臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第835號上 訴 人 吳石松被上訴人 林榮輝
潘敏共 同訴訟代理人 林思銘律師複代理人 張俊傑律師上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國101年10月12日臺灣新竹地方法院100年度訴字第554號第一審判決提起上訴，本院於102年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應於上訴人就第一審判決第一項所命移轉登記之同時，連帶給付上訴人新臺幣伍拾貳萬貳仟参佰壹拾壹元。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國69年4月10日就被上訴人共有坐落新竹市○○段○○○○○號，應有部分各1/2土地（下稱系爭土地）簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），依系爭合建契約第3條、第7條之約定，上訴人應於契約成立後1個月內完成設計並提出申請建造執照，且自建造執照核領後1個月內開工建築，並於280個工作天內完工，完工後，由上訴人取得合建房地所有權應有部分60/100，被上訴人取得40/100。嗣後，被上訴人為節省土地增值稅，乃依上訴人之指示，先將系爭土地全部移轉登記予上訴人之前配偶即訴外人曾淑貞，嗣再由訴外人曾淑貞移轉系爭土地應有部分各20/100予被上訴人。而上訴人再於86年10月3日以夫妻聯合財產更名之原因，將系爭土地原登記於訴外人曾淑貞所有應有部分60/100之土地變更登記為上訴人所有。詎料，上訴人於締約後僅申領建造執照及申報開工，即未再進行，經被上訴人於84年7月13日定期催告其履行，其仍不履行，被上訴人曾提起訴訟並以起訴狀為解除系爭合建契約之意思表示及請求訴外人曾淑貞移轉系爭土地所有權予被上訴人，而該事件經本院86年度上更㈠字第555號民事判決以系爭土地上仍有被上訴人之房屋，被上訴人未舉證證明其有交付該土地與上訴人建屋之事實，拆除房屋之義務在於被上訴人，是上訴人不能開工建造房屋以致遲延，係被上訴人違約所致，行使法定解除權即非有據等語為斷，判決被上訴人敗訴確定。然於上開民事判決確定後，上訴人仍無履約之相關作為，經被上訴人屢次發函催告上訴人，均因上訴人之地址一再遷移導致無法送達，故被上訴人再於97年7月8日定期催告上訴人，然上訴人置之不理，足徵其無履約之意，據此，被上訴人再次提起訴訟，請求解除系爭合建契約暨移轉系爭土地所有權予被上訴人。雖原法院97年度訴字第557號及本院98年度上字第70號民事判決仍以：「原告（即被上訴人）既迄未拆除房屋交付適合建築土地予被告（即上訴人），自難認被告有遲延履約之情…」等語而認系爭合建契約尚未解除，致被上訴人再次受敗訴之確定判決。俟上開判決後，被上訴人遂將系爭土地之地上物拆除，並委請律師發函催告上訴人履行合建契約，惟上訴人至今仍無履行，是上訴人既未能於催告期限內履行系爭合建契約，且系爭合建契約自簽定迄今已逾30年，上訴人遲延給付情形已甚顯明，被上訴人自得依民法第254條以上訴人給付遲延為由解除契約，並以本起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示。因此，系爭合建契約既經解除，上訴人取得系爭土地之法律上原因已不存在，被上訴人即得依不當得利之法律關係請求上訴人返還系爭土地應有部分60/100，並將其中應有部分30/100移轉登記予被上訴人林榮輝所有；另將其餘應有部分30/100移轉登記予被上訴人潘敏所有等語。
原審為被上訴人勝訴判決，命上訴人給付如上所述。上訴人提起上訴。爰聲明：上訴駁回。並補充陳述如次：上訴人於言詞辯論期日所提之新竹市地政事務所（土地複丈、建物測量）定期通知書、系爭土地102年3月4日複丈成果圖，及所述上訴人與鄰居電話錄音內容均係在準備程序終結後提出，不應審酌。
二、上訴人抗辯及反訴請求則以：兩造於69年4月10日訂立系爭合建契約，其自69年迄今從未違約，仍願按合建契約約定履行建屋，而被上訴人自82年4月1日向法院起訴，歷經11次審判，其中三度確定判決，且最終法院亦以被上訴人於系爭土地上之鐵皮屋甚新，顯係近期內翻新為由，認定被上訴人並無履約之誠意，其行使法定解除權，並非有據為由，判決被上訴人敗訴。是以兩造自69年4月10日訂立合建契約迄今已逾31年，被上訴人違約在先，長達31年之期間內，屢次以信函催告被上訴人履約，均未獲置理，且因系爭合建契約，上訴人已投注相當之金錢，因被上訴人怠於履約，造成莫大損失，上訴人並無違約之情事，且系爭合建契約顯逾法定請求權15年期間甚久，被上訴人之請求權已罹於時效。再者，被上訴人於69年間，因負債累累，無人願意替其擔保，上訴人遂為被上訴人作保並借票予伊，之後兩造簽立系爭合建契約，上訴人已為被上訴人清償新臺幣（下同）100餘萬元，被上訴人為償還債務，乃於69年11月22日將系爭土地之取得原因改為買賣關係，且從合建契約第4條約定之工程保證金20萬元、第5條約定之貸款20萬元、合建契約末之追約約定抵押變更為65萬元及附約之增加保證金30萬元等幾筆款項字樣與簽名可證，上訴人確已給付被上訴人100餘萬元之買賣土地價金，故上訴人亦可主張對待給付該100餘萬元。上訴人之前妻即訴外人曾淑貞所取得系爭土地所有權應有部分60/100，後因上訴人與訴外人曾淑貞離婚，系爭土地之所有權始更名為上訴人所有。又被上訴人所提供之系爭土地屢因欠債遭二家銀行陸續查封、禁止處分，上訴人不得已乃代被上訴人清償債務並依約申請地質鑽探、設計、繪圖、申領建造執照完成，然被上訴人始終無法解決債務，並拆除舊屋交付基地供上訴人建築。其後，甚至肆無忌憚耗費重資整修、加建鋼架屋，公然違約且無權占用系爭土地，而該建造執照並於69年11月30日遭建管機關核定失效作廢。被上訴人自知無法交地合建，乃拖延至70年1月31日始提出基地所有權狀、印鑑章、印鑑證明、戶籍謄本等證件辦理部分土地買賣所有權移轉登記。惟依兩造合建契約第3條後段約定，同意違約每逾1日以總工程費1,000分之1賠償損失至完成為止。雙方並於契約後特別註明「前列各款仍係甲乙雙方喜悅互相遵守履行，若有違反者，違反方應負損害賠償一切之責……」等語，而系爭合建契約無法履行既係可歸責於被上訴人，依兩造上開契約約定，被上訴人自應給付違約懲罰金或損害賠償之預定2,312萬5,781元，上訴人反訴僅請求其中1,156萬2,890元云云。
原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服原審判決，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被上訴人應連帶給付上訴人1,156萬2,890元，及自100年10月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並補充陳述如次：
㈠系爭合建契約係雙務契約，上訴人自得主張同時履行抗辯。
㈡被上訴人係於102年1月28日才拆除系爭土地上之建物。㈢另102年3月4日土地複丈成果圖上編號5、6、7號之界址點不
能釘，被水利單位無權占用，還有畸零地一定要合併才能申請建築。
㈣隔鄰土地之地主屢次找被上訴人合建，被上訴人拒絕，今（102)年3月15日打電話予上訴人。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於69年4月10日就系爭土地簽立系爭合建契約約定：第1
條：「乙方（即被上訴人林榮輝、潘敏，下同）持有土地座落新竹市○○段○○○○號提供甲方（即上訴人，下同）合建貳棟五層公寓。」、第3條：「自本契約成立起壹個月內甲方應完成設計提出申請建照，並建照核領後壹個月內，甲方應開工，以貳佰捌拾工作天完成全部建築物，若逾期甲方同意每逾壹日以總工程費千分之壹計算賠償乙方之損失至完成為止。」、第4條：「甲方交付乙方新臺幣貳拾萬元正作為無息工程保證金，並雙方同意上項款額退款方法列明如左：㈠叁樓板完成乙方應無息退還甲方新臺幣壹拾萬元正。㈡伍樓牆壁全部粉刷完成乙方應無息退還甲方新臺幣壹拾萬元正。」、第5條：「甲方同意供乙方貸款新臺幣貳拾萬元正，利息乙方同意以市面行情計算，但清償日期以合建物全部完成以前清償完畢。」、第7條：「房地分配方法列明如左：㈠甲方得配房地百分之陸拾……㈡乙方得配房地百分肆拾……。」、第10條：「甲乙雙方議定三樓板完成，乙方應會同甲方辦理土地共有權移轉登記，『若甲方欲先辦理時』，其增值稅全部歸由甲方負擔。」有系爭合建契約在卷可按（原審100年度審訴字第309號卷第7至11頁）。
㈡69年5月7日訴外人王亭竣向新竹縣○○○設0000000
0000地○○地段000000000地號土地基地之建築線，經該局以7764號收件並核發在案，並由上訴人之前妻曾淑貞及林榮福等共6人申請在系爭土地上合建房屋之建造執照，並已領得新竹縣政府建設局69年8月30日（69年）建都字第2087號建造執照，起造人為「林榮福等6人」，住址為「新竹市○○里○鄰○○街○○巷○○○號」，建築地點之地號為「○○段0000地號」，施工期限為「70年11月29日」，有上訴人於原法院82年度訴字第280號土地所有權移轉登記事件，所提出之建築線指示（定）申請書圖、該建造執照，及起造人名冊在卷可憑（上開280號卷第62至63、85頁、原審審訴字卷第113頁）。
㈢被上訴人原有系爭土地所有權應有部分各1/2，於70年2月10
日全部移轉予訴外人曾淑貞，訴外人曾淑貞嗣於同（70）年3月14日，各移轉應有部分20/100予被上訴人林榮輝、潘敏，訴外人曾淑貞權利餘額為60/100，後因上訴人與曾淑貞離婚，於86年10月3日訴外人曾淑貞將其名下之系爭土地之所有權應有部分60/100，辦理夫妻聯合財產更名登記予上訴人，亦有土地登記簿謄本、土地登記第二類謄本及系爭土地之新竹市地政事務所民眾閱覽《異動索引》表在卷可按（原審審訴字卷第12至19頁）。
㈣被上訴人前於82年間對訴外人曾淑貞、上訴人提起請求土地
所有權移轉登記之訴，經本院82年度上字第1374號判決廢棄原法院82年度訴字第280號所為被上訴人勝訴之判決，並駁回被上訴人之訴，最高法院83年度台上字第1106號判決駁回被上訴人之上訴確定在案，有上開判決在卷可稽（原審審訴字卷第149至169頁）。
㈤被上訴人前於85年間對訴外人曾淑貞、上訴人提起請求土地
所有權移轉登記訴訟，經原法院85年度訴字第258號判決訴外人曾淑貞應將其所有系爭土地應有部分各移轉30/100予被上訴人林榮輝、潘敏，嗣於本院86年度上更㈠字第555號事件審理時，被上訴人因訴外人曾淑貞業將其應有部分60/100移轉登記予上訴人，變更為請求給付不能之損害賠償，請求訴外人曾淑貞各賠償被上訴人相當於土地價值之129萬1,200元，經本院駁回被上訴人變更之訴，最高法院88年度台上字第244號裁定駁回被上訴人之上訴確定，有上開判決在卷可稽（原審審訴字卷第20至51頁）。
㈥被上訴人於97年間對上訴人提起請求土地所有權移轉登記訴
訟，經原法院97年度訴字第557號判決駁回，本院98年度上字第70號判決駁回被上訴人之上訴，並經最高法院98年度台上字第1700號裁定予以維持確定在案，有上開判決在卷可稽（原審審訴字卷第52至63頁）。
㈦被上訴人於99年5月31日委託林思銘律師以99年度明典函字
第00000000號函表示其業已將系爭土地上之地上物全部拆除，並請上訴人於文到7日內依系爭合建契約第3條約定「開始申請建照」，並於99年6月1日送達上訴人，有該函及所附系爭土地照片，以及中華郵政掛號郵件收件回執在卷可稽（原審審訴字卷第64至65頁、第67頁）。
㈧上訴人於99年6月10日以竹北六家郵局第000225號存證信函
稱：「……寄件人（即上訴人）於99、6、6到新竹市○○段○○○○○號基地現場勘查，發現台端仍置有台端之大型不銹鋼水塔占用基地，基地是否仍有鄰地房屋、建物占用？台端依法應先申請新竹市地政事務所複丈鑑界基地，基地如遭占用，應先排除，解除他人之占有，依法始得建築，特先聲明……。」等語（原審審訴字卷第90頁）。
㈨被上訴人復以99年11月29日99年明典函字第991129號函稱：
「……吾等二人曾於99年5月31日委託貴大律師（即林思銘律師）發函予吳（石松）先生表明已拆除地上物暨請求其申請建築執照，依契約第三條履行義務，惟吳先生竟以竹北六家郵局存證信函第225號回稱尚有水塔等占用基地，就其回函所述占用情節，吾等二人已確實拆除地上物並確認無其他占用情事，為此特再委請貴大律師代將上情發函予吳石松先生，並請吳石松先生迅於函到後一個月內著手並完成申請建築執照，依合建契約第三條履行義務。……」等語，並於同月30日送達上訴人，有上開函及中華郵政掛號郵件收件回執在卷可稽（原審審訴字卷第66至67頁）。
㈩被上訴人業將系爭土地上之地上物拆除，有原審100年11月
11日言詞辯論筆錄所載，經兩造簽認之不爭執事項可按（原審審訴字卷第129頁背面至第130頁）。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人依系爭合建契約第3條，請求上訴人履行合建之請
求權及依解除契約回復原狀之不當得利返還請求權是否已罹於消滅時效？㈡被上訴人以起訴狀繕本送達作為解除系爭合建契約之意思表
示，並依解除契約回復原狀請求權，請求上訴人應將其所有系爭土地所有權應有部分60/100之其中30/100移轉登記予被上訴人林榮輝所有，另應有部分30/100移轉登記予被上訴人潘敏所有，是否有理由？㈢上訴人反訴請求被上訴人給付1,156萬2,890元，及法定利息
有無理由？
五、本院得心證理由及判斷：㈠被上訴人依系爭合建契約第3條約定，請求上訴人履行合建
之請求權及依解除契約回復原狀之不當得利返還請求權是否已罹於消滅時效？被上訴人主張依系爭合建契約第3條約定，上訴人應於契約成立起一個月內，完成設計提出申請建照，並建照核領後1個月內開工，於280工作天完成系爭合建契約約定之全部建築物，經被上訴人將系爭土地之地上物拆除，並以上開律師函催告上訴人依上開第3條約定履行，上訴人至今仍未履行，遂以本件起訴狀繕本送達上訴人為解除契約之意思表示，並依解除契約回復原狀之不當得利返還請求權，請求上訴人分別將系爭土地應有部分60/100之各30/100移轉予被上訴人等語，上訴人則以伊仍願依系爭合建契約履約，惟兩造自69年4月10日簽訂系爭合建契約迄今已逾31年左右，被上訴人違約在先，顯罹於15年之法定請求權消滅時效甚久云云，資為抗辯。查：
⒈關於系爭合建契約第3條之合建請求權部分：
按「民法第一百二十九條第一項第二款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第一百四十四條第二項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。」（最高法院50年台上字第2868號判例要旨參照）。本件兩造於69年4月10日簽訂系爭合建契約，依上開第3條約定，上訴人應於系爭合建契約成立起1個月內完成設計提出申請建照，並於建照核領後壹個月內開工，觀諸系爭合建契約第3條約定即明，是被上訴人於系爭合建契約成立起，即得請求上訴人履行之，迄本件起訴時固已逾31年餘，然上訴人就系爭合建契約第3條之履行，於本院98年度上字第70號土地所有權移轉登記事件98年2月26日準備程序中表示「（法官問）：你認為合建契約現在還存在？」、「（被上訴人即本件上訴人吳石松）：只要他拆我就蓋」等語（本院98年度上字第70號卷第50頁正面），嗣上訴人收受被上訴人之上開律師催告上訴人依系爭合建契約第3條履行，應於文到後1個月內開始申請建照之履行期間之函後，仍表示：「99、6、6到新竹市○○段○○○○○號基地現場勘查，發現台端仍置有台端之大型不銹鋼水塔占用基地，基地是否仍有鄰地房屋、建物占用？台端依法應先申請新竹市地政事務所複丈鑑界基地，基地如遭占用，應先排除，解除他人之占有，依法始得建築，特先聲明。」等語，明確表示其仍願履行合建義務。復迭於原審101年3月15日、101年9月11日言詞辯論期日中再次重申：「我仍然願意履約…現在我仍然願意蓋，而且有能力蓋」、「（法官問）：你之前主張罹於時效，但是現在說如果他（指原告）願意拆，你仍然願意履行契約？」、「（被告）：合建的部分我還是願意按照契約條款履行」、「……我現在願意履行契約，我從69年到現在都沒有違約。……」等語（原審卷第7頁正背面、第135頁背面），上訴人既明知時效完成之事實而仍表示願依系爭合建契約履行，以及其後於本院言詞辯論期日，仍提出其於102年2月22日申請，新竹市地政事務所同年3月4日測量系爭土地之土地複丈成果圖，亦有該圖附卷可稽（本院卷第183至184頁），為履行系爭合建契約之行為，益證上訴人於本件起訴前，明知被上訴人系爭合建契約第3條之請求權罹於消滅時效之承認行為，依上開判例意旨，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，上訴人自不得再以被上訴人之系爭合建契約上開第3條請求履行合建請求權之消滅時效業經完成拒絕給付。
⒉關於解除契約回復原狀之不當得利返還請求權部分：
按「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」民法第128條定有明文。次按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259條第1款亦有明文。此項受領之給付物返還之義務，係屬於契約解除時，方得請求之回復原狀方法。該請求權既係於契約解除時始可行使，消滅時效應自斯時起算，自無疑義，觀諸上開規定即明，最高法院88年度台上字第112號判決見解可資參照。查被上訴人係以本件起訴狀為解除系爭合建契約之意思表示，並於100年9月19日送達上訴人，有該起訴狀、原審送達證書在卷可稽（原審審訴字卷第5、74頁），被上訴人主張系爭合建契約業經渠等解除，得依民法第259條第1款回復原狀請求權，並以系爭合建契約既經解除，上訴人依該契約取得之系爭土地應有部分已無法律上原因，依同法第179條不當得利返還請求權，請求上訴人返還系爭土地應有部分，自未逾15年請求權消滅時效，是上訴人抗辯尚有誤會。
㈡被上訴人以起訴狀繕本送達作為解除系爭合建契約之意思表
示，並依解除契約回復原狀請求權，請求上訴人應將其所有系爭土地所有權應有部分60/100之其中30/100移轉登記予被上訴人林榮輝所有，另應有部分30/100移轉登記予被上訴人潘敏所有，是否有理由？被上訴人主張依系爭合建契約第3條約定，上訴人自契約成立起一個月內應完成設計提出申請建照，並建照核領後1個月內應開工，以280工作天完成全部建築物，且依該契約第7條約定「完工後，甲方分得合建房地百分之60，乙方分得百分之40」，被上訴人將系爭土地所有權應有部分60/100，於70年2月10日移轉登記與上訴人指定之訴外人曾淑貞，後因上訴人與訴外人曾淑貞離婚，辦理夫妻聯合財產更名登記為上訴人所有，而被上訴人業已將系爭土地之地上物拆除，並以上開律師函催告上訴人履行系爭合建契約，上訴人至今仍無履行等語。上訴人抗辯：被上訴人於69年間，因負債累累，兩造訂立系爭合建契約後，其已為被上訴人清償債務高達100餘萬元，被上訴人為償還債務，乃於69年11月22日將系爭土地之取得原因改為買賣關係，故訴外人曾淑貞始取得系爭土地所有權應有部分60/100，於上訴人與訴外人曾淑貞離婚後，乃將系爭土地之應有部分更名為上訴人所有，且系爭合建契約為雙務契約，其得行使同時履行抗辯權云云。按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，又契約解除時，當事人雙方互復回復原狀之義務，民事訴訟法第254條、第259條分別定有明文。查：
⒈依系爭合建契約第3條約定，上訴人應自契約成立之日起1個
月內完成設計提出申請建照，並於建照核領後1個月內應開工，以280工作天完成全部建築物，為兩造所不爭執，上訴人固於69年7月間已申請建築執照，並於同年8月30日取得建築執照，嗣因逾期3個月未開工，致上開建造執照於69年11月30日失效，兩造亦因未開工責任歸屬，及上訴人就系爭土地應有部分60/100主張係買賣取得而纏訟數十年，被上訴人乃將系爭土地上之建築物拆除，成為空地而未占用系爭土地之事實，先於99年5月31日以上開第00000000號律師函檢附系爭土地空地照片，通知上訴人，並請求上訴人依系爭合建契約之約定申請建造執照及上開第3條約定之其他履約行為，未獲上訴人置理，嗣於約6個月後，再於99年11月29日以99年度明典函字第991129號函催告上訴人於函到1個月內，依上開第3條約定著手進行並完成申請建築執照等情，如上所述，且為上訴人所不爭執，迨至100年9月6日被上訴人向原法院提起本件訴訟，並於100年9月19日送達本件起訴狀以為解除契約之意思表示，共計1年3個月餘期間，上訴人全然未依上開第3條約定進行任何完成設計，或提出申請建造執照行為，則被上訴人依民法第254條之規定，解除系爭合建契約，洵屬有據。上訴人抗辯願依系爭合建契約履行云云，惟其在上開長達1年3個月期間，全然未依約履行，難認其有履行系爭合建契約之行為，其抗辯委無可取。上訴人雖於言詞辯論期日復抗辯被上訴人於102年1月28日始拆除系爭土地上之建物云云，惟如上所述，被上訴人至遲於99年5月31日以前即已將系爭土地上之建物拆除，有照片可稽，且上訴人於原審明確陳述不爭執，是上訴人此抗辯，亦屬無可採。
⒉上訴人抗辯被上訴人依法應先申請新竹市地政事務所複丈鑑
界基地，基地如遭占用，應先排除，解除他人之占有，依法始得建物，及本件亦有畸零地合併使用問題云云，並提出上訴人申請之新竹市地政事務所收件日期為102年2月22日102年竹圖土字第015300號複丈成果圖為證。惟被上訴人否認之，且主張上訴人提出上開複丈成果圖係在準備程序終結後，與民事訴訟法第447條規定有違等語。查，依系爭合建契約第1條約定，被上訴人固有提出系爭土地供上訴人興建房屋的義務，惟依該契約第3條約定：「自本契約成立起壹個月內甲方（即上訴人）應完成設計提出申請建照，……。」，興建房屋之設計及申請建造執照均係上訴人之義務，兩造於簽訂系爭合建契約後，上訴人即於69年5月7日向新竹縣政府建設局申請指示（定）系爭土地之建築線，經該局以7764號收件並核發在案，並由上訴人領得新竹縣政府建設局69年8月30日（69年）建都字第2087號建造執照，上訴人又因系爭合建契約取得系爭土地應有部分60/100，如上所述，是上訴人自應進行設計，以及進行申領建照相關手續，況上訴人兼為共有人之一，有系爭土地應有部分60/100，惟自被上訴人於99年5月31日催告上訴人依上開第3條約定履行，迄於100年9月19日為解除契約之意思表示，長達1年3個月餘，上訴人未為任何相關程序並舉證證明之，其違反上開第3條約定即明。又上訴人所提之系爭土地之複丈成果圖，其申請日期為102年2月22日，且依該成果圖說明欄所載「1～4鋼釘」，上開4個鋼釘亦標明於系爭土地四界，此有該成果圖可稽（本院卷第184頁）。而上訴人於該成果圖上自行以紅筆加註「第5、6、7點現況水溝占用無法釘界」等語，並以紅筆連線成1個三角形區域，惟上開三角形區域並非系爭土地之一部分，此觀諸該成果圖即明，且該三角形上訴人陳明現況係水溝，緊鄰忠孝路247巷道，而1083之1地號係巷道，亦據上訴人標明於上開成果圖，至鋼釘係為測量之用，不足以證明系爭土地無法進行設計及申領建造執照，況上訴人於69年間業以系爭土地與同地段1084、1085地號土地一併申請指定建築線，並據以申領系爭土地建造執照在案，亦無不能建築之情事，依系爭合建契約第3條約定，上訴人應完成設計，提出申請建造執照，而上訴人於被上訴人解除契約前長達1年3個月餘期間，亦未進行複丈等相關設計及申請建造執照等相關準備及申請行為，如上所述，是上開成果圖自不能為無法申領建造執照抗辯之事由之證明，況上訴人於本院準備程序終結後，始於言詞辯論期日提出上開成果圖，復與民事訴訟法第276條規定有違，且未能釋明有同法第477條但書之情事，顯係意圖延滯訴訟，自無可取。
⒊被上訴人主張上訴人所有系爭土地應有部分60/100，係渠等
依系爭合建契約及70年間之合意，移轉予上訴人指定之訴外人曾淑貞，且經上訴人與訴外人曾淑貞依民法修正前之聯合夫妻財產更名登記回復為上訴人名義，系爭合建契約既經合法解除，爰依民法第259條第1款及第179條規定，請求上訴人移轉上開應有部分60/100予被上訴人各30/100等語。上訴人則以前詞置辯。查：
⑴按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項
為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則，最高法院99年度台上字第1717號、99年度台上字第781號、98年度台上字第1090號等判決，均持相同見解。查，就上訴人取得系爭土地應有部分60/100之原因究係買賣抑因合建契約乙節，本院82年度上字第1374號民事確定判決理由欄第3項認定如次：被上訴人與上訴人吳石松於69年4月10日簽訂系爭合建契約，而系爭土地最後一次遭法院查封係69年5月16日，而於69年7月14日即已塗銷查封登記，上訴人吳石松係69年7月間申請建造執照，於69年8月30日取得建造執照，顯然系爭土地遭查封並未影響本案合建之進行，上訴人所言系爭土地屢遭查封，被上訴人陸續借款已無法清償，只好將系爭土地賣與上訴人等語非實在。且據承辦此件移轉登記之代書莊定財於原法院82年度訴字第280號事件中證稱：本件並非因買賣而辦移轉，是合建契約辦理移轉，一般合建都用買賣登記，通常買賣土地均會提出私契，並未聽說取消合建，改為買賣等語（原法院82年度訴字第280號卷第70至73頁）。而證人莊定財與兩造並無仇隙，且係就其親自承辦事項而為證述，自應認其證言為真正，從而上訴人名義之系爭土地應有部分60/100，係被上訴人依系爭合建契約將系爭土地應有部分各1/2移轉予上訴人指定之訴外人曾淑貞，再由訴外人曾淑貞分別移轉應有部分各20/100予被上訴人（合計40/100），以圖能節省土地增值稅，適用自用住宅之稅率等情，亦據本院82年度上字第1374號確定判決認定在案，有上開確定判決附卷可稽（原審卷第160至169頁），並據本院調閱上開案卷查明屬實。而上訴人於本件訴訟程序，就上開確定事實之重要爭點所為判斷，未據證明有顯然違背法令，或提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形，依上開見解，應解為上訴人就該已經法院判斷之上開重要爭點，不得作相反之主張或判斷。況本院86年度上更㈠字第555號被上訴人與訴外人曾淑貞、上訴人間土地所有權移轉登記事件民事確定判決，亦為同此認定（原審審訴字卷第48至49頁）。
⑵次按74年6月3日修正前民法第1016條本文規定結婚時屬於夫
妻之財產，及婚姻關係存續中，夫妻所取得之財產，為其聯合財產。但依第1013條規定，妻之特有財產，不在其內。又上開修正前同法第1017條第2項規定聯合財產中夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有。是訴外人曾淑貞於70年2月10日取得系爭土地應有部分60/100，依上開規定仍屬上訴人所有，此觀諸訴外人曾淑貞於86年10月3日以夫妻聯合財產更名登記為上訴人所有等情即明，是被上訴人固依系爭合建契約移轉登記系爭土地應有部分60/100為訴外人曾淑貞所有，惟依當時之民法規定，系爭土地應有部分60/100自始即為上訴人所有，且經訴外人曾淑貞以夫妻聯合財產更名登記為上訴人所有，合先敘明。
⑶又按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受
領之給付物，應返還之，民法第259條第1款定有明文。本件系爭合建契約既經被上訴人解除，如上所述，則依上開規定，被上訴人請求上訴人返還渠等依系爭合建契約，分別移轉予上訴人之系爭土地應有部分各30/100，為有理由，應予准許。
⑷再按「契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五
十九條定有明文，此項互負之義務，依同法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」（最高法院44年台上字第702號判例要旨參照）。上訴人抗辯其因系爭合建契約業已給付被上訴人100餘萬元，而系爭合建契約為雙務契約，則其自得為同時履行抗辯等語，並提出系爭合建契約、附約等件為證。查：①上訴人依系爭合建契約第4條、第5條約定，先後於69年4月11日、7月3日各給付被上訴人20萬元、20萬元，而嗣後又於同年7月10日、9月9日先後給付被上訴人7萬1,612元、5萬0,699元，且被上訴人亦不爭執於上訴人所執之系爭合建契約末頁記載收受上開金額等文字下方之渠等代理人林榮福簽名及被上訴人之印文真正（原審卷第26頁背面、第130頁），核與被上訴人所執之系爭合建契約末頁所記載「茲向吳石松收到貳拾萬元正69.4.11」、「另20萬69.7.3」、「7/10，71,612」、「9/9，50,699」等文字相符，是堪認被上訴人業已收受上訴人上開款項。②又依被上訴人不爭執渠等簽名及印文真正之69年6月15日附約2紙內容：「吳石松與潘敏、林榮輝合建新竹市○○段○○○○○號之保證金增加叁拾萬元正，無誤」（下稱第1份附約）、「吳石松與潘敏、林榮輝合建新竹市○○段○○○○○號之附約保證金增加叁拾萬元正係林榮輝、潘敏為讓渡第叁方用，對於原合建契約不牴觸，雙方特此聲明。」（下稱第2份附約）等文字，上開第1份附約內容僅稱系爭合建契約增加保證金30萬元，並未記載上訴人已給付被上訴人該30萬元，至第2份附約內容則強調上開增加30萬元保證金之約定，係被上訴人為讓渡第三方使用，不牴觸系爭合建契約之約定，並非有另增加30萬元保證金之約定，再者，上開2份附約均係69年6月15日製作，而第2份附約內容強調第1份附約所載之增加保證金30萬元不影響系爭合建契約，顯係上訴人在第1份附約同意增加30萬元保證金，但兩造不欲受限制，而再出具第2份附約，強調仍以系爭合建契約約定為據，觀諸上開附約2紙記載至明。而被上訴人之系爭合建契約之代理人林榮福亦證稱其僅收到40萬元（原審卷第16頁背面），上訴人復未能舉證證明其另依上開附約給付30萬元保證金，此部分抗辯洵屬無據。③上訴人復抗辯依系爭合建契約末頁記載之追約，兩造同意辦理抵押金額變更為65萬元，是被上訴人亦積欠上訴人65萬元云云，惟系爭合建契約末頁兩造原約定「甲（即上訴人）乙（即被上訴人）雙方議定乙方同意將提供物供甲方辦理抵押權設定登記債權額新臺幣貳拾萬元正為擔保，本契約之保證金將上項金額退還完畢同時，甲方應會同乙方辦理塗銷登記。」等文字，而上開追約乃係變更上開約定之抵押權擔保金額，並非為上訴人增加給付之約定。又抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，則抵押權設定之約定不足作為上訴人支付被上訴人與抵押權擔保金額相同款項之證明。從而上訴人抗辯被上訴人應返還之系爭合建契約之款項100餘萬元，於52萬2,311元有理由，逾此範圍，即屬無據。
㈢上訴人反訴請求被上訴人給付1,156萬2,890元，及法定利息
有無理由？上訴人反訴主張：兩造簽訂系爭合建契約後，系爭土地屢因欠債遭二家銀行陸續查封、禁止處分，其不得已乃代被上訴人清償債務，並依約申請地質鑽探、設計、繪圖、申領建造執照完成，然被上訴人始終債臺高築，無法解決債務，並拆除舊屋交付基地供上訴人建築。其後，甚至肆無忌憚耗費重資整修、加建鋼架屋，公然違約且無權占用系爭土地，而該建造執照並於69年11月30日遭建管機關核定失效作廢。被上訴人自知無法交地合建，乃拖延至70年1月31日始提出基地所有權狀、印鑑章、印鑑證明、戶籍謄本等證件辦理部分土地買賣所有權移轉登記，依系爭合建契約第3條後段約定，上訴人自得請求按每逾1日以總工程費1,000分之1賠償損失至系爭合建契約完成為止。暫以被上訴人延遲履行30年計算，上訴人得請求損害賠償之預定額為2,312萬5,781元（計算式：2,055,625元1/1,000(365天30年+30天10月＝23,125,781元），而上訴人願僅請求其中1,156萬2,890元云云。被上訴人則抗辯：系爭合建契約第3條後段僅規定上訴人遲延履行時，對被上訴人應負賠償損失責任之賠償金額計算方式，該條款並不適用於上訴人對於被上訴人損害賠償之請求，從而，上訴人應就其損害及實際受損範圍負舉證責任，不能逕以上開契約約定之內容計算違約賠償金額。況自69年11月30日建築執照失效後，上訴人就系爭合建契約已無任何作為，何來損失可言，充其量僅有申請建築執照之相關費用，而該筆費用發生時間迄今已逾15年之請求權時效，被上訴人亦得以時效抗辯拒絕給付。系爭合建契約係於69年4月10日簽訂，惟系爭土地最後一次遭法院查封係69年5月16日，並於69年7月14日即已塗銷查封登記，上訴人係於69年8月30日取得建造執照，系爭土地遭查封並未影響系爭合建契約之進行，又被上訴人在上開建造執照有效期間，尚未拆除房屋，亦不影響上訴人取得建築執照。是以，被上訴人就系爭合建契約之履行及解除均無可歸責之事由云云。按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」民法第231條定有明文。次按「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」同法第260條亦有明文。又按「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百十六條定之，其損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算。」（最高法院55年台上字第1188號判例要旨參照）。而因債務人遲延所發生之損害賠償請求權，依民法第125條、第128條之規定，其消滅時效自請求權可行使時起算，因15年間不行使而消滅。茲分述如次：
⒈按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質
之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付。此乃係就損害賠償金額計算預為約定，以免除未違約一方之舉證責任。本件系爭合建契約第3條後段約定：「……若逾期甲方（即上訴人）同意每逾壹日以總工程費千分之壹計算，賠償乙方（即被上訴人）之損失至完成為止。」，觀諸該約定顯係規範上訴人如未依上開第3條約定於契約成立之日起1個月內，完成設計提出申請建照，並建照核領1個月內應開工，並於280天完成全部之建築物等義務之違約金約定，核其係損害賠償額之預定，即如上訴人逾期違約之債務不履行損害賠償責任額之計算方式，惟未有隻字片語及於被上訴人逾期未交付系爭土地供其建築等義務，依契約自由原則，是否就當事人之一方為損害賠償預定違約金為約定，係契約當事人之選擇，何況上訴人係建商具有較被上訴人高之經濟地位，而同意為上開片面之約定，自亦無將上開約定擴大解釋及於被上訴人之餘地，是上訴人反訴主張依該約定請求被上訴人違約懲罰金或損害賠償1,156萬2,890元，委無可採。⒉上訴人主張因被上訴人違約給付遲延，致其受有申領上開建
造執照所生費用及其他因違約所生之損害云云。按損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡；且當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此觀民法第216條第1項，及民事訴訟法第277條之規定自明。查本件系爭合建契約末款約定：「前列各款仍係甲乙雙方喜悅互相遵守履行，若有違反者，違反方應負損害賠償一切之責，恐口無憑，特立合建契約書壹樣作成三份，各執壹份」等語，對於被上訴人違約行為所生之損害賠償之計算，未如該契約第3條有明文約定，而被上訴人遲未履行拆除系爭土地上之房屋義務，核屬給付遲延，如致上訴人受有損害，自應負損害賠償責任，惟上訴人就其主張因被上訴人違約而致其損害及其實際受損之範圍，自應負舉證證明之責。上訴人固就其因申請上開建造執照而支出建築師設計費11萬4,675元乙筆，惟上開款項支付之日期係69年6月28日，而上開建造執照係於69年8月30日取得，嗣因逾期3個月未開工，致上開建造執照至遲於69年11月30日失效，上訴人因此所受損失之債務不履行損害賠償請求權當時即已發生，迄今已罹於15年之消滅時效，是被上訴人就此部分為時效抗辯，自屬有據。至於上訴人其餘之損害，其就損害為何、發生時間、損害範圍及因果關係等情，均未舉證以實其說，且被上訴人已為時效抗辯拒絕給付，上訴人復未能就未罹於時效之其他損害賠償請求權內容為何，舉證證明之，則其依系爭合建契約反訴被上訴人應負給付遲延之債務不履行損害賠償之責，並依系爭合建契約第3條約定之計算方式，給付違約懲罰金或損害賠償1,156萬2,890元，為無理由，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依系爭合建契約之法律關係，及民法第259條第1款規定，請求上訴人應將其所有坐落新竹市○○段○○○○○號土地，面積269平方公尺，其中應有部分30/100移轉登記予被上訴人林榮輝所有，另其中應有部分30/100移轉登記予被上訴人潘敏所有，為有理由，應予准許。原判決並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人於本院審理時依民法第259條抗辯兩造應互負回復原狀之責任，被上訴人應連帶返還其依系爭合建契約所給付予被上訴人100餘萬元之款項，其中52萬2,311元部分為有理由，爰命被上訴人2人應為同時履行之諭知，如主文第二項所示之對待給付。至於逾上開金額範圍之抗辯則為無理由，不應准許，併予敘明。另上訴人依系爭合建契約第3條及債務不履行損害賠償請求權，反訴請求被上訴人給付1,156萬2,890元及其法定利息，為無理由，不應准許。反訴之假執行聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人反訴敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據於判決結果不生影響，爰不另一一論斷，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 3 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 黃嘉烈法 官 吳光釗正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 3 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。