47地號國有地公開標售，兩造及其他協議人有意合併標購，乃另於95年1月8日簽立公有土地標購登記協議書，委任劉榮盛代表出面競標，已據證人張繼輝於原審法院審理時結證稱：「原本國有土地部分也是以畸零地合併之方式去購買，但因為核定價格太高，大家就不願購買，改以國有土地公開標售時去標購的方式；而市有土地沒有標購的方式，所以仍然以畸零地合併的方式去承購。94年10月5日簽訂公有土地承購協議書後， 因為主管機關核定出售土地範圍有變動，才會於95年1月8日另簽立公有土地標購登記協議書」等語（見原審卷第62頁反面），且為兩造所不爭（見兩造不爭執事實㈢）， 而觀諸該協議書第2條約定：「有關前該國有土地公開標售案之押標金分擔原則，以中華民國94年10月5日 之公有土地承購協議書中所載原則為分擔計算基準，各協議人承購公有土地之押標金分擔、承購比例及面積詳見附件、公有土地之承購比例與面積試算」（見原審士簡調字卷第16頁），是兩造顯然有意以95年1月8日簽立之公有土地標購登記協議書作為競標之國有地之分配根據。又細譯95年1月8日簽立之公有土地標購登記協議書附件之「公有土地之承購比例與面積試算」表內各欄數據，約定分配之公有地包含「國有地合併承購」（見該表第2、3欄）、「市有地合併承購」（見該表第4、5欄）及「公開標售承購」（見該表第6、7欄）之比例與面積，而質之劉榮盛陳稱：該表所稱之「國有地合併承購」係指94年10月5日 之公有土地承購協議書原所約定欲承購之43-2、44、46地號國有地，「市有地合併承購」是指系爭市有地，「公開標售承購」則是指後來國有財產局合併標售之43、44-1、46-1、47地號土地等語（見本院卷第58至59頁），且為黃文棠所不爭執，而觀諸該表中就「國有地合併承購」之分配比例係以各協議人所有私有土地面積占全部私有土地面積之比例定之，而「市有地合併承購」之分配比例則係以各協議人所有私有土地面積（加計可承購之國有地面積）占全部私有土地面積（加計可承購之全部國有地面積）之比例定之，「公開標售承購」之分配比例則與「市有地合併承購」之分配比例完全一致（見原審士簡調字卷第18頁）， 此與94年10月5日之公有土地承購協議書附件二之「公有土地之承購比例與面積試算」表中所約定「國有地承購比例」、「市有地承購比例」之計算方式完全一致，兩表各欄計算後所得數據略有出入，係出於兩造及其他協議人於95年1月8日簽立公有土地土地標購登記協議書時，43-2、44、46地號國有地全部標售面積為225.1平方公尺，較之94年10月5日之公有土地承購協議書簽立時全部承購面積為366平方公尺， 已有減少，且張繼輝具有優先承購權之面積於94年10月5日 之公有土地承購協議書約定為116平方公尺， 較諸95年1月8日之公有土地標購登記協議書約定為101.36平方公尺，亦有減少所致，換言之，兩造及其他協議人於95年1月8日簽立公有土地標購登記協議書時，雖然國有地已確定不採取承購方式而改以競標方式，由劉榮盛代表競標取得，惟兩造及其他協議人仍合意就競標取得之43-2、44、46地號國有地及系爭市有地採用94年10月5日 之公有土地承購協議書約定之分配方式決定分配比例，至43、44-1、46-1、47地號國有地則採用與系爭市有地同一分配比例，至為顯然。
⒊承前所述，不論兩造及其他協議人於94年10月5日 所簽立
之公有土地承購協議書抑或於95年1月8日所簽立之公有土地標購登記協議書，兩造及其他協議人均已合意系爭市有地之分配比例係扣除張繼輝具有優先承購權之部分後，以協議人私有土地面積（加計可承購之43-2、44、46地號國有地面積）占全部私有土地面積（加計43-2、44、46地號國有地全部承購面積）之比例定之，則以兩造及協議人全部私有土地面積總合為549平方公尺， 43-2、44、46地號國有地全部承購面積為225.1平方公尺，張繼輝對43-2、4
4、 46地號國有地具有優先承購權部分為101.36平方公尺，而劉榮盛原私有土地面積96.75平方公尺， 嗣經受讓取得元利公司私有土地面積96.75平方公尺、 劉晃美私有土地面積124.5平方公尺、 劉蔡玉英之法定繼承人私有土地面積10.38平方公尺， 另向黃文棠買受45地號土地所有權半數即面積53.25平方公尺， 則劉榮盛所有私有土地面積共計381.63平方公尺（計算式：96.75＋96.75＋124.5＋1
0.38＋53.25＝381.63）， 是劉榮盛可承購43-2、44、46地號國有地之比例為69.51%（計算式：381.63÷549＝0.6
95 1）， 可承購43-2、44、46地號國有地面積為86.01平公方尺〈計算式：69.51%×（225.1－101.36）＝86.01〉，可承購系爭市有地之比例為60.41%〈計算式：（381.63＋86.01）÷（549＋225.1）＝0.6041〉。
⒋黃文棠雖抗辯兩造及其他協議人嗣於95年1月8日簽立之公
有土地標購登記協議書，確認協議人可承購之系爭市有地比例及面積， 惟原判決仍以94年10月5日之公有土地承購協議書計算分配比例，顯然有誤云云。查不論兩造及其他協議人於94年10月5日簽立之公有土地承購協議書， 抑或於95年1月8日簽立之公有土地標購登記協議書，關於系爭市有地之承購比例均係採用相同之分配方式，而原判決附表二計算劉榮盛可承購系爭市有地比例係採用95年1月8日之公有土地標購登記協議書附件之「公有土地之承購比例與面積試算」表上最終確定之43-2、44、46地號國有土承購面積總合225.1平方公尺 及張繼輝具有優先承購權之面積101.36平方公尺作為計算基礎， 並非以94年10月5日簽立之公有土地承購協議書為根據，是黃文棠前開所辯，顯非實情。至黃文棠辯稱依95年1月8日簽立之公有土地標購登記協議書附件之「公有土地之之承購比例與面積試算」表之記載， 黃文棠就系爭市有地之承購比例均為16.9%即萬分之1690，黃文棠已將系爭市有地所有權應有部分移轉予馬東山萬分之963、周綠莎萬分之963、張繼輝萬分之1692，若再依原判決所命移轉之應有部分比例，黃文棠就系爭市有地剩餘之所有權應有部分將不足萬分之1690，甚至未達半數即萬分之845云云。 然觀諸兩造及其他協議人於95年1月8日簽立之公有土地標購登記協議書附件之「公有土地之之承購比例與面積試算」表之記載，劉榮盛所得承購之系爭市有地比例為15.3%， 再加計劉榮盛已受讓系爭市有地之承購權利即元利公司15.3%、劉晃美19.7%、劉蔡玉英法定繼承人1.6%，以及黃文棠因讓與45地號土地所有權半數而隨之移轉之半數承購權利即8.45 %，總計劉榮盛對系爭市有地之承購比例為60.35%（計算式：15.3%＋15.3%＋19.7%＋1.6%＋8.45%＝60.35%），核與本院前開計算結果相當（誤差部分係出於「「公有土地之之承購比例與面積試算」表係計算至小數點以下3位， 與本件兩造合意計算至小數點以下4位之差額）。 又黃文棠已將其所有私有土地所有權半數出賣予劉榮盛，是依前開「公有土地之之承購比例與面積試算」表之記載，黃文棠就系爭市有地所得承購之比例為萬分之1690之半數即萬分之845， 惟黃文棠因將系爭市有地所有權應有部分移轉萬分之1692予張繼輝，超出前開「公有土地之之承購比例與面積試算」表所記載張繼輝得承購之比例13.1%即萬分之1310， 是黃文棠就系爭市有地所有權縱有不足前開試算表上所記載之半數即萬分之845， 要係出於黃文棠超額移轉系爭市有地所有權予張繼輝所致，自難執此否認劉榮盛得請求其移轉系爭市有地所有權應有部分萬分之6041。
⒌黃文棠復辯以劉榮盛與張繼輝經另案確定判決認成立合夥
關係，其移轉予張繼輝之系爭市有地所有權亦屬合夥財產，劉榮盛應待日後與張繼輝清算合夥財產後，再向張繼輝請求云云。然查，劉榮盛與張繼輝間就承購國有地與系爭市有地另行成立合夥關係，固據本院99年度重上字第94號確定判決認定在案，惟此係劉榮盛與張繼輝間內部關係，要與黃文棠無涉，本件劉榮盛、張繼輝既係以個人身分與其他協議人簽立94年10月5日 之公有土地承購協議書及95年1月8日之公有土地標購登記協議書，則劉榮盛據以請求黃文棠移轉登記系爭市有地所有權，自屬有據，黃文棠前開所辯，同無足取。
㈣黃文棠就劉榮盛請求移轉系爭市有地所有權，得為同時履行抗辯：
⒈查兩造及其他協議人於94年10月5日 簽立之公有土地承購
協議書，約定合併承購公有畸零地，原有意共同出資承購43-2、44、46地號國有地及系爭市有地，兩造及其他協議人並於94年12月26日簽立公有土地承購登記委任書，委由黃文棠出面辦理承購，再依各協議人承購比例辦理所有權移轉登記予各協議人，黃文棠亦於94年10月11日簽立公有土地承購登記同意書，同意代表出面承購，並於日後按各協議人出資承購比例辦理所有權移轉登記予各協議人，然因國有財產局就43-2、44、46地號國有地核定之承購價格過高，兩造及其他協議人不願承購，黃文棠嗣僅就系爭市有地辦理承購。未久，國有財產局就43-2、44、46地號國有地合併43、44-1、46-1、47地號國有地進行公開標售，兩造及其他協議人為合併標購國有地，乃另於95年1月8日簽立公有土地標購登記協議書，約定委由劉榮盛出面競標等情，已如前述。又兩造及其他協議人於94年12月26日簽立之公有土地承購登記委任書明確約定：「本委任書做為中華民國94年10月5日之公有土地承購協議書之附件， 添附於協議書之後」（見原審士簡調字卷第13頁），黃文棠於94年10月11日簽立之公有土地承購登記同意書亦載明：
「本同意書做為中華民國94年10月5日 之公有土地承購協議書之附件，添附於協議書之後」（見原審士簡調字卷第15頁），另兩造及其他協議人於95年1月8日簽立之公有土地標購登記協議書第5條亦約定： 「本協議書做為中華民國94年10月5日之公有土地承購協議書之附件， 添附於協議書之後」（見原審士簡調字卷第16頁），足見兩造及其他協議人於94年10月5日簽立公有土地承購協議書後， 黃文棠另於94年10月11日簽立之公有土地承購登記同意書以及兩造與其他協議人於94年10月11日簽立之公有土地承購登記委任書、95年1月8日簽立之公有土地標購登記協議書均同意將後續所簽立之各協議書作為前開公有土地承購協議書之一部，合併成為兩造及其他協議人之整體協議內容。而依黃文棠於94年10月11日簽立之公有土地承購登記同意書第3條約定、 兩造及其他協議人於94年12月26日簽立之公有土地承購登記委任書第3條約定， 黃文棠固負有將承購取得之系爭市有地所有權按各協議人承購比例移轉登記予各協議人之義務，然依95年1月8日簽立之公有土地標購登記協議書第4條約定， 劉榮盛亦負有將標購取得之國有地所有權按各協議人承購比例移轉登記予各協議人之義務，亦即黃文棠、劉榮盛間互負土地所有權移轉登記義務， 均係基於94年10月5日之公有土地承購協議書及添附在後之各協議書所構成之整體協議所生。又質之劉榮盛於本院復自承：因黃文棠未將系爭市有地所有權移轉登記予伊，故而拒絕將國有地所有權移轉登記予黃文棠等語（見本院卷第39頁），足見劉榮盛亦不否認兩造互為移轉土地所有權係立於對待給付之性質，是黃文棠據此主張同時履行抗辯，自屬有據。
⒉次查，劉榮盛依兩造及其他協議人於95年1月8日簽立之公
有土地標購登記協議書，代表競標取得43-2、44、46、43、44-1、46-1、47地號國有地所有權，而依該協議書附件之「公有土地之承購比例與面積試算」表之約定，劉榮盛代表標購取得之國有地之分配方式為：原擬承購之43-2、
44、 46地號國有地仍按94年10月5日之公有土地承購協議書約定之分配比例，即以各協議人所有私有土地面積占全部私有土地面積總合之比例定之，而43、44-1、46-1、47地號國有地則係按系爭市有地之承購比例定之，已如前述，以黃文棠出售45地號土地所有權半數予劉榮盛後，黃文棠剩餘之私有土地面積為53.25平方公尺， 協議人全部私有土地面積總合為549平方公尺， 43-2、44、46地號國有地承購面積總合225.1平方公尺， 則黃文棠可承購43-2、
44、46地號國有地之比例為9.7%（計算式：53.25÷549＝
0.0970），可承購43-2、44、46地號國有地面積為12平方公尺〈計算式：9.7%×（225.1－101.36）＝12.00〉，占43-2、44、46地號國有地全部承購面積比例為5.33% （計算式：12÷225.1＝0.0533），黃文棠可承購43、44-1 、46-1、47地號國有地之比例為8.43%〈計算式：（53.25＋12）÷（549＋225.1）＝0.0843）。又劉榮盛競標取得之43-2、44、46、43、44-1、46-1、47地號7筆國有地， 嗣經張繼輝辦理分割增加43-3、46-2、47-3地號，復經合併目前僅有46、44、44-2、43、47地號5筆土地， 則依黃文棠就43-2、44、46地號國有地之承購比例為5.33%、 就43、44-1、46-1、47地號土地之承購比例為8.43%， 換算各地號土地所得承購之面積，再以合併後新地號所包含之舊地號土地承購面積加總計算占總面積之比例，則黃文棠所得請求劉榮盛移轉國有地所有權應有部分應如附表所示，即46地號為萬分之652、44地號為萬分之570、44-2及43、47地號均為萬分之843。
⒊黃文棠固辯以縱認其所有私有土地所有權半數出售予劉榮
盛而伴隨之公有地承購權利亦歸屬劉榮盛取得，則其對國有地之承購比例應為95年1月8日之公有土地標購登記協議書附件之「公有土地之承購比例與面積試算」表所載「國有地合併承購」比例19.7%之半數即9.7%，並非5.33%云云。然查，兩造及其他協議人於95年1月8日簽立之公有土地標購登記協議書附件之「公有土地之承購比例與面積試算」表第2欄固記載黃文棠就「國有地合併承購比例」 （即43-2、44、46地號國有地）為19.7% （見原審士簡調字卷第18頁），然該欄係剔除張繼輝具有優先承購權之部分後，僅計算兩造及其他協議人就剩餘之43-2、44、46地號國有地所得承購之比例， 此觀諸第2欄就張繼輝部分未記載承購比例， 然第3欄仍記載張繼輝就43-2、44、46地號國有地承購面積101.36平方公尺，已臻顯然，兩造及其他協議人既同意張繼輝就43-2、44、46地號土地面積101.36平方公尺具有優先承購權，則於計算黃文棠就43-2、44、46地號國有地之承購比例，自不能逕以95年1月8日之公有土地標購登記協議書附件之「公有土地之承購比例與面積試算」表第2欄所記載之比例為基準，而應計入張繼輝就43-
2、44、46地號國有地之承購比例，亦即第3欄兩造及其他協議人就43-2、44、46地號國有地承購面積占總承購面積之比例計算，以黃文棠就43-2、44、46地號國有地可承購面積12平方公尺（見前述），43-2、44、46地號國有地總承購面積為225.1平方公尺， 則黃文棠就43-2、44、46地號國有地之承購比例為5.33%無訛。 黃文棠復辯以劉榮盛標購取得之7筆國有地雖經多次分割、合併，最終僅剩5筆地號，但總面積不變，劉榮盛應移轉予黃文棠之所有權應有部分比例應一致，不應有不同比例云云。惟查，依兩造及其他協議人於95年1月8日簽立之公有土地標購登記協議書附件之「公有土地之承購比例與面積試算」表所載，兩造合意就原擬採用承購方式取得之「國有地合併承購」（即43-2、44、46地號國有地） 仍採94年10月5日簽立之土地承購協議書約定之方式分配，而就嗣後合併標售之「公開標售承購」（即43、44-1、46-1、47地號國有地）則採用與系爭市有地相同之分配比例，已如前述，顯然兩造就劉榮盛代表出面競標取得之 43-2、44、46、423、44-1、46-1、47地號7筆國有地， 原即約定有不同之分配比例，嗣前開7筆國有地既因多次分割、合併， 目前僅編有43、
44、4 4-2、46、47地號5筆土地，則於計算黃文棠所得請求劉榮盛移轉國有地所有權應有部分之比例，自應按黃文棠就合併前各地號土地所得承購之比例計算承購面積，再以合併後新地號所包含舊地號土地面積加總計算占新地號土地總面積之比例，始屬正確，黃文棠前開所辯，要不足取。
六、綜上所述， 劉榮盛依94年10月5日簽立公有土地承購協議書之約定，請求黃文棠將系爭市有地所有權應有部分萬分之6041移轉登記予劉榮盛，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審判決就前開應准許部分，判決黃文棠敗訴，核無違誤，黃文棠上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至前開不應准許部分，原審判決劉榮盛敗訴，於法亦無不合，劉榮盛上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，亦應駁回其上訴。又黃文棠所為同時履行之抗辯，於法既屬有據，原審就同時履行部分，駁回黃文棠之抗辯，自有未洽，爰命黃文棠將系爭市有地所有權應有部分萬分之6041移轉登記予劉榮盛之同時，劉榮盛應將如附表所示國有地所有權應有部分移轉登記予黃文棠。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 張靜女法 官 賴惠慈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：黃文棠所得承購國有地之比例╔═══════════════╤═══════════════════╤═══════════════════════╗║ 合併前 │ 合併後 │ 黃文棠所得承購國有地之面積及比例 ║╟─────┬───┬─────┼─────┬───┬─────┬───┼─────┬─────┬─────┬─────╢║原地號 │原土地│ 總 計 │原地號 │原土地│新土地面積│新地號│合併前原地│合併前原地│合併後就新│合併後就新║║ │面積 │ │ │面積 │ │ │號土地可承│號土地可承│地號土地承│地號土地之║║ │ │ │ │ │ │ │購之比例 │購之面積 │購面積總合│承購比例 ║║ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ║╠═════╪═══╪═════╪═════╪═══╪═════╪═══╪═════╪═════╪═════╪═════╣║ 46 │135.29│ │ 46 │135.29│ │ │5.33% │ 7.2135│7.2135＋ │14.3001÷ ║╟─────┼───┤ ├─────┼───┤ │ ├─────┼─────┤7.0613＋ │219.36＝ ║║ 44 │ 5.45│ 225.10 │ 46-2 │ 83.77│ 219.36 │ 46 │8.43% │ 7.0613│0.0253＝ │0.0652 ║╟─────┼───┤ ├─────┼───┤ │ ├─────┼─────┤14.3001 │ ║║ 43-2 │ 84.36│ │ 47-3 │ 0.30│ │ │8.43% │ 0.0253│ │ ║╠═════╪═══╪═════╪═════╪═══╪═════╪═══╪═════╪═════╪═════╪═════╣║ 46-2 │ 83.77│ │ 44-1 │ 0.55│ │ │8.43% │ 0.0464│0.0464＋ │5.8085÷ ║╟─────┼───┤ ├─────┼───┤ │ ├─────┼─────┤0.2906＋ │101.91＝ ║║ 47-3 │ 0.30│ │ 44 │ 5.45│ │ │5.33% │ 0.2906│4.4980＋ │0.0570 ║╟─────┼───┤ ├─────┼───┤ 101.91 │ 44 ├─────┼─────┤0.9736＝ │ ║║ 44-1 │ 0.55│ │ 43-2 │ 84.36│ │ │5.33% │ 4.4980│5.8085 │ ║╠═════╪═══╡ ├─────┼───┤ │ ├─────┼─────┤ │ ║║44-3 │ 11.55│ │44-3 │ 11.55│ │ │8.43% │ 0.9736│ │ ║╠══>17.3 ╪═══╡ 261.90 ╞══>17.3 ╪═══╪═════╪═══╪═════╪═════╪═════╪═════╣║44-3 │ 5.79│ │44-3 │ 5.79│ 5.79 │ 44-2 │8.43% │ 0.4881│ 0.4881│ 0.0843║╠═════╪═══╡ ╞═════╪═══╪═════╪═══╪═════╪═════╪═════╪═════╣║ 43 │ 78.30│ │ 43 │ 78.30│ 78.30 │ 43 │8.43% │ 6.6002│ 6.6002│ 0.0843║╠═════╪═══╡ ╞═════╪═══╪═════╪═══╪═════╪═════╪═════╪═════╣║ 46-1 │ 35.94│ │ 46-1 │ 35.94│ │ │8.43% │ 3.0295│3.0295＋ │6.8818÷ ║╟─────┼───┤ ├─────┼───┤ 81.64 │ 47 ├─────┼─────┤3.8522＝ │81.64＝ ║║ 47 │ 45.70│ │ 47 │ 45.70│ │ │8.43% │ 3.8522│6.8818 │0.0843 ║╠═════╪═══╪═════╪═════╪═══╪═════╪═══╪═════╪═════╪═════╪═════╣║總合計 │ 487│ 487 │ │ 487│ 487 │ │ │ 34.0787│ 34.0787│ │╙─────┴───┴─────┴─────┴───┴─────┴───┴─────┴─────┴─────┴─────┘