臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第97號上 訴 人 莊淑珠訴訟代理人 陳威男律師被上訴人 莊江秋鳳訴訟代理人 古清華律師上列當事人間請求履行和解契約事件，上訴人對於中華民國100年12月29日臺灣桃園地方法院99年度訴字第1427號第一審判決提起上訴，本院於民國101年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊為上訴人母親，曾於95年間起訴請求上訴人返還伊所有之桃園縣中壢市○○○段舊社小段171-11地號土地，及其上9374建號門牌號碼為桃園縣中壢市○○○路○ 段○○○○○ 號之房屋所有權全部（下稱系爭不動產），並提出相關刑事告訴。於偵審中，上訴人向伊表示悔悟，懇求原諒，伊遂與上訴人以和解方式終結訴訟。兩造因此於民國（下同）99年1 月27日在4 名見證人及伊之長子莊子文在場陪同下，簽立和解同意書（下稱系爭和解書），表明系爭不動產為伊託付予上訴人，兩造並未涉及買賣，且上訴人已將當時充作買賣價款之新臺幣（下同）1,500 萬元取走之事實，上訴人允諾並保證解除原簽訂之房地買賣契約，再以撤銷登記之方式，將系爭不動產所有權移轉登記為伊所有。且兩造為求圓滿解決爭議，於99年1 月29日至桃園縣桃園市調解委員會，另行做成調解書（下稱系爭調解書），約明雙方解除系爭房地買賣契約，上訴人負有辦理所有權移轉登記之給付義務，履行期間為簽立調解書之日起1 個月。上訴人應於99年3 月1 日前辦理所有權移轉登記予伊，詎伊依系爭和解同意書及調解書內容，撤回對上訴人所提民事訴訟及刑事告訴後，上訴人屆期卻不履約，屢經催告亦不置理，爰依系爭和解書之法律關係，訴請上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予伊（被上訴人於原審另請求上訴人賠償慰撫金100 萬元本息部分，經原審為被上訴人敗訴之判決後未據聲明不服，茲不贅述）。
二、上訴人則辯稱：系爭調解書已經法院核定，依鄉鎮市調解條例第27條第1 項規定即生確定判決同一效力，被上訴人就兩造間已由法院核定調解之事件再行提起本訴，合法要件即有欠缺，且系爭調解書第2 項載明上訴人於被上訴人返還價金1,500 萬元同時，應將系爭不動產全部辦理回復登記為被上訴人所有，依強制執行法第130 條第2 項規定，被上訴人僅須返還價金1,500 萬元予上訴人，即可將系爭不動產登記至其名下，並無起訴之必要，被上訴人提起本件訴訟亦欠缺權利保護必要。系爭調解書與系爭和解書兩者於債之關係已失同一性，不能並存互為補充，係債之更改，作成在先之系爭和解同意書已因系爭調解書之作成而失其效力。伊並未取回被上訴人所稱之1,500 萬元，且為化解兩造母女間爭訟不睦，已將系爭不動產上之抵押債務1,000 萬元清償完畢並塗銷抵押權登記，在此情況下倘命伊將系爭不動產登記回被上訴人名下，將使伊遭受極大損失。被上訴人既未履行調解書所載給付1,500 萬元之義務，則請求伊移轉系爭不動產所有權即無理由等語。
三、原審判決上訴人應將系爭不動產之所有權移轉登記予被上訴人，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。又被上訴人對於原審駁回其請求慰撫金100 萬元本息部分未聲明不服，該部分已經確定。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第82頁背面，101 年6 月27日言詞辯論筆錄)㈠系爭不動產於93年9 月17日以買賣為原因，移轉登記為上訴人所有。
㈡兩造於99年1 月27日簽立和解同意書，由訴外人江麗娟、張
信治、邱奕展、陳正人為簽署見證人，並在系爭和解同意書上簽名及蓋章，而兩造各持有和解同意書正本1 份。
㈢兩造於99年1 月29日至桃園縣桃園市調解委員會作成99年調
字第144 刑089 號調解書，該調解書於99年2 月25日經原法院核定。
㈣被上訴人於99年1 月29日具狀向臺灣桃園地方法院檢察署撤
回對上訴人之詐欺告訴，檢察官依此對上訴人為不起訴處分，被上訴人並於99年2 月1 日撤回於95年11月15日對上訴人請求返還房地之民事訴訟，及撤回以95年度裁全字第4097號假處分裁定對系爭不動產之假處分執行。
㈤系爭不動產於93年9 月17日由臺灣土地銀行設定之最高限額
1,200 萬元抵押權，於99年2 月1 日因上訴人為清償而辦理塗銷，其上之假處分查封登記則於99年5 月12日塗銷查封。
㈥被上訴人於上開95年重訴字第398 號案件審理中，曾以上訴
人已自臺灣銀行民權分行保管箱中取得1,500 萬元現金為由，於95年12月22日向原法院聲請就臺灣銀行民權分行保管箱之進出紀錄為證據保全獲准。
以上事實，為兩造所不爭執，並有土地及建物登記謄本、不動產異動索引、和解同意書、調解書、刑事撤回告訴狀等在卷可考（見原審卷第9-13頁、第104-106 頁、第189-192 頁），堪信為真實。
五、兩造爭執事項：（見本院同上筆錄第62頁背面至第63頁正面）㈠兩造簽立之系爭和解書及系爭調解書之效力係並存互為補充
，或以調解書取代和解同意書之效力？㈡系爭調解書所載1,500 萬元對待給付，上訴人是否已取回？
被上訴人依據系爭和解書請求上訴人移轉系爭不動產所有權，有無理由？
六、關於系爭和解書、調解書之效力係並存互為補充，或以調解書取代和解書效力之爭點：
㈠被上訴人主張：系爭和解書係兩造權利義務之主要約定，系
爭調解書則係因稅務考量等因素作為對外辦理撤銷買賣登記及向法院撤回告訴與起訴之用，雙方之約定內容應以不對外公開之系爭和解書為準，系爭和解書、調解書之效力係並存互為補充，兩造並無以系爭調解書取代系爭和解書之意思等語。上訴人則抗辯：系爭調解書非作為補充系爭和解書之用，兩者失其同一性，非僅為債之變更，而係債之更改，作成在先之系爭和解書已因系爭調解書之作成而失其效力，兩造間就系爭不動產之法律關係應依系爭調解書認定云云。
㈡經查：
1.系爭和解書係約定上訴人應將系爭不動產移轉予被上訴人，由上訴人清償銀行貸款及塗銷其上抵押權登記，並就系爭不動產之租金所得、稅捐、兩造間民刑事訴訟費用及律師費之負擔、上訴人同意被上訴人取回假處分擔保金、押租金之處理、上訴人如已履行義務，被上訴人撤回對上訴人之民刑事訴訟、被上訴人其餘請求拋棄等項而為約定（見原審卷第9至12頁）。
2.系爭調解書係約定上訴人應於簽立調解書之日起1 個月內將系爭不動產移轉予被上訴人，並由上訴人清償銀行貸款及塗銷其上抵押權登記，及兩造解除93年9 月間就系爭不動產之買賣契約，向地政機關辦理撤銷不動產買賣登記，被上訴人願撤回對上訴人之提起之民事訴訟及刑事詐欺告訴等內容。而就不動產移轉登記部分，其內容係「上訴人於被上訴人返還價金1,500 萬元之同時，應將系爭不動產所有權辦理回復登記予被上訴人所有」（見原審卷第13頁）。
3.依上揭內容觀之，系爭調解書與系爭和解書除被上訴人於請求不動產移轉登記時有無1,500 萬元之對待給付義務外，其餘內容並無牴觸，且互為補充。
4.據證人即擬具系爭調解書之律師石麗卿於原審證述：「那時兩造要談和解，我建議到調解委員會去簽調解書。原證2 調解書部分應配合原證1 之和解書，因為原被告於調解前有先簽立原證1 之和解書，但該和解書我並無參與，我只知道簽那份文件會另外找見證人，因為會有見證人，所以不需要我去過問實際是怎麼一回事。（問：和解同意書與調解書2 份文書是同時併存有效，還是調解書是取代和解同意書？）答：調解書並沒有取代和解書之意思，兩份是併存同時有效的。和解書是內部自己簽的，是不對外公開，是兩造私下要保存用的。而簽調解的前提是兩造已簽妥和解的條件即原證1。和解書是對內，調解書是對外作為陳報法院用的，所以寫調解書後有陳報給民事執行處（假處分）、民事庭（95年重訴398 號）及桃園地檢署（98年偵續字第117 號），以撤回相關案件。（問：證人剛才所述，調解書並無取代和解書之意思，此部分如何得知？）答：因上訴人有講，被上訴人有要求兩造要私下簽1 份文書，文件內容我不清楚，但寫完和解書才會寫調解書，調解書並不是要取代和解書。（問：兩造有無提到，係以何文件為準？）答：對外以調解書為準，因和解書要秘密、不公開，牽涉的事實只有兩造知道」等情無訛（見原審卷第90至91頁反面）。
5.再據證人即被上訴人之子、上訴人之兄莊子文到庭證稱：「（問：提示原證1 和解同意書，你是否為見證人？）答：我是與上訴人討論好幾天才擬好的，見證人共4 人，其中3個是鄰居（邱奕展、張信治、陳正人）及我表妹（江麗娟），簽名前一天我有拿給見證人過目過，4 位見證人都有在兩造持有的和解同意書上簽名及蓋章還有蓋騎縫章。（問：是否調解書要取代和解書之意？）答：我們認為是以私的為準，而私的又有見證人。調解書是為了報公家用的，是形式上要簽的，所以對調解書的文字沒有很在意」等情明確（見原審卷第92頁及反面）。
6.則依證人所述可知，兩造簽立和解同意書之內容乃不欲對外公開，但仍為兩造權利義務之有效約定，而另簽立之調解書則作為對外向法院或地檢署陳報以撤回相關訴訟案件之用，上訴人既對其已先後簽立兩份文書並不爭執，且其於簽立調解書之同時或之後，亦無任何撤銷和解同意書之意思表示，故上訴人抗辯：作成在先之和解同意書已因調解書之作成而失其效力云云即非可採。
7.上訴人雖辯稱系爭和解書並無被上訴人應「返還價金1,500萬元」予上訴人之對待給付記載；而於系爭調解書中，被上訴人則須向上訴人為「返還價金1,500 萬元」之對待給付。
單就被上訴人應否向上訴人為此一高額之對待給付而言，二者即存有極大差異，且此一差異顯具經濟上重要意義，於債之關係已失其同一性，自不能「並存互為補充」云云。然查，系爭和解書與調解書所表示之對待給付固有差異，但並不互相排斥，此係和解、調解內容之判斷問題，與是否具有債之同一性無關，換言之，當事人就已成立之私法上和解契約，本得再以合意增減同一契約之和解條件，或另行成立新和解契約，以達增減原和解條件之效果，皆無不可，故上訴人以債之關係失其同一性為由，認為不能並存互為補充云云，尚非可取。
8.上訴人又辯稱系爭和解書乃將上訴人取得系爭房屋及土地所有權之原因載為「附負擔贈與」；惟於系爭調解書，則係載為「買賣」，並有「返還價金」之對待給付問題。考其重要概念特徵，一為無償、一為有償，是於和解同意書或調解書簽立後之相應處置，自均截然不同，二者更無並存有效之理云云。然查，系爭和解書、調解書關於上訴人如何取得系爭不動產所有權之記載，並非效力之要件，前後不同之記載，並不影響兩者得以併存之效力，上訴人以其如何取得系爭不動產之原因在系爭和解書、調解書中之記載不相同，指為兩者不能並存，本無可取，況系爭調解書是對外使用，與系爭和解書是純粹內部約定有所不同，已如前述，兩者關於上訴人取得系爭不動產原因有法律上用語之差異描述，並不影響兩者得以併存之效力。是上訴人此部分所辯亦無可取。
9.上訴人又辯稱：系爭和解書作成在先，系爭調解書則係作成在後，且其約定既存有極大不同，自未能相容，是依社會通念，當事人間本即有以後者取代前者之意；加以系爭和解書充其量僅具單純民法上和解契約性質，惟經法定程序所作成、並經法院核定之系爭調解書卻進一步發生與確定判決同一之效力，益證當事人間確有以程序法上效力至鉅之系爭調解書取代和解書，憑為雙方就系爭不動產上權利義務關係之準據之真意，且於程序法上更應作此解，始符既判力之本質云云。然查，系爭調解書即使有確定判決之同一效力，仍得再以私法上和解予以變更，是就實體上法律關係之效力而言，與確定判決有同一效力之調解並無優於和解契約之效力，而系爭調解書既以對外使用為目的，擬稿之證人石麗卿亦到庭證明並無以系爭調解書取代系爭和解書之意思，已如前述，故上訴人以較後作成之系爭調解書有經法定程序作成，並經法院核定而發生與確定判決同一效力為由，謂系爭調解書有取代系爭和解書之效力云云，並不足採。況系爭調解書之內容所謂「上訴人於被上訴人返還價金1,500 萬元之同時，應將系爭不動產所有權辦理回復登記予被上訴人所有」（見原審卷第13頁），並未明示該對待給付尚未由上訴人取得之意旨，而當事人為使和解之約定更臻周全，避免遺漏，因就已為之給付仍載為和解條件之對待給付者，亦非絕無僅有，要難逕謂只要於和解條件載為「當事人願給付」者，必屬未經給付之條件。是上訴人此部分所辯同無可採。
10.上訴人另辯稱：參考兩造間往來信函即被上訴人99年7 月9日擲寄上訴人「催告履行」之存證信函，被上訴人私下亦均僅以系爭調解書作為其請求之依據，且對於未載1,500 萬元對待給付、形式上對被上訴人大為有利之系爭和解同意書，均隻字未提，足證被上訴人確已明知雙方法律關係應以系爭調解書為準，始有來函如上云云。然查，觀諸上訴人所指上開存證信函（見原審卷第15-16 頁），旨在催告上訴人辦理系爭不動產撤銷買賣登記，雖未提及系爭和解書，惟究其實，不外係因兩造若持系爭和解書向地政機關辦理系爭不動產回復登記，恐須繳納不動產移轉之稅捐，遂在律師石麗卿建議下，另訂系爭調解書供對外使用，欲藉取得法院核定後產生確定判決同一效力，持向地政機關辦理撤銷買賣回復所有權登記時，得免繳納不動產移轉之相關稅賦，故被上訴人發函催告上訴人向地政機關辦理撤銷系爭不動產買賣登記時，只表明系爭調解書而未提及系爭和解書，並不能因此否定系爭和解書在兩造間之效力，或認定兩造有以系爭調解書取代系爭和解書之真意。是上訴人此部分所辯，仍非可取。
11.上訴人復辯稱：正因系爭和解書已遭系爭調解書取代而失其效力，被上訴人始未將其所執系爭和解書之原本妥為保管，並稱已遺失而僅能提出其電腦打字檔，此益足為佐云云。然查，當事人遺失立證作用之契約書正本，原因恐非一端，要難逕以遺失契約書正本推認該契約書正本在當事人間已屬無效，上訴人此部分所辯，尚屬主觀臆測之詞，自不足為憑。
12.綜上，被上訴人主張：系爭和解書及系爭調解書之效力係並存互為補充等語，堪予採信。上訴人抗辯系爭調解書已取代系爭和解書云云，尚非可取。
七、關於系爭調解書所載1,500 萬元對待給付上訴人是否已取回、被上訴人依據系爭和解書請求上訴人移轉系爭不動產所有權有無理由之爭點：
㈠被上訴人主張：上訴人已取得1,500 萬元，故不論依據系爭
和解書或系爭調解書，上訴人均有履行移轉登記之給付義務，系爭調解書係供對外之用，故有關上訴人已取得1,500 萬元之事，系爭和解書既有明確記載，被上訴人於調解時即同意對此部分事實作文字之隱匿，然兩造間之法律關係仍應以系爭和解書為準，又系爭調解書已約定上訴人應於99年3 月
1 日前辦理所有權移轉登記，爰依據系爭和解書請求上訴人移轉系爭不動產所有權等語。
㈡上訴人則抗辯：系爭調解書係載明被上訴人須返還1,500 萬
元，足見被上訴人於調解成立之時或之前，並未返還該筆款項，上訴人自無庸移轉不動產所有權等語。
㈢經查：
1.系爭和解書前言部分載明：「有關系爭不動產於93年6 月30日莊江秋鳳（被上訴人）賣與女兒莊淑珠（上訴人），並於93年9 月17日於地政機關辦理買賣過戶登記，本案名為母女買賣，實際上為附負擔贈與方式，實際上莊淑珠（上訴人）已將本案買賣全部資金，1500萬元取回…」等語，第1 條則載明：「莊淑珠（上訴人）應將系爭不動產全部過戶、登記所有權於莊江秋鳳（被上訴人）名下。本房屋及土地上之銀行貸款部分，由莊淑珠負責清償塗銷」。然系爭調解書第2項則記載為：「聲請人（上訴人）於對造人（被上訴人）返還價金1,500 萬元之同時，應將上開土地及建物所有權全部辦理回復登記為對造人（被上訴人）所有」。故就被上訴人是否尚須交付上訴人1,500 萬元始得請求移轉登記乙節，系爭和解書與調解書之「記載」係有所不同。
2.然系爭和解書及系爭調解書之效力係並存互為補充，已如前述，上訴人既已簽立系爭和解書，可證上訴人已是認該和解書上所示：「實際上莊淑珠（上訴人）已將本案買賣全部資金1,500 萬元取回」之事實。
3.再者，上訴人對其於簽立系爭和解書、調解書後之99年2 月
1 日即將銀行借款全部清償，並辦理塗銷1,200 萬元之抵押權登記亦無爭執，此部分即為上訴人依系爭和解書第1 條及系爭調解書第3 項所應履行之義務。而證人石麗卿於原審證述：「（問：據你所知，調解書第3 點有無提到清償抵押權所須的金額是由何人負擔？此1,200 萬元是否由上開1,500萬元中支應？）依照調解書第1 、2 、3 條前後次序觀之，被上訴人要先還1,500 萬元，上訴人再去負責塗銷抵押權，上訴人不會自行另外籌1,200 萬元塗銷抵押權，因為如果被上訴人未還錢，上訴人要自行籌1,200 萬元去還錢是不合理的」等情明確（見原審卷第90頁背面）。由此可知，如上訴人尚未取得該1,500 萬元，衡情當無以自有資金清償高額借款辦理塗銷抵押權，最終又須無償將系爭不動產登記回被上訴人名下之理。至上訴人雖提出其清償本件抵押借款之資金來源，藉以抗辯：上訴人係以自有活期儲蓄存款或定期存款之帳戶資金清償上述借款，與上開1,500 萬元款項無關云云，然查兩造就1,500 萬元款項之流向爭議自95年起即迭有爭議，該款項在此數年間於各帳戶之轉存或提領使用情形本已不明，而上訴人既已於99年1 月27日簽立系爭和解書表明其已將1,500 萬元取回無誤，自無法僅憑其以自己名義之活期儲蓄存款或定期存款帳戶資金為清償，即可反證其未取得該1,500 萬元。
4.另據證人即被上訴人之子、上訴人之兄莊子文於原審證稱：「（問：和解書第4 行後段所講上訴人已收訖1,500 萬元，是否如此？）答：對，原本此1,500 萬元取回的文字後面還有1 段話『由台灣銀行民權分行保管箱取回』，被上訴人刪掉，當時上訴人說她已分好幾次拿走了，她還說難道還要把每一次拿走的時間寫上去嗎，所以就把那段文字畫掉。（問：上訴人是否要以1,500 萬元來償還銀行的1,200 萬元的貸款？）答：這個我不確定，但上訴人說她在99年2 月初已將銀行貸款還清，她當時也拿出印鑑證明及印鑑章並找代書，來我媽媽家要辦理過戶，即依調解書要辦理解除買賣契約，是我跟上訴人說被上訴人的假處分的手續還沒有處理完畢，所以印鑑等文件先不要拿給代書，先由上訴人拿回。一直到
99 年5月初，法院撤銷假處分的裁定下來了，我們再去找上訴人辦理，上訴人就說沒有時間，後來就以各種理由不願意辦理。（問：依原證2 調解書，你於簽名前有無先看過？）答：我與被上訴人是在99年1 月29日調解現場才看過。（問：調解書第2 條前段，有關1,500 萬元部分，證人當時有無表示意見？）答：我當時沒有表示意見，因為我認為有簽了私的和解書，表示上訴人已經將錢拿回去了，所以當時我沒有反應。但是上訴人有反應，上訴人有跟石律師說，我錢已經拿走了要畫掉第2 條前段文字，但是石律師說沒有關係，反正上訴人就是把不動產還給被上訴人，被上訴人把錢給上訴人就好了，所以那段文字就沒有刪掉。（問：上訴人後來不願意過戶房子，有無再提出任何意見？）答：在99年5 月時，上訴人有提到增值稅與贈與稅的問題，他說稅金他會繳到，但私的和解書上第5 項即調解書第2 條均有載明係由被上訴人負擔，我說上訴人不用負擔任何錢，不用擔心，但提起本件訴訟後，上訴人就說他沒有拿到1,500 萬元」等情明確（見原審卷第92頁正、背面）。
5.此外，證人即為兩造辦理系爭不動產移轉手續之代書張成昌亦於原審證述：「（問：對兩造所簽立之和解同意書及調解書情形是否知悉？上訴人有無交付何文件請你辦理何事項？或是否已辦妥所交辦事情？）答：我沒有看過和解同意書，我有看過調解書。在99年初，兩造及莊子文一起拿著土地、建物所有權狀及上訴人的印鑑章、印鑑證明在被上訴人中壢市○○○路○ 段108 之1 號7 樓住處，請我辦理將房地所有權由上訴人名義回復到被上訴人名義下，當時他們說有到調解委員會調解，等調解書下來即可到地政事務所辦理，氣氛是很融洽的。這些資料由上訴人提出來後，莊子文認為調解書還沒有下來，所以將這些資料返還給上訴人。在調解書下來後，莊子文請我與上訴人聯絡，上訴人於99年6 月7 日有將土地及建物所有權狀正本交給我，但沒有給我印鑑章及印鑑證明。我在99年6 月11日先至中壢地政事務所送件，登記移轉原因以『判決回復所有權』，後來因為地政事務所於99年6 月17日寄給我土地案件補正通知書，要我補正『聲請人莊淑珠檢附其已領受之證明文件及其印鑑證明或已依法提存之證明文件』（詳如當庭提出之補正通知書影本），後來我通知上訴人，上訴人說他沒辦法配合到場。（問：上訴人有無說是因為他沒有拿到1,500 萬？）答：金錢部分我不知道。（問：後來案件是否繼續辦理？）答：因為未補正15天後，中壢地政事務所即駁回該案件之聲請。（問：地政事務所駁回聲請後，土地及建物所有權狀正本等資料現在何處？）答：還在我這裡，上訴人並沒有向我要回去。（問：99年初上訴人既已拿資料給你，何時又由莊子文交還給上訴人？）答：是在交資料的同一天，他們是將資料拿給我過目，但莊子文為了保護上訴人，因為有印鑑證明等資料，第三人即可辦理所有權移轉事宜，所以當場將資料又還給上訴人。（問：為何6 月才送件？）答：因為調解書已經下來，莊子文將調解書正本給我，上訴人在99年6 月7 日也將土地、建物所有權狀正本交給我（庭呈上訴人交給我文件之收據），但沒有交給我印鑑證明，上訴人說會再補給我。（問：99年初所出示的土地、建物權狀、印鑑證明、印鑑章等文件，是由何人手上拿出來給你看？）答：我到被上訴人家時，兩造及莊子文都已在場，資料都已經放在桌上，當時兩造本來是要請我寫調解書，後來他們說要去公所的調解委員會辦理，那是因為由公家辦理較有公信力。（問：剛才提及要補印鑑證明一事，有無跟上訴人要過？）答：我雙方都有通知，是先跟上訴人要，要不到，我就通知被上訴人請他們要趕快提出來」等語明確（見原審卷第213 至214 頁反面）。
6.經核證人張成昌之證詞與莊子文之證詞係相符合，而依證人所述，可知上訴人於簽立系爭和解書及調解書後，除已自行辦理清償銀行貸款、塗銷抵押權外，並隨即將移轉系爭不動產之相關證件包括土地、建物所有權狀及上訴人的印鑑章、印鑑證明交予代書張成昌，欲接續辦理不動產所有權移轉手續，甚且迄99年6 月於證人莊子文將法院核定之調解書正本交予張成昌後，上訴人仍有交付土地、建物所有權狀正本予張成昌，由張成昌至地政事務所送件之事實，於上開期間並無再要求被上訴人須交付1,500 萬元之情事。而兩造為顧及先前就1,500 萬元是否已由上訴人取走所涉相關刑責事實不欲讓外人得知，始有由兩造會同親人即證人莊子文簽立系爭和解書在前，而另為辦理對外撤回相關訴訟案件及向地政機關辦理撤銷系爭不動產買賣登記，始再至調解委員會簽立系爭調解書。故系爭調解書第2 項雖有：「聲請人（上訴人）於對造人（被上訴人）返還價金1,500 萬元之同時」之記載，然因上訴人已取得此1,500 萬元，被上訴人已無須有此部分對待給付之義務乙節已足堪認定。
7.至於上訴人辯稱：調解當日，兩造均未向證人石麗卿提及該1,500 萬元是否已返還乙事，石麗卿對此待證事實根本毫無所悉，且若上訴人已取回1,500 萬元，於系爭調解書逕記載已取回，甚為容易，何以被上訴人不為此圖，顯見被上訴人指稱調解當日係因石麗卿律師表示兩造簽立系爭調解書之前已經簽立系爭和解書，故未將系爭調解書所載1,500 萬元對待給付部分刪去云云，並非實在。然查，證人石麗卿律師既於原審證稱：「調解書所擬的文字是以我在不知道這1,500萬元是否有交付的情形下所做的」等語（見原審卷第90頁背面），該文字當然不可能載為「上訴人已取回1,500 萬元」。且系爭調解書並未明示該1,500 萬元對待給付尚未由上訴人取得之意旨，當事人為使和解之約定更臻周全，避免遺漏，而就已為之給付仍載為和解條件之對待給付者，並無不可，故縱使系爭調解書之和解條件係由不知1,500 萬元已否返還之律師所擬，且未將該1,500 萬元對待給付載明已否領取，亦不因此可認上訴人尚未取回該1,500 萬元。
8.上訴人另辯稱：依證人石麗卿於原審之證述，可知系爭調解書內容是依兩造之意思修改而成，然證人莊子文卻證稱系爭調解書簽訂時，上訴人有跟石律師說「我錢已經拿走了，要畫掉第2 條前段文字」，但是石律師說沒有關係，反正上訴人就是把不動產還給被上訴人，被上訴人把錢給上訴人就好了，所以那段文字就沒有刪掉」等語，足見證人莊子文所述情節，顯與證人石麗卿之證詞全然不符，委不可採云云。然查，證人石麗卿於原審證稱：「和解同意書是兩造自行簽立的，當時兩造並不讓律師參與，上訴人有講是他們私下要寫的，所以我在調解書所擬的文字是以我在不知道這1,500 萬元是否有交付的情形下所做的」等語（見原審卷第90頁背面），係指伊在草擬系爭調解書條文時之狀態，而莊子文證稱：「但是上訴人有反應，上訴人有跟石律師說，我錢已經拿走了要畫掉第2 條前段文字，但是石律師說沒有關係，反正上訴人就是把不動產還給被上訴人，被上訴人把錢給上訴人就好了，所以那段文字就沒有刪掉」等語（見原審卷第92頁背面），則指調解日當日之狀態，二者所描述之時空並不相同，是不能指其二人證詞不符，即指所證為虛偽，是上訴人此部分所辯亦不足取。
9.上訴人又指稱：證人莊子文基於與被上訴人間之母子情分，且為補其債務牽累被上訴人之過，因而於作證時有所偏頗，而系爭不動產價值不菲，倘由被上訴人取得所有權登記名義，則於被上訴人亡故後，證人莊子文更可因繼承關係而憑空蒙受大利，是其證詞之證明力更值深究云云。然按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信，最高法院著有53年台上字第2673號判例意旨可稽。證人莊子文係見證系爭和解書、調解書簽立過程之證人，其證詞並無事證顯示確屬虛偽，是依上開判例意旨，自不能僅因其係被上訴人之子女，即否定其證詞為可採。上訴人此部分辯解亦無可取。
10.上訴人另辯稱：被上訴人於偵查中所稱上訴人已自保險箱取回1,500 萬元現金乙節，係屬虛構，於人、事、時、地、物均有未合，根本不可能發生云云。然查，被上訴人於偵查中所稱上訴人自保險箱中取走1,500 萬元之過程，被上訴人並未全程參與，則其在偵查中指訴各節，縱與檢察官查證之保險箱開箱記錄情理不符，亦不足以否定上訴人已在系爭和解書中承認取回該1,500 萬元之事實。是上訴人此部分所辯同非可取。
11.上訴人另辯稱：被上訴人所主張上訴人於保險箱取回1,500萬元之時間，均在調解書之既判力基準時點以前，是於程序法上不應再許其提出為辯。惟查本件被上訴人係依系爭和解書請求上訴人履行移轉義務，並非依系爭調解書有所請求，自與證據資料是否在系爭調解書既判力基準時以前提出無涉，上訴人此部分所辯尚屬無稽。
12.上訴人又辯稱：本院於101 年4 月20日準備程序中詢及：「究竟被上訴人是承認還是否認兩造間有上述同時履行的約定」？被上訴人訴訟代理人已當庭表示：「我們是承認調解內容有這樣子的約定」，足認系爭調解書中所為同時履行之約定，確屬當事人之真意表示，且無涉詐偽，由此更可推知上訴人實未取回該筆1,500 萬元現金云云。然查被上訴人於上開準備期日陳述之意旨，只是表明系爭調解書文字上確有記載該同時履行之約定而已，並非放棄其對於該項約定之其他主張，故不能僅憑被上訴人之訴訟代理人上開陳述，即斷章取義執以證明兩造間確有該同時履行之真意，並據以推認上訴人未取回該筆1,500 萬元款項。上訴人此部分所辯自非可採。
13.上訴人另辯稱：伊之所以簽署和解同意書，實因被上訴人先前在刑事偵查程序，乃以上訴人已從保險箱取回資金作為其申告主軸，倘以調解書內容作業，而須為1,500 萬元對待給付，被上訴人恐有涉及刑事誣告之虞，始於調解成立前，逕依被上訴人之提議，先行簽立該份和解同意書以保護其自身，上訴人因念及母女情誼，始不疑有他而為簽署云云。惟觀諸上訴人於本件民事訴訟爭執之烈，不難推知上訴人於民事紛爭甚且如此，遑論在刑事程序遭被上訴人提出詐欺告訴之際，其急於擺脫刑事偵查程許猶恐不及，豈會「恐因被上訴人涉及誣告罪」、「因念及母女情誼」而簽署系爭和解書。上訴人此部分關於系爭和解書簽署真意之抗辯，顯與客觀事實不符，不足採信。
14.上訴人復辯稱：調解書既已載明被上訴人應為1,500 萬元之對待給付，設若上訴人實際上早已取回該筆1,500 萬元，則又豈有仍將之載入該份執行名義重要文書並作為對待給付之理云云。然查，系爭調解書為彰顯兩造間有此對待給付關係，因而為該對待給付之記載，本無不可，且上訴人既已在系爭和解書表明取回1,500 萬元，被上訴人信其情事而逕簽署系爭調解書，亦非無可能。是上訴人此部分所辯亦無從推認其未取回系爭1,500 萬元。
15.綜上，被上訴人主張：上訴人已取得1,500 萬元，系爭調解書所載之對待給付義務已經履行等語，應堪信實。上訴人抗辯：被上訴人未交付1,500 萬元，上訴人無庸移轉不動產所有權云云並無可採。至於上訴人另抗辯：系爭調解書已經法院核定，依鄉鎮市調解條例第27條第1 項規定即生確定判決同一效力，被上訴人就兩造間已由法院核定調解之事件再行提起本訴，合法要件即有欠缺，且系爭調解書第2 項載明上訴人於被上訴人返還價金1,500 萬元同時，應將系爭不動產全部辦理回復登記為被上訴人所有，依強制執行法第130 條第2 項規定，被上訴人僅須返還價金1,500 萬元予上訴人，即可將系爭不動產登記至其名下，並無起訴之必要，被上訴人提起本件訴訟亦欠缺權利保護必要云云。然查本件被上訴人係依系爭和解書請求履行，且上訴人否認被上訴人所為應受系爭調解書拘束之抗辯，自有以法院之判決予以判斷之實益，是本件並無上訴人所指就已生確定判決同一效力之事件再行起訴，或欠缺權利保護必要之情事。上訴人此部分所辯委無可採。又查，系爭調解書與系爭和解書之內容係互為補充，已如前述，系爭調解書內之約定仍不失為兩造之合意，而系爭調解書第5 項就履行期間之約定為簽立調解書之日起
1 個月，又系爭調解書係99年1 月29日簽立，則上訴人於本件起訴前之99年3 月1 日前即應履行所有權移轉登記義務。
故被上訴人依據系爭和解書提起本訴，請求上訴人移轉系爭不動產所有權，即有理由。
八、從而，被上訴人依系爭和解書之法律關係，請求上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人，洵屬有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳麗惠法 官 黃明發正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
書記官 顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。