臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第819號上 訴 人 姚淑貞訴訟代理人 梁穗昌律師複代 理人 李夏菁律師被上 訴人 姚大統訴訟代理人 宋英華律師上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於中華民國101年8月1日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第725號第一審判決提起上訴，本院於102年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人與陳惠美間於民國九十八年八月十日，就臺北市○○區○○段三小段二三八、二四○地號土地應有部分各九十分之
八十六、同小段二三九地號土地所有權全部，及同小段九○八建號（門牌：臺北市○○○路○段○○○巷○○○弄○○○號）建物暨附圖所示增建部分所有權全部，所為之買賣關係不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：兩造之母親陳惠美於民國（下同）99年9月5
日死亡後，伊發現陳惠美所有臺北市○○區○○段三小段238、240地號土地應有部分各90分之86、同小段239地號土地所有權全部（下合稱系爭土地），及其上908建號（門牌：臺北市○○○路5段291巷41弄28號建物，所有權全部（下稱系爭房屋，並與系爭土地合稱系爭房地），已於98年9月24日以98年8月10日買賣為原因，移轉登記予被上訴人所有，被上訴人亦聲稱陳惠美於98年8月10日將系爭房地及附圖所示增建部分（下稱系爭增建，並與系爭房地合稱系爭不動產）出賣被上訴人（下稱系爭買賣契約）云云，惟陳惠美因罹患阿茲海默氏症，早已失智，系爭買賣契約書實係被上訴人偽造，買賣關係不存在，又縱認陳惠美簽署系爭買賣契約書，但依被上訴人之妻余榮芬於99年11月8日表示陳惠美有說系爭不動產將來改建時會分給上訴人云云，及上開對價遠低於市價，暨被上訴人匯付價金後，隨即轉帳匯給其子女或余榮芬帳戶等情，被上訴人與陳惠美應係通謀虛偽為買賣之意思表示，該契約無效，爰請求確認系爭買賣契約不存在，及本於民法第767條、第179條、第113條規定，請求被上訴人塗銷所有權移轉登記等語。聲明求為：㈠確認被上訴人與陳惠美間於98年8月10日就系爭不動產所為之買賣關係不存在；㈡被上訴人應將系爭房地於98年9月24日以買賣為原因，所為之所有權移轉登記予以塗銷。（關於系爭不動產之增建部分，上訴人於原審聲明為「頂樓增建部分」，嗣更正為如附圖所示增建部分，乃屬於事實之更正，非為訴之變更、追加，附此敘明。）被上訴人抗辯：陳惠美於98年8月間有成立系爭買賣契約之意
思及行為能力，並經其在買賣契約書上簽名，嗣伊依約於98年8月21日、98年9月29日分別匯價金240萬元、960萬元入陳惠美之帳戶，故系爭買賣契約存在，上訴人不得請求伊塗銷所有權移轉登記等語。
原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明求為：㈠
原判決廢棄；㈡確認被上訴人與陳惠美間於98年8月10日就系爭不動產所為之買賣關係不存在；㈡被上訴人應將系爭房地於98年9月24日以買賣為原因，所為之所有權移轉登記予以塗銷。被上訴人則答辯聲明求為：上訴駁回。
兩造不爭執之事實：
㈠陳惠美收養姚金葉為長女，另育有兩造，嗣於99年9月5日因阿
茲海默氏症，引起肺炎併呼吸衰竭而死亡（見上訴人提出之戶籍謄本、死亡證明書，原審調解卷第8至11頁）。
㈡被上訴人之妻為余榮芬，二人育有長子姚伯龍（00年生）、長
女姚俐安（00年生）（見上訴人提出之戶籍謄本，原審調解卷第8至10頁）㈢陳惠美所有系爭房地，於98年9月24日以98年8月10日買賣為原
因，移轉所有權登記予被上訴人（見上訴人提出之土地及建物登記謄本、所有權買賣移轉契約書，原審調解卷第15至24頁；臺北市松山地政事務所102年3月5日北市松地資字第10230307600號函及附件，本院卷1第112至138頁）。
㈣系爭房地有附圖所示增建部分（見勘驗筆錄，及臺北市政府地
政局土地開發總隊102年5月1日北市地發控字第10230116500號函及鑑定書，本院卷1第164至166、173至175頁）。
得心證之理由：
㈠按民法第345條第1項規定，稱買賣者，謂當事人約定一方移轉
財產權於他方，他方支付價金之契約；第2項規定，當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。次按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上第887號判例意旨參照）。本件上訴人請求確認被上訴人與陳惠美間於98年8月10日就系爭不動產所為之買賣關係不存在。被上訴人則抗辯此買賣關係存在。揆之前揭規定及判例意旨，被上訴人僅須就買賣契約成立之特別要件事實，即被上訴人與陳惠美間，就陳惠美願移轉系爭不動產所有權於被上訴人，及被上訴人願支付對價予陳惠美，互相表示同意之事實，負舉證之責任。至於上訴人主張陳惠美無成立買賣契約之意思、行為能力，及陳惠美與被上訴人通謀虛偽為買賣之意思表示，前者係主張欠缺契約一般成立要件之事實，後者係主張契約效力排除之原因事實，則應由上訴人就各該主張有利於己之事實，負證明之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。
㈡被上訴人抗辯：伊與陳惠美於98年8月10日就系爭不動產簽訂
買賣契約書，嗣共同以買賣為原因，申請辦理移轉系爭房地所有權予被上訴人之登記手續完竣等語，業據提出不動產買賣契約書，內載陳惠美出賣系爭不動產予被上訴人，買賣價金新臺幣，下同，1,200萬元等買賣必要之點，及其他非必要之點（原審調解卷第46至48頁）為證。並有臺北市松山地政事務所102年3月5日北市松地資字第10230307600號函及附件（本院卷1第112至138頁）可稽。復有上開買賣契約書所載見證地政士，及上開移轉登記申請文件所載代理人陳淑華，於100年11月21日在原審證稱：伊至陳惠美住處，見證陳惠美及被上訴人簽署系爭買賣契約書、用印，當時余榮芬及某位阿姨亦在場等語（原審卷1第34至36頁），及證人余榮芬於101年1月4日在原審證稱：被上訴人及陳惠美親自簽署系爭買賣契約，當時伊、伊之阿姨陳尾、代書在場等語（原審卷1第49至51頁），可資佐證。應認被上訴人已就系爭買賣契約成立之特別要件事實，盡舉證之責任。
㈢上訴人主張：陳惠美罹患阿茲海默氏症，早已失智，無成立系
爭買賣契約之意思、行為能力，系爭買賣契約書係被上訴人偽造云云，為被上訴人否認。查：
⒈上訴人就其主張之事實，固提出國軍松山總醫院（下稱松山軍
醫院）於96年11月29日出具之處方箋（內載陳惠美罹患阿茲海默氏症）、於97年9月5日填載之居家護理醫師訪視評估表（內載診斷陳惠美罹患阿茲海默氏症，意識能力為「人時地混淆」）、於99年3月5日出具之病症暨失能診斷證明書（內載經6個月觀察判定陳惠美罹患老年失智症），暨於99年8月23日填載之護理病歷（記載陳惠美失智多年）為證（原審調解卷第25至29頁；卷1第181、182頁）。惟查，各該文書作成期日，與98年8月系爭買賣契約作成當時，相隔約1年左右。且上開居家護理醫師訪視評估表另記載陳惠美在語言方面能「以肢體語言表達」（原審調解卷第26頁），上開護理病歷另記載陳惠美之心智狀態為意識清醒（原審卷1第181頁）。又被上訴人提出松山軍醫院於97年11月4日、98年2月4日、98年4月3日、98年6月11日、98年8月10日、98年10月7日、98年12月9日填載之居家護理醫師訪視評估表，均載明陳惠美罹患老人失智症，但評估當時意識清楚、說話流利（原審卷1第14至20頁）。是徒憑上訴人提出之書證，尚無從證明陳惠美於98年8月間已欠缺為意思表示、或受意思表示，或辨識所為意思表示效果之能力。
⒉上訴人主張：陳惠美罹患白內障、老花眼，松山軍醫院於96年
2月12日製作之巴氏量表記載陳惠美無法使用筷子取用眼前食物，及自行刷牙、洗臉、洗手、梳髮、穿脫，且陳惠美使用鼻胃管，為避免扯掉，平常雙手用套子包著或綁住，而系爭買賣契約書上「陳惠美」署押字體小、無抖動，顯不可能由陳惠美簽署云云。經查，上訴人提出松山軍醫院於97年9月5日填載之居家護理醫師訪視評估表，記載陳惠美進食能力為使用鼻胃管，及於99年8月23日填載之護理病歷，記載陳惠美以鼻胃管餵食，視力模糊並有白內障（原審調解卷第26頁；卷1第182頁），又臺北市政府衛生局以102年3月29日北市衛醫護字第10232546500號函，檢送松山軍醫院於96年2月12日製作之巴氏量表，記載陳惠美「須別人協助取用或切好食物或穿脫進食輔具」、「須別人協助才能完成上述盥洗項目（指刷牙、洗臉、洗手、梳頭髮）、「在別人幫忙下，可自行完成一半以上動作（指穿脫衣褲襪）」（本院卷1第156、157頁），但並未說明陳惠美已喪失自行吞嚥食物、握取物品、盥洗之能力。再查，上開99年8月23日護理病歷及97年11月4日、98年2月4日、98年4月3日、98年6月11日、98年8月10日、98年10月7日、98年12月9日居家護理醫師訪視評估表，均載明陳惠美於各該期日意識清楚（原審卷1第14至20、181頁）。且證人陳淑華於100年11月21日在原審證稱：系爭買賣契約簽訂當時，陳惠美意識清醒，可以談笑風生，同時外傭服伺她吃飯菜等語（原審卷1第34至36頁）；證人余榮芬於101年1月4日在原審證稱：系爭買賣契約簽訂當時，外傭在灌食之前，先餵陳惠美吃一些飯，陳惠美可以正常交談，並花了約半小時完成簽名等語（原審卷1第50、51頁），再於本院證稱：陳惠美在睡覺或無人在旁時戴上手套，有人看護時就拿掉，按摩手部或練習握東西、拿筆寫字，以免萎縮；陳惠美食道萎縮，吞東西會噎到，如果靠咀嚼，營養不夠，所以插鼻胃管，但有時仍會直接食用比較軟的食物等語（本院卷1第210頁反面），及證人NGO THI CHIN證稱：伊於93年至99年6月28日期間來台照顧陳惠美，期間陳惠美意識清楚，能正常講話、反應、小口慢食固體食物、拿筆寫字，喜歡看報紙上的廣告詞、看電視，因視力較弱，要戴眼鏡；陳惠美插鼻管，於睡覺或伊不在身旁時，為避免陳惠美拔掉，會包著雙手，伊在場時會拿掉手套等語（本院卷2第21至23頁），均證明陳惠美雖罹患老人失智症，但於98年8月間尚未惡化至意識不清，無法理解事務、視物及書寫等程度。又系爭買賣契約書上「陳惠美」之署押（原審調解卷第48頁），字體歪斜、斷斷續續及有抖動情形，核與陳惠美臥病在床、肢體活動能力較差，致無法穩定、流暢書寫之情狀相符，是上訴人主張陳惠美欠缺簽署系爭買賣契約書之能力云云，為不可採。
⒊證人姚金葉雖證稱：陳惠美因白內障接受手術，視力不好，過
世前2年起，頭腦不太清楚，常常昏迷睡覺，不太認得人云云（本院卷1第208、209頁），上訴人亦提出證人姚金葉探視之照片為證（本院卷1第216至220頁）。惟證人姚金葉另證稱：
伊自91年間搬到桃園後，比較少探視陳惠美，陳惠美過世前2年跌倒後，伊每隔1、2週探視她，她過世前1、2年，伊大約半年探視1次等語（本院卷1第209頁反面），此與證人NGO THICHIN證稱：96年間陳惠美跌倒住院後，伊記得姚金葉來探視3次等語（本院卷2第22、23頁），大致相符，是證人姚金葉僅偶而探視陳惠美，其見聞陳惠美之健康情形，不足以證明陳惠美於98年8月間欠缺成立系爭買賣契約之意思、行為能力。⒋證人徐顥洋雖證稱：伊之祖母陳惠美跌倒住院，伊曾陪同姚金
葉去醫院探視2次，祖母出院後，伊每隔2週陪同姚金葉探視祖母，至少探視2次，當時祖母意識很弱，問她事情，她沒有回話，叫伊的小名有困難云云（本院卷2第21頁）。惟證人徐顥洋既僅偶而探親陳惠美，其見聞陳惠美之健康情形，亦不足以證明陳惠美於98年8月間欠缺成立系爭買賣契約之意思、行為能力。
⒌綜上，上訴人就其所主張陳惠美無成立系爭買賣契約之意思、
行為能力，系爭買賣契約書係被上訴人偽造等情節，未舉證以實其說，難以採信。則上訴人執此主張系爭買賣契約不成立，委無可取。
㈣上訴人主張：被上訴人與陳惠美通謀虛偽為買賣之意思表示，系爭買賣契約無效等語，為被上訴人否認。查：
⒈按民法第87條第1項本文規定，表意人與相對人通謀而為虛偽
意思表示者，其意思表示無效；第2項規定，虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。此所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言（最高法院62年台上字第316號判例意旨參照）。
次按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例意旨參照）。
⒉上訴人曾控告被上訴人在系爭買賣契約書盜蓋陳惠美印章，及
偽造陳惠美署押，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官調查認為被上訴人與陳惠美間確有交易買賣系爭不動產之事實，以101年度偵字第7185號為不起訴處分，上訴人聲請再議，經臺灣高等法院檢察署以101年度上聲議字第8775號處分駁回之，有被上訴人提出之處分書（本院卷1第91至95頁），及本院調取該偵查卷宗可稽。惟檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力（最高法院41年台上字第1307號判例意旨參照），是本院仍得就兩造主張之事實及所聲明之證據，自行調查斟酌，決定取捨後自為論斷，不受上開處分書所認定事實之拘束。
⒊上訴人提出其於99年11月8日與余榮芬之對話錄音光碟及譯文
，內容為被上訴人詢問如何處理系爭不動產，余榮芬回覆已過戶給被上訴人，並表示「等以後改建再說..媽媽（指陳惠美）有講，改建的時候要給你，不會說完全都不給你..我跟姚大統不會這樣做啦」，被上訴人進一步要求說明過戶過程，余榮芬表示「我問小弟（指兩造之表弟沈吉玉）啦，然後小弟他是說如果是這樣子會比較麻煩，因為姚大統上面是寫三男嘛.. 然後那時候就小弟跟我講說用買賣的會比較好。」（原審調解卷第12至14、31頁）。又證人余榮芬於101年1月4日在原審證稱：「（問：為什麼婆婆要賣房子？）我婆婆好多年前就一直講說這個房子要給我先生，因為他說他只有一個兒子..我婆婆有問代書，她這個房子如果要給我先生要如何處理，代書說你現在要給他，就會有贈與稅及增值稅，代書有問我婆婆有無買賣過房子，我婆婆說沒有，代書說如果用買賣的話，可以用自用住宅費率，我婆婆說好啊，那就用這個，可以不用繳那麼多稅..（提示上開錄音譯文，問：此錄音譯文對不對？）對..（問：你又講『這樣子比較麻煩，因為姚大統上面是寫三男』？）因為我婆婆嫁給我公公時，前面的太太有生兩個兒子，我婆婆不希望給那兩個兒子，因為不是她生的。」（原審卷1第49至51頁）。證人陳淑華亦於100年11月21日在原審證稱：「（問：陳惠美當時為何要賣房子？）他在好幾年前就說要把房子給他兒子，但因為事情耽擱下來。每年我都會去他們家坐坐、聊聊天，陳惠美就會說要辦一辦..（問：你剛才說陳惠美好幾年前要把房子給被告，為何要送給他，為何要用買賣？）我有給陳惠美作建議，如果是作贈與，要有贈與稅，增值稅也不能享有自用的費率，我有問過陳惠美增值稅有無用過自用，他說沒有賣過房子。」（原審卷1第35頁）。足見陳惠美早已有將系爭不動產贈與被上訴人之意思，但為享受自用住宅優惠土地增值稅率、規避贈與稅，及避免陳惠美前夫之子可能出面爭產，故與被上訴人合意以買賣形式完成移轉所有權之目的。被上訴人雖抗辯：上訴人竊錄與余榮芬之對話，上開錄音光碟及譯文欠缺證據能力云云。惟按違法取得之證據於民事訴訟程序中是否具有可利用性，學說上有所謂分離原則，即證據取得是否違反實體法，與該證據可否於訴訟程序中提出並被利用，應分別予以評價。對違反實體法所取得之證據應否禁止於訴訟程序中被利用，應探求被違反之法規範所欲保護之法益，及違法取證者於訴訟上利用該證據之程序利益，加以權衡後決定之。經查，上訴人竊錄余榮芬非公開之談話，雖有妨害余榮芬隱私、秘密之虞。惟考量上訴人能否舉證證明陳惠美與被上訴人間通謀虛偽買賣之事實，為本件訴訟勝敗之關鍵，而系爭買賣契約當事人為陳惠美、被上訴人，上訴人欲取得直接客觀證據，極為困難，且余榮芬為被上訴人之配偶，與陳惠美、被上訴人同財共居，上訴人如待起訴後再聲請余榮芬作證，余榮芬有與被上訴人勾串之虞，則上訴人於起訴前，以竊錄余榮芬在不設防情形下所作陳述之方式採證，應有重大舉證利益。何況余榮芬並未爭執上訴人實施不法侵害行為。故本院權衡上訴人與余榮芬之利益後，認應准許上訴人於本訴提出該錄音內容為證據，被上訴人上開抗辯尚非可採。
⒋被上訴人在本件及上開刑案抗辯：伊於98年8月11日自伊在彰
化銀行之帳號00000000000000帳戶匯價金240萬元，再以系爭不動產向玉山銀行抵押貸款280萬元後，於98年9月29日自伊在玉山銀行帳號0000000000000帳戶匯價金960萬元，均入陳惠美在台北西松郵局之帳戶等語（見101年度發查字第235號卷第9頁反面），固提出存摺、匯款申請書為證（本院卷1第96、97、143頁），並有中華郵政股份有限公司儲匯處101年2月29日處儲字第1011000287號函（原審卷1第68至76頁），及玉山銀行民生分行101年5月22日玉山民生（消）字第1010522001號函（見101年度偵字第71856號卷第27至35頁）可稽。惟查，上訴人主張：陳惠美帳戶存入上述款項後，即陸續遭提領轉帳（其中於98年10月2日提轉劃撥33萬元至南山人壽保險股份有限公司、於98年12月28日轉帳匯入姚俐安、姚伯龍帳戶各100萬元、於99年2月11日轉帳匯入姚俐安帳戶30萬元、於99年2月12日轉帳匯入余榮芬帳戶80萬元、於99年3月12日轉帳匯入姚俐安帳戶40萬元），餘款182,546元亦於99年9月6日遭提領一空等語，有上開中華郵政股份有限公司儲匯處函文為證（原審卷1第69至76頁），為被上訴人所不爭執，堪予採信。又南山人壽保險股份有限公司以101年5月14日(101)南壽保單字第C0651號函表示無陳惠美之投保資料等語（原審卷1第199頁），可見98年10月2日提轉劃撥33萬元至南山人壽保險股份有限公司，非用以處理陳惠美之事務。再查，被上訴人在上開刑事案件自承：陳惠美之存摺、印鑑由伊及余榮芬保管，上述提款手續係由余榮芬辦理；陳惠美返還價金310萬元給伊等語（見101年度發查字第235號卷第10頁；臺灣臺北地方法院檢察署檢送之筆錄，本院卷1第153頁反面）；余榮芬亦在上開刑案證述：陳惠美之存摺、印鑑由被上訴人保管，上述提款手續係由伊辦理等語（見101年度發查字第235號卷第11、12頁），足見被上訴人匯付陳惠美之款項，均回流至被上訴人及其配偶、子女所有，被上訴人匯款給陳惠美，只是製造給付價金之假象，難認被上訴人有現實支付陳惠美價金之事實。至於被上訴人在上開刑案辯稱：陳惠美之前積欠伊310萬元增建費用，故以所得價金清償伊，其餘存款用以支付陳惠美生活費用云云（見同上卷第10頁），及余榮芬在上開刑案先證稱：陳惠美以價金返還伊前幫上訴人還債款項、清償陳惠美之前積欠伊之債務共計約200萬元、返還伊之姐姐余榮珍前資助被上訴人之款項，及支付家族塔位約150萬元、增建費用310萬元云云（見同上卷第12頁），嗣證稱：陳惠美以價金返還伊之前購買家族靈骨塔位之費用180萬元左右、300多萬元增建費用，及贈與姚伯龍、姚俐安云云（見101年度偵字第71856號卷第20、21頁），互有出入，且如以價金抵償債務及被上訴人為陳惠美支出之生活費用，在被上訴人與陳惠美間直接約定抵銷即可，何須大費周章辦理抵押貸款、匯款（對象為被上訴人以外之第三人）等手續，是上開說詞均難以採信。另證人蔡郁芬在上開刑案證述余榮芬持陳惠美之存摺、印鑑提領存款之理由，均係聽聞余榮芬片面之詞（見同上卷第54頁），屬傳聞證據，欠缺證據能力，無可憑採。⒌上訴人主張：系爭土地合計27.8坪，以98年當地每坪150萬元
計算，價值超過4千萬元，故系爭買賣契約所定總價1,200萬元遠低於市價等語，為被上訴人所不爭執，堪予採信。又系爭買賣契約書第4條記載「價金及件繳收所在地：甲（即被上訴人）乙（即陳惠美）雙方同意以陳淑華地政士事務所處所為價金支付及交付證件之所在地。」、第7條記載「稅費負擔：本不動產交屋前應納之各項稅費（如房屋稅、地價稅、水電、瓦斯費、電話費及管理費等）悉由乙方負擔..土地移轉過戶時應納之土地增值稅、塗銷登記代辦費及未完納之稅費由乙方負擔。」（原審調解卷第46、47頁），但被上訴人與陳惠美並未據以履行。以上事實可資佐證系爭買賣契約書之簽訂僅為形式，被上訴人與陳惠美實無成立買賣關係之真意。
⒍綜上，上訴人主張被上訴人與陳惠美間通謀虛偽為買賣系爭不
動產之意思表示等語，業已提出相當證據證明之，堪予採信。則依民法第87條第1項本文規定，該買賣之意思表示無效，上訴人請求確認被上訴人與陳惠美間於98年8月10日就系爭不動產所為之買賣關係不存在，為有理由，應予准許。
㈤上訴人主張：系爭買賣契約不存在，伊得本於民法第767條、
第179條、第113條規定，請求被上訴人將系爭房地於98年9月24日以買賣為原因，所為之所有權移轉登記予以塗銷云云。按解釋契約屬事實審法院之職權（最高法院83年台上字第2118號判例意旨參照）。次按民事訴訟所謂不干涉主義（廣義的辯論主義）係指當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388條之規定自明。至於適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。又關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則，就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果，確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束。查被上訴人與陳惠美間雖係通謀虛偽為買賣系爭不動產之意思表示，但揆之前開㈣論述，本院依據兩造之主張、陳述，經調查、取捨證據後，認定該通謀虛偽意思表示，係隱藏陳惠美贈與系爭不動產予被上訴人之法律行為，依民法第87條第2項，陳惠美與被上訴人間應適用關於贈與法律行為之規定。則陳惠美基於此贈與契約，移轉系爭房地所有權予被上訴人，有法律上之原因，且合法有效，被上訴人即取得系爭房地所有權。至於該移轉登記以買賣為登記原因，固與實情不符，惟此登記原因僅為陳惠美與被上訴人對外表述之債權法律關係，不影響其二人間本於隱藏之贈與契約關係，所為移轉系爭房地所有權（物權）法律行為之效力。嗣後陳惠美死亡，系爭房地非屬陳惠美之遺產，上訴人無由繼承之。是上訴人主張本於民法第767條、第179條、第113條規定，請求被上訴人塗銷所有權移轉登記，為無理由，不應准許。
綜上所述，上訴人請求確認被上訴人與陳惠美間於98年8月10
日就系爭不動產所為之買賣關係不存在，為有理由，應予准許，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。又上訴人本於民法第767條、第179條、第113條規定，請求被上訴人將系爭房地於98年9月24日以買賣為原因，所為之所有權移轉登記予以塗銷，為無理由，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖然不同，但結論並無二致，仍應維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟
法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 10 月 29 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 汪智陽法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 29 日
書記官 林吟玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。