臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第839號上 訴 人 鄧翼正訴訟代理人 蔡鴻斌律師上 訴 人 顏卉婷被上訴人 顏雪靜共 同訴訟代理人 黃重鋼律師
林詠嵐律師上列當事人間減少價金等事件，上訴人鄧翼正、顏卉婷各對於中華民國101年10月26日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第783號第一審判決提起上訴，鄧翼正並為訴之追加，本院於103年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文鄧翼正之上訴及追加之訴均駁回。
顏卉婷之上訴駁回。
第二審訴訟費用由鄧翼正、顏卉婷各自負擔。
事實及理由
一、上訴人鄧翼正（下稱鄧翼正）為保全其債權，依民法第242條、第113條等規定，代位上訴人顏卉婷（下稱顏卉婷）塗銷與被上訴人顏雪靜（下稱顏雪靜）間通謀設定最高限額新台幣（下同）700萬元抵押權；經原審為鄧翼正敗訴之判決，鄧翼正不服提起上訴，並於本院審理中，追加備位請求確認前開抵押權所擔保之債權700萬元不存在（見本院卷㈠第77頁），核與前開塗銷抵押權之請求基礎事實相同，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准許，合先陳明。
二、鄧翼正主張：㈠伊經由訴外人逸美不動產經紀有限公司（即巨東房屋，下稱逸美公司）之居間仲介，並委由伊配偶張家琦（原判決誤載為張家錡）為代理人，於民國100年1月7日以總價1650萬元，向顏卉婷購買其所有門牌臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號1樓房屋（含坐落基地應有部分所有權，下稱系爭房屋），且已付清價款，顏卉婷於100年4月8日將系爭房屋所有權移轉登記予伊，並於100年4月15日完成交屋手續。嗣伊於100年4月25日得知系爭房屋位於同一巷弄之房屋均為傾斜，與顏卉婷協調後，於100年4月29日委請台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定，得知系爭房屋之最大傾斜率已達1/40，幾近建議拆除重建之程度，顯見系爭房屋有重大瑕疵存在。而顏卉婷於出售系爭房屋前即已知悉，卻未告知伊，自應負物之瑕疵擔保責任，伊自得依民法第359條之規定，請求顏卉婷減少價金276萬6000元，並將減少價金之數額返還予伊；㈡又顏卉婷明知與其姊顏雪靜間，並未有何金錢債務關係存在，竟將其所有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地所有權權利範圍1/8及其上同段666建號建物（即門牌臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○○號）所有權權利範圍全部（下稱忠孝東路房屋），通謀虛偽設定擔保金額700萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予顏雪靜，作為同額借款等債務之擔保，並於100年5月17日辦理登記完竣，致顏卉婷名下之忠孝東路房屋已無任何殘值可供返還伊前開請求之減少價金數額；因顏卉婷與顏雪靜間設定系爭抵押權係基於通謀虛偽而成立，應屬無效，則系爭抵押權自應予塗銷，而顏卉婷怠於行使其權利，伊為保全伊前開債權，自得代位行使顏卉婷塗銷系爭抵押權之登記等情。爰依不當得利法則、民法第242條、第113條等規定，求為命㈠顏卉婷給付伊276萬6000元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即100年7月8日起算之法定遲延利息；㈡顏雪靜應將系爭抵押權設定予以塗銷之判決（原審就前開㈠之部分，為顏卉婷敗訴之判決，顏卉婷聲明不服，提起上訴。另鄧翼正逾前開金額之請求，經原審為其敗訴之判決，其並未聲明不服，已告確定；前開㈡之部分，則為鄧翼正敗訴之判決，經其不服，提起上訴）。鄧翼正另於本院針對前開㈡之部分，追加備位請求，求為判決確認系爭抵押權所擔保之債權700萬元不存在；並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回鄧翼正後開第二項之訴部分廢棄。㈡顏雪靜應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。㈢備位部分：確認系爭抵押權所擔保之債權700萬元不存在。另答辯聲明：駁回顏卉婷之上訴。
三、顏卉婷、顏雪靜則各以：㈠顏卉婷部分：鄧翼正之代理人張家琦與逸美公司之人員李翠茹（下稱李翠茹）共同至現場看屋時，伊即已告知系爭房屋有傾斜之情形，且系爭房屋由肉眼即可立即看出其有傾斜之狀況，而鄧翼正仍同意以現況買買賣系爭房屋，伊自不負物之瑕疵擔保責任；㈡顏雪靜部分：顏卉婷因購屋及裝潢房屋，亟需資金，伊基於與顏卉婷之姊妹情誼，自98年12月間即陸續借款予顏卉婷週轉已逾數百萬元，顏卉婷乃以其忠孝東路房屋設定第二順位之系爭700萬元最高限額抵押權作為雙方借款債務之擔保，於法並無不合。鄧翼正僅因伊二人為姊妹，以其個人臆測之詞，指摘伊二人係通謀虛偽而設定系爭抵押權為無效，為無理由；各等語，資為抗辯。顏卉婷於本院上訴聲明：㈠原判決不利於顏卉婷部分廢棄。㈡上開廢棄部分，鄧翼正在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。顏卉婷、顏雪靜則於本院答辯聲明：如
主文第1項所示。
四、查，㈠鄧翼正經由逸美公司之居間仲介，並委由其配偶張家琦為代理人，於100年1月7日以總價1650萬元（契約書雖記載1700萬元，但實際成交價金為1650萬元），向顏卉婷購買其所有系爭房屋，且已付清價款；㈡顏卉婷於100年4月8日將系爭房屋所有權移轉登記予鄧翼正，並於100年4月15日完成交屋手續；㈢鄧翼正於100年4月25日因永慶房屋提供與系爭房屋同一巷弄之房屋不動產說明書，而知悉與系爭房屋同一巷弄房屋均為傾斜；㈣鄧翼正與顏卉婷於100年4月28日就系爭房屋存有傾斜瑕疵進行第一次協調會；鄧翼正並於100年4月29日委託台灣省土木技師公會就系爭房屋現況進行鑑定；㈤顏卉婷於100年1月5日所填具系爭房屋之「房地產標的現況說明書」上，對於系爭房屋「是否被列為危險建築」及「有無其他重要事項」之說明，均勾選「否」；㈥顏卉婷於100年5月17日將其所有忠孝東路房屋設定系爭700萬元最高限額抵押權予顏雪靜等情，有卷附不動產買賣契約書、土地及建物登記謄本、房地產標的現況說明書、永慶房屋不動產說明書、台灣省土木技師公會鑑定報告書、忠孝東路土地及建物登記謄本可憑（原審卷第9至29頁、第41至44頁、第197至199頁），並為兩造所不爭執（原審卷第275至276頁），堪信為真。
五、本件應審究者為㈠顏卉婷是否就系爭房屋存有傾斜之瑕疵，負物之瑕疵擔保責任？㈡若是，則鄧翼正請求減少價金以若干為當？㈢鄧翼正為保全債權，代位顏卉婷請求將系爭抵押權登記予以塗銷，是否有據？㈣若否，則鄧翼正備位請求確認系爭抵押權所擔保之債權700萬元不存在，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、顏卉婷是否就系爭房屋存有傾斜之瑕疵，負物之瑕疵擔保責任？⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危
險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；又買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔；民法第354條第1項、第373條定有明文。而所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。
⒉經查：
⑴、顏卉婷於99年4月11日因發現系爭房屋客廳窗戶牆面與
樑柱因房屋傾斜造成分離、地下室入口處原不銹鋼門已因房屋傾斜無法使用，致重新修繕系爭房屋且施作裝潢等情，有卷附系爭房屋原始屋況、裝潢前後照片及說明可稽（見原審卷第385至403頁）；再參以顏卉婷於99年12月2日曾委託信義房屋代銷系爭房屋時，於標的物現況說明書「本棟建物是否有傾斜」欄勾選「是」乙節以觀（見原審卷第458頁），堪認顏卉婷於99年4月間（即出售系爭房屋予鄧翼正之前），其早已知悉該屋有傾斜之情事。
⑵、又參以系爭房屋經鄧翼正於起訴前曾委託台灣省土木技
師公會鑑定結果稱：「㈢根據『台灣省木土技師公會鑑定手冊』得知，一般建築物產生結構損壞之限度為1/100（22 '25"），本鑑定標的物之傾斜率量測結果為1/40～1/77，已經超過一般建築物產生結構損壞之程度…。㈣再者，依據『台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊』得知，結構物傾斜在1/200≦傾斜率（△/H=1/n）≦1/40時，須進行結構安全評估及修復補強；另外，若結構物傾斜率> 1/40則建議拆除重建。本鑑定標的物之傾斜率量測結果為1/40～1/77，因此建議進一步進行結構安全影響評估及相關修復補強」等情，有卷附該會100年5月17日（）省土技字第北0573號鑑定報告書可稽（見原審卷第26頁）；再經原審委託該會就系爭房屋之「結構安全影響評估及相關修復補強」部分再進行鑑定，經鑑定人鑑定結果及結論認：「㈠根據結構物傾斜複測結果…顯示，結構物短向之傾斜量在1/38～1/82（測點T2、T3、T5及T6結果，100年5月4日初測結果為1/40～1/77）傾向西北方、結構物長向之傾斜量為1/251（詳測點T4，100年5月4日初測結果為1/148）傾向西南方。長短向之複測結果均無顯著增加情況，初步判斷鑑定標的物之結構安全目前尚屬無虞。...根據本案傾斜量測成果，其短向平均傾斜量達1/56已達「嚴重缺陷」狀況（如表1所示），故耐震能力已較原結構為低；....」等情（見原審放外鑑定報告書第3至4頁）；由此益證，系爭房屋確實有傾斜之瑕疵存在，而房屋之主要功能，除供居住使用外，並屬保值之資產，且具有重要之交換價值。系爭房屋竟有短向平均傾斜量1/56之瑕疵，結構耐震能力降低，衡諸通常之交易觀念，必使系爭房屋之交換價值產生貶抑，堪認系爭房屋存有傾斜之瑕疵，核屬為「減少其價值之瑕疵」甚明。
⑶、準此，系爭房屋既有傾斜之瑕疵存在，且已達該瑕疵「
減少其價值」之狀況，則顏卉婷於出售系爭房屋時，本即應告知該瑕疵之存在（民法第355條第1項參照）；或於交付該屋時，擔保該屋並無減少其價值之瑕疵（民法第354條參照）；但顏卉婷於出售系爭房屋時，並未告知鄧翼正或其代理人張家琦系爭房屋有此瑕疵之存在，且於交屋後，嗣於100年4月25日鄧翼正始由第三人永慶房屋獲知該屋有此瑕疵之存在（見原審卷第197頁），則顏卉婷自應對鄧翼正負物之瑕疵擔保責任甚明。
⑷、顏卉婷雖抗辯：伊於鄧翼正之代理人張家琦與逸美公司
人員李翠茹共同至現場看屋時，即已明確告知該屋有傾斜之情形故伊無庸負物之瑕疵擔保責任云云，固據提出系爭房屋平面圖及照片、錄音譯文為證（見原審卷第384至407頁）。惟查：
①、證人（即逸美公司人員）李翠茹於原審證述：「兩
造間買賣契約，我是用李翊如名義辦理仲介，我的本名為李翠茹，尚未辦理更名，系爭房屋不是我介紹原告（指鄧翼正）購買，是原告看了系爭房屋後，委託我去找顏卉婷洽談購買價格，一開始出價是1700萬元，經斡旋後以1650萬元成交，系爭房屋之標的現況說明書是顏卉婷勾選的，在斡旋過程中，顏卉婷表示在裝潢的時候有拉水平，所以房屋售價比一般行情高；....就我經驗而言，公寓房屋做地板要拉水平，我的認知就是把地板拉平、拉直，當時沒有詢問顏卉婷拉水平的原因；我有告知買方裝潢拉水平花了很多費用，所以需要這個價格才可以買得到，原告並無詢問何謂拉水平，在簽約後的晚上，包含原告、原告太太，我們到現場的時候，被告顏卉婷才一一介紹裝潢的材質、燈具等，有講拉水平，顏卉婷有說樓梯水平沒有辦法拉及地下室沒有辦法做工程，所以鏡子才會斜斜的」等語（見原審卷第321至323頁）；由此可證，所謂「拉水平」三字，連專門從事仲介房屋人員之李翠茹，亦認為係指將地板拉平、拉直之意，並非指「房屋傾斜」之意，更遑論鄧翼正或其代理人張家琦僅係單純之購屋者，豈有可能瞭解顏卉婷所稱之「拉水平」，即意指「房屋傾斜」之意。自難僅憑顏卉婷曾提及「拉水平」乙詞，即可謂其已告知系爭房屋存有傾斜之瑕疵乙節。
②、況參以房屋傾斜係屬出售房屋之重要告知事項乙情
，業經證人李翠茹於原審證述綦詳（見原審卷第323頁）；另參以顏卉婷於出售系爭房屋前，曾委託永慶房屋、信義房屋出售該屋時，於標的物現況說明書中，均列有「本棟建物是否有傾斜？」詢問事項（見原審卷第197至199頁、第458頁），並經顏卉婷於該詢問事項中勾選「□是」乙情以觀，益證系爭房屋存有傾斜之瑕疵，應屬該屋於出售時之重要告知事項之一。然顏卉婷將該屋出售予鄧翼正時所填載之「房地產標的現況說明書」中，並未就此重要事項予以勾選或填載予以說明（見原審卷第19頁）；況若顏卉婷於鄧翼正之代理人張家琦看屋時，曾明確告知該屋有傾斜之瑕疵存在，則顏卉婷大可說明該屋有傾斜之情形即可，何需大費周章以「拉水平」乙詞掩飾「房屋傾斜」乙事？並以裝潢房屋並以與裝潢有關之名詞迴避「房屋瑕疵」之說明？由此益證，鄧翼正之代理人張家琦僅為購屋之一般人，並非專業人士，在顏卉婷並未於充分說明之下，其自無可能瞭解顏卉婷所謂之「拉水平」即指「房屋傾斜」，故自難僅憑顏卉婷於張家琦及逸美公司人員李翠茹看屋時，曾提及「拉水平」乙詞，即可謂顏卉婷業已告知該屋存有傾斜之瑕疵。
③、顏卉婷又舉與李翠茹100年4月26日之電話譯文為證
（見原審卷第404頁），以資證明其曾明確告知鄧翼正之代理人張家琦系爭房屋存有傾斜之瑕疵云云。但該電話譯文係在系爭房屋出售並已點交予鄧翼正之後，顏卉婷與逸美公司人員李翠茹之對話，並非鄧翼正或其代理人張家琦承認顏卉婷曾於出售系爭房屋前，明確告知該屋有瑕疵乙事；雖譯文中載有：「（顏卉婷）我是說這個房屋有傾斜，然後他（張家琦）是說對呀！是有點斜，有沒有？（李翠茹）：恩。（顏卉婷）我說地下室，我們沒有抓，我們只抓樓上（水平）當時你也在場。（李翠茹）：恩。（顏卉婷）我並沒有刻意跳傾斜這兩個字喔，我沒有喔，是不是？（李翠茹）：恩。」（見原審卷第404頁）等情，然此僅足以證明李翠茹對於顏卉婷之說詞未予反駁或爭論，亦不足以證明顏卉婷於出售該屋前，曾明確告知鄧翼正之代理人張家琦該屋存有傾斜之瑕疵乙事；亦難僅憑顏卉婷與逸美公司人員李翠茹於出售該屋後之對話譯文，即可謂顏卉婷於出售系爭房屋前，曾明確告知鄧翼正之代理人張家琦系爭房屋存有傾斜之瑕疵乙事。
④、顏卉婷另舉100年5月14日與顏雪靜、李翠茹及逸美
公司信義店經理薛俊怡等人之錄音譯文為證（見原審卷第406至407頁），以資證明其曾明確告知鄧翼正之代理人張家琦系爭房屋存有傾斜之瑕疵云云。然該對話譯文係在系爭房屋出售並已點交予鄧翼正之後，顏卉婷與其姐顏雪靜、逸美公司人員李翠茹、薛俊怡等四人之對話，並非鄧翼正或其代理人張家琦承認顏卉婷曾於出售系爭房屋前，明確告知該屋有瑕疵乙事；雖譯文中載有：「（顏雪靜）：包括到地下室的時候，指著鏡子跟他說，就是因為傾斜，鏡子才所以沒有辦法對齊，他也說沒有關係，所以鄧先生說他不知道是鄧太太從頭到尾都沒有對鄧先生說。（薛俊怡）：就是說」（見原審卷第406頁）等情，亦不足以證明顏卉婷於出售該屋前，曾明確告知鄧翼正之代理人張家琦該屋存有傾斜之瑕疵乙事；自難僅憑顏卉婷、顏雪靜與逸美公司人員李翠茹、薛俊怡等四人於出售該屋後之對話譯文，即可謂顏卉婷於出售系爭房屋前，曾明確告知鄧翼正之代理人張家琦系爭房屋存有傾斜之瑕疵乙事。
⑤、顏卉婷再舉其與鄧翼正之代理人張家琦於簽訂系爭
房屋買賣契約後自100年1月7日至同年4月21日之電子郵件為證（見原審卷第408至414頁），以資證明其曾明確告知鄧翼正之代理人張家琦系爭房屋存有傾斜之瑕疵云云。惟觀諸前開電子郵件中，顏卉婷雖曾詢問張家琦：「因為你們有了小baby所以想問問看，往地下室的樓梯間，要不要做個暗門，以免小孩跌落，還有地下室樓梯間的側邊，要不要加上扶手？」乙事（見原審卷第409頁）；張家琦則回覆稱：「關於你說的工程，我跟我老公（鄧翼正）正在討論，他最近想實地再看一下要怎樣作扶手？」（見原審卷第410頁）等情以觀，但地下室加裝扶手之原因有多端，自難僅憑顏卉婷與鄧翼正之代理人張家琦二人於電子郵件中，曾提及地下室加裝扶手乙事，即可謂顏卉婷業已於出售系爭房屋前，明確告知該屋存有傾斜之瑕疵。
⑥、是以，顏卉婷以其於鄧翼正之代理人張家琦與逸美
公司人員李翠茹共同至現場看屋時，即已明確告知該屋有傾斜之情形為由，抗辯其無庸負物之瑕疵擔保責任云云，並無可採。
⑸、顏卉婷又抗辯：系爭房屋由肉眼即可辨識該屋有傾斜之
情形，且雙方合意以系爭房屋簽約時之現狀點交房屋，故伊自不負物之瑕疵擔保責任云云，固據提出系爭房屋平面圖及照片為證（見原審卷第384至403頁）。然查：
①、房屋是否有傾斜、傾斜率多少，端賴專業人員選定
檢點再以專業方式與精密儀器予以測量並確認，此觀卷附台灣省土木技師公會鑑定該屋瑕疵之鑑定報告書內載其鑑定方式即明（原審卷第26至29頁；原審外放鑑定報告書），堪認該屋之傾斜瑕疵，顯非一般人得以從肉眼由外觀上即可判別；再參以鑑定人於100年5月6日會勘系爭房屋時，因系爭房屋1樓室內因裝修工程已遮蔽天花板及多數結構體，在目視可及的情況下，並未發現龜裂、混凝土裂縫、鋼筋暴露及鏽蝕、滲水…等異常情況發生（見原審卷第25頁），益徵系爭房屋傾斜瑕疵尚非依通常程序檢查即可發現甚明。
②、顏卉婷與鄧翼正簽訂系爭房屋買賣契約書雖約定以
系爭房屋簽約時之現狀點交（見原審卷第15至16頁契約第10條第4項之約定），但如前所陳，系爭房屋存有傾斜之瑕疵，既非以肉眼即可辨識之，且該瑕疵並非以通常程序即可檢查得知該瑕疵之存在，則鄧翼正於買受系爭房屋時，自無可能以由肉眼即可知悉該屋之傾斜瑕疵乙事；而鄧翼正於該屋點交（即100年4月15日）後之100年4月25日，經由永慶房屋獲知該屋存有傾斜之瑕疵，並於同年4月28日與顏卉婷會商該瑕疵之事（見原審卷第36頁存證信函），堪認鄧翼正於知悉該屋瑕疵後，既已通知顏卉婷，自屬已履行民法第356條第1項之檢查通知義務，顏卉婷自應就該屋傾斜之瑕疵，負物之瑕疵擔保責任甚明。
③、是以，顏卉婷以系爭房屋由肉眼即可辨識該屋有傾
斜之情形，且雙方合意以系爭房屋簽約時之現狀點交房屋為由，抗辯其不負物之瑕疵擔保責任云云，仍無可取。
⒊依上說明，顏卉婷於出售系爭房屋前，早已知悉系爭房屋存
有傾斜之瑕疵，且該瑕疵係屬房屋出售時之重要告知事項之一，然顏卉婷於出售房屋時並未向鄧翼正告知；而該房屋傾斜之瑕疵，又非以肉眼即可辨識之，則鄧翼正於該屋點交後之10日即100年4月25日，獲知該屋有傾斜之瑕疵，立即通知顏卉婷，則顏卉婷自應負物之瑕疵擔保責任。故鄧翼正主張顏卉婷就系爭房屋傾斜之瑕疵，應負物之瑕疵擔保責任乙節核屬有據。
㈡、鄧翼正請求減少價金以若干為當？⒈按民法第359條規定：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五
條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。」旨在兼顧買賣雙方之利益與損失。是買受人請求減少之價金數額，自應依同品質物品之市場價值與系爭瑕疵物之買賣價金並其減少後之實際價格相比較，以為計算之基準。倘買賣當時之價金與市價相當，固應以市價扣除瑕疵物品之實際價值，為買受人所得主張減損價值損失之數額。倘買賣價金較市價為低時，不問出賣人是否有將瑕疵物品減損之價值扣除之意，如仍以市價扣除實際價值以為計算其減少之價值損失數額，則失諸公平。是以法院於計算買受人得請求之減少價金數額時，自應先調查買賣當時之市價與買賣價金是否相當，方能為適當之裁量（最高法院86年度台上字第1615號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴、鄧翼正主張系爭房屋因存有傾斜之瑕疵，致系爭房屋受
有減少價值乙節，已如前述；本院審酌系爭房屋委請台北市不動產估價師公會針對系爭房屋進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況及系爭房屋依最有效使用情況下，及估價師專業分析後，先採用比較法及收益法二種估價方法進行評估系爭房屋於100年1月7日成交時正常情況下（無傾斜）之正常價格，另評估具瑕疵之建物價格，因一般市場類似交易情況匱乏且資訊不易流通，且各具傾斜瑕疵建物之案例其傾斜程度無從確定或其差異難以進行量化，故僅採用比較法（法院判例之價值減損比率），考量系爭房屋本身的區位及個別條件等，決定價值減損比率，並推估勘估標的之價值減損額，最終價格決定如下：系爭房屋正常條件下之價值為1635萬元，系爭房屋檢測為傾斜屋，推估房屋傾斜對建物價值之減損之比例為16%，正常建物減損金額為261萬6000元（1635萬元×16%=261萬6000元），減損後總值為1373萬4000元（1635萬-261萬6000=1373萬4000元）；依原交易價格1650萬元計算，系爭房屋應再減損之價值為276萬6000元（1650萬元-1373萬4000元）等情狀，不動產估價師公會之估價報告書就系爭房屋無傾斜之正常價格採用比較法及收益法二種估價方法進行評估，並採用比較法，考量系爭房屋本身區位及個別條件，及近年法院對房屋傾斜市場減損價值判決案例，決定系爭房屋價值減損金額276萬6000元為適當。
⑵、是以，系爭房屋既有瑕疵並減損價值達276萬6000元，
業如前述，而鄧翼正業已依民法第359條規定，向顏卉婷為請求減少價金之意思表示（最高法院86年度台上字第2659號裁判意旨參照）；則顏卉婷受領此部分之價金，即屬無法律上原因而受有利益，鄧翼正依不當得利法則，請求顏卉婷返還276萬6000元並加計自起訴狀繕本送達翌日即100年7月8日（見原審卷第80頁）起算之法定遲延利息，核屬有據，應予准許。
㈢、鄧翼正為保全債權，代位顏卉婷請求將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，是否有據？⒈債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之
名義，行使其權利，民法第242條前段固有明文。惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號民事判例意旨參照）。準此，鄧翼正以顏卉婷與顏雪靜間並無任何債務存在，卻通謀虛偽設立系爭抵押權應屬無效，而顏卉婷怠於行使其塗銷系爭抵押權登記之權利為由，主張為保全其債權，代位顏卉婷行使塗銷系爭抵押權登記乙節，既為顏卉婷、顏雪靜二人所否認，鄧翼正自應就其二人通謀虛偽設立系爭抵押權乙事，負舉證之責。
⒉鄧翼正以顏雪靜與顏卉婷係姊妹為由，主張其二人間並無借
款關係存在，故系爭抵押權顯係通謀虛偽而設定，依法為無效云云。惟查：
⑴、顏雪靜自98年12月至100年5月間，分別以現金225萬元
、匯款596萬元（以上共計821萬元）借予顏卉婷乙情，有卷附借據、存摺明細、匯款申請書收執聯、匯款委託書、郵局跨行匯款申請書可稽（見原審卷第120至132頁、本院卷㈠第128至135頁、第141至142頁）；堪認顏雪靜與顏卉婷之間確實有821萬元金錢借貸關係存在。自難僅憑顏雪靜與顏卉婷係姊妹關係，即可謂其二人間之資金往來並非借款。
⑵、鄧翼正雖又以前開匯款中之180萬元，係由顏福明匯款
為由，主張顏雪靜與顏卉婷之間並無700萬元借款存在云云。然查：
①、顏雪靜除與顏卉婷間有金錢借貸關係外，另與其二
人之父顏福明、母顏闕彩雲間亦有多筆合計達468萬元之金錢借貸存在乙節，有卷附存摺明細、匯款申請書收執聯、匯款委託書、統一發票、郵局跨行匯款申請書可稽（見本院卷㈠第136至140頁）；堪認顏雪靜與父顏福明、母顏闕彩雲間均有金錢借貸關係存在。
②、準此，顏雪靜與父顏福明、母顏闕彩雲間既有金錢
借貸債權計468萬元，則顏福明依顏雪靜之指示，以匯款180萬元（見本院卷㈠第141至142頁）予顏卉婷作為向顏雪靜前開金錢借貸之清償，於法即無不合。自難僅憑顏福明依顏雪靜之指示匯款計180萬元予顏卉婷，即可謂顏雪靜並未借款系爭180萬元予顏卉婷。
③、是以，鄧翼正以前開匯款中之180萬元，係由顏福
明匯款為由，主張顏雪靜與顏卉婷之間並無700萬元借款存在云云，並無可取。
⑶、鄧翼正另又以顏雪靜、顏卉婷係姊妹，顏雪靜明知顏卉
婷與其有系爭房屋瑕疵糾紛存在為由，主張系爭抵押權設定係通謀虛偽云云。但查：
①、按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其
不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法第881條之1第1項、第2項分別定有明文。
②、系爭抵押權係於100年5月17日設定登記完竣；而該
抵押權擔保債權總金額為700萬元（權利種類：最高限額抵押權），其擔保債權範圍乃擔保債務人（指顏卉婷）對抵押權人（指顏雪靜）現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包含借款、信用卡契約、保證乙情，有卷附土地及建物登記謄本可稽（見原審卷第42頁、第44頁）；由此可見，系爭抵押權擔保範圍包含100年5月17日之前、後所生之債權在內。而如前所陳，顏卉婷既於98年12月至100年5月間，合計向顏雪靜借款達821萬元，核屬系爭抵押權所擔保之債權範圍。準此，顏雪靜與顏卉婷間既有達821萬元金錢借貸關係存在，則其二人於100年5月17日合意設定系爭抵押權，與常情亦無違背。故自難僅憑系爭抵押權設定係在鄧翼正與顏卉婷發生系爭房屋糾紛（即100年4月28日第一次協調會）後之100年5月17日設定完竣，即可謂顏卉婷與顏雪靜通謀虛偽設定系爭抵押權。
③、鄧翼正固又以若顏雪靜與顏卉婷二人間果有高達82
1萬元金錢借貸存在，豈會僅設立系爭抵押權債權700萬元？為由，主張顏雪靜與顏卉婷通謀虛偽設立系爭抵押權云云。然查：
、顏雪靜與顏卉婷二人間確實存有821萬元金錢借貸關係存在，已如前述；且參以系爭房屋原即有第一順位最高限額1521萬元抵押權存在（見原審卷第41頁、第43頁）；雖顏雪靜僅設定700萬元抵押債權（低於前開821萬元之借款債權），然因顏雪靜與顏卉婷係姊妹，並自98年12月起即多次借款予顏卉婷周轉，卻遲至100年5月17日始設定系爭抵押權作為借款擔保乙事以觀，可見顏雪靜與顏卉婷二人手足情深，且設定抵押權之債權並不當然等同於借款債務（蓋系爭抵押權係為最高限額抵押權並約定債權擔保範圍包含現在、過去與將來之借款債權，見原審卷第42頁、第44頁），自難僅憑其二人至100年5月17日始設定系爭抵押權（低於借款總額821萬元），即可謂顏雪靜與顏卉婷間係通謀虛偽設定系爭抵押權。
、是以，鄧翼正以若顏雪靜與顏卉婷二人間果有高達821萬元金錢借貸存在，豈會僅設立系爭抵押權債權700萬元？為由，主張顏雪靜與顏卉婷通謀虛偽設立系爭抵押權云云，仍無可取。
④、綜上，顏雪靜與顏卉婷間確實有金錢借貸關係存在
，並據以合意設定系爭抵押權作為借款之擔保，業如前述，堪認其二人間並非通謀虛偽設定系爭抵押權甚明。鄧翼正以顏雪靜、顏卉婷係姊妹，顏雪靜明知顏卉婷與其有系爭房屋瑕疵糾紛存在為由，主張系爭抵押權設定係通謀虛偽云云，仍無可採。
⒊依上說明，顏雪靜與顏卉婷間確實有金錢借貸關係存在，
並據以合意設定系爭抵押權作為借款之擔保，足見其二人間並非通謀虛偽設定系爭抵押權；另鄧翼正又無法舉證其二人係通謀虛偽設立系爭抵押權，則鄧翼正以顏雪靜與顏卉婷間並無債權債務關係存在為由，主張其二人係通謀虛偽設定系爭抵押權為無效，並代位顏卉婷訴請塗銷系爭抵押權云云，並無可取。
㈣、鄧翼正備位請求確認系爭抵押權所擔保之債權700萬元不存在，是否有據？⒈鄧翼正又以其因顏卉婷間有系爭房屋瑕疵糾紛存在，聲請
假扣押系爭房屋，經執行法院於100年6月13日執行查封忠孝東路房屋，顏雪靜與顏卉婷二人均在場，惟顏卉婷竟撕毀封條，涉有妨害公務罪嫌，經檢察官提起公訴，經原法院刑事庭以顏卉婷自白為由，改依簡易判決判處顏卉婷有期徒刑2月，如易科罰金以1000元折算一日，緩刑2年確定為由，主張系爭抵押權所擔保債權於100年6月13日確定，訴請確認顏卉婷與顏雪靜間並無系爭抵押權所擔保債權700萬元存在云云，固有卷附原法院101年審簡字第945號刑事簡易判決為證（見本院卷㈠第81頁）。惟查：
⑴、按最高限額抵押權所擔保之原債權，因抵押物因他債
權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人而確定，民法第881條之12第1項第6款固有明文。然顏雪靜至100年5月31日止（即最後一筆匯款50萬元，見本院卷㈠第135頁存摺明細），共計借款821萬元予顏卉婷，業如前述；而顏卉婷撕毀執行法院之封條係在100年6月13日，雖系爭抵押權所擔保債權因而確定，但顏雪靜於100年6月13日之前，既已借款821萬元予顏卉婷，則顏雪靜即已取得對顏卉婷821萬元借款債權，即已符合系爭抵押權所擔保之債權範圍。堪認系爭抵押權所擔保債權700萬元自屬存在甚明。
⑵、是以，鄧翼正以其因顏卉婷間有系爭房屋瑕疵糾紛存
在，聲請假扣押系爭房屋，經執行法院於100年6月13日執行查封忠孝東路房屋，顏雪靜與顏卉婷二人均在場，惟顏卉婷竟撕毀封條，涉有妨害公務罪嫌，經檢察官提起公訴，經原法院刑事庭以顏卉婷自白為由，改依簡易判決判處顏卉婷有期徒刑2月，如易科罰金以1000元折算一日，緩刑2年確定為由，主張系爭抵押權所擔保債權於100年6月13日確定，訴請確認顏卉婷與顏雪靜間並無系爭抵押權所擔保債權700萬元存在云云，委無可取。
⒉依上說明，顏雪靜於100年5月31日止即已借款達821萬元
予顏卉婷，故鄧翼正主張系爭抵押權所擔保之債權於100年6月13日確定時，顏雪靜與顏卉婷間並無系爭抵押權所擔保之700萬元債權存在云云，並無可取。
六、從而，㈠鄧翼正依不當得利法則，訴請顏卉婷應給付其減少價金276萬元6000元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即100年7月8日起至清償日止之法定遲延利息為有理由，應予准許。
原審就此部分判命顏卉婷如數給付，於法並無違誤。顏卉婷仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回顏卉婷之上訴。㈡另鄧翼正依民法第242條、第113條規定，訴請顏雪靜應將系爭抵押權設定登記塗銷，為無理由，不應准許。鄧翼正仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回鄧翼正之上訴。又鄧翼正於本院追加備位請求，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權700萬元不存在，亦為無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件鄧翼正之上訴及追加之訴、顏卉婷之上訴，，均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 曾部倫法 官 黃國益正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
書記官 馬佳瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。