臺灣高等法院民事判決 101年度重勞上更(二)字第1號上 訴 人 王琤訴訟代理人 劉師婷律師被 上 訴人 台灣通用器材股份有限公司法定代理人 陳清寶訴訟代理人 余天琦律師
洪欣儒律師上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國96年5 月3日臺灣臺北地方法院95年度重勞訴字第28號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次廢棄發回，本院於102年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣伍佰肆拾肆萬陸仟肆佰玖拾陸元，及其中新臺幣貳佰玖拾捌萬伍仟肆佰柒拾捌元自民國九十五年八月四日起，餘新臺幣貳佰肆拾陸萬壹仟零拾捌元自九十七年五月十五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之八十二，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰捌拾壹萬陸仟元為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣伍佰肆拾肆萬陸仟肆佰玖拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審備位聲明原請求被上訴人給付新臺幣（以下除載明為美金者外，均同）838萬3,811元暨法定遲延利息；嗣於本院96年度重勞上字第12號（下稱上訴審）審理中將備位聲明之請求金額變更為1,159萬8,505元暨法定遲延利息（見上訴審卷二第112頁）；嗣於本院98年度重勞上更㈠字第3號（下稱更一審）審理中將該備位聲明之請求金額變更為1,246萬8,505元暨法定遲延利息（見更一審卷一第131頁），經核上訴人所為上開變更，係屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，無庸得被上訴人之同意，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：伊自民國（下同）72年9月1日起受僱於被上訴人，每月底薪為29萬元，詎被上訴人於94年10月18日以精簡組織及縮減人員為由，片面終止兩造間之系爭僱傭契約，惟被上訴人之組織及人員並無精簡之情事，故其片面終止兩造間之系爭僱傭契約顯然違反勞動基準法（下稱勞基法）第11條之規定，自不生效力。被上訴人拒絕受領伊之勞務給付，依民法第487條之規定，對伊仍負有給付報酬之義務。縱認被上訴人已於94年10月18日合法終止兩造間系爭僱傭契約，惟伊自87年6月1日至94年10月18日於海外工作係執行兩造所定之外派合約（下稱系爭外派合約），並持續負責銷售被上訴人之產品，伊之核薪標準、年假計算方式仍係依被上訴人之規定辦理，且由被上訴人核給，兩造間之系爭僱傭契約並未因伊之外派而終止。又被上訴人與美商通用半導體公司(下稱美商通用公司)及美商威世科技股份有限公司(即美商通用公司於90年11月2日所併入之公司，下稱美商威世公司，合併後美商威世公司為存續公司，美商通用公司為消滅公司），分屬不同之法人人格，故上訴人與美商通用公司於87年10月27日所簽訂之離職金保障協議(Sever ance Protection Agreement，下稱系爭離職金保障協議)，與被上訴人並無關連，被上訴人不得以系爭離職金保障協議取代或規避其依勞基法規定所應負之給付義務。縱認被上訴人於94年10月18日終止兩造間之系爭僱傭契約係屬合法，惟伊在被上訴人之工作年資應自72年9月1日起算，共22年1個月又18日。
而伊離職前6個月之薪資，除每月底薪29萬元外，尚包括海外服務津貼每月4萬3,500元、租屋津貼每月美金4,000元（依94年10月18日時美金兌換新臺幣匯率1:33.444計算，折合新臺幣為13萬3,776元）、績效獎金每半年6萬7,115元、端午節及中秋節獎金各14萬5,000元，合計伊之平均工資應為52萬6,795元。故被上訴人應給付伊之資遣費為1,167萬7,289元，加計1個月之預告期間工資52萬6,795元，及33. 5天特別休假未休之薪資（下稱特休未休薪資）58萬8,254元，扣除被上訴人已給付之離職金87萬元及特休未休薪資32萬3,833元，被上訴人尚應給付伊1,159萬8,505元等語。爰⑴先位依系爭僱傭契約求為確認兩造僱傭關係存在，並命被上訴人自94年11月1日起按月於每月11日給付上訴人29萬元，加計於每月12日起算法定遲延利息之判決；⑵備位則依勞基法第
16、17條、勞基法施行細則第24條第3款規定，求為命被上訴人給付838萬3,811元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人自72年9月1日起受僱於伊，嗣伊為配合海外控股公司即美商通用公司拓展香港及中國大陸業務之需求，乃於87年6月1日指派上訴人赴香港擔任通用半導體香港有限公司（下稱香港商通用公司）之業務執行總監，此後，伊陸續配合海外控股公司在香港及中國大陸地區各事業單位之成立及業務需求，委派上訴人擔任香港及中國大陸地區事業單位之負責人或高階經理人，派職期間包括87年6月1日至91年7月30日擔任香港商通用公司之業務總監、88年2月23日至91年2月22日擔任美商通用公司上海代表處之首席代表、91年8月1日至93年6月30日擔任美商威士公司派駐大陸之業務總監、92年9月16日至94年10月18日擔任新加坡威世科技亞洲私人有限公司（下稱新加坡威世公司）上海代表處之首席代表、92年10月13日至94年10月18日擔任新加坡威士公司北京代表處之首席代表、93年7月1日至94年10月18日擔任美商威士公司派駐上海之大中華區資深業務總監、94年9月間至94年10月18日擔任威世國際貿易（上海）有限公司深圳分公司（下稱上海深圳威世公司）之負責人，並擁有廣大之人事任免、預算控制、決策自主權限，於授權範圍內自行裁量決定處理一定事務之方法、簽訂契約以完成委任事務，而具有委任契約中之人格及經濟獨立性，與僱傭關係顯有不同。又上訴人自87年6月1日起之職務調整均由美商通用公司決定，上訴人亦未納入伊之生產組織體系，其外派後之工作或業務與伊無關，有關薪資審核、年度考評、獎懲休假、人事資料及檔案監管各方面亦不受伊之監督，兩造間實無勞雇從屬性關係。另上訴人每月領取29萬元薪資及其他各項津貼、配車、福利及業績獎金中，僅8萬7,600元部分及上訴人每月之支出如勞、健保費用等先行由伊給付，惟事後均由通用集團在香港及大陸地區事業單位補償予伊，上訴人與伊間並不具有人格、經濟從屬性，故自上訴人於87年6月1日起受指派從事海外受任事項後，兩造間之系爭僱傭契約即已終止，伊無給付上訴人資遣費之義務。再者，上訴人於87年10月29日與美商通用公司簽訂系爭離職金保障協議，約定上訴人如因美商通用公司經營權轉換，於24個月內喪失職位時，將享有相當金額之補償，核其性質屬於資遣費，並為資遣費之特別約定，而美商威世公司於90年11月2日合併美商通用公司後，即於91年1月24日與上訴人達成協議（下稱系爭協議），約定上訴人於92年11月2日前，繼續任職美商威士公司，美商威士公司仍同意給付上訴人系爭離職金保障協議所約定之離職金，如上訴人於92年11月2日以後離職，則有關上訴人於美商威世公司之年資應自92年11月2日重新起算，嗣美商威士公司已依系爭協議給付上訴人離職金936萬7,071元，並於上訴人94年10月18日離職時，再給付其離職金111萬8,480元，故於上訴人收受上開離職金936萬7,071元時，其與通用集團之年資即應視為結清，故伊於94年10月18日終止兩造之系爭僱傭契約時，自92年11月2日起計算2年年資，並依上訴人平均工資29萬元核給資遣費及1個月預告期間工資共87萬元，上訴人無更行請求伊為任何給付之理由。且上訴人主張之每月薪資29萬元中，僅8萬7,600元由伊先行負擔，餘20萬3,000元及其他報酬如海外津貼、租屋津貼等均由大陸地區事業單位所給付，故若計算上訴人自伊受領之月平均薪資，應以8萬7,600元為準，且海外服務津貼、租屋津貼性質，與差旅津貼、住宿費用補償相似，屬獎勵性給與，均不得列入平均工資計算，至於績效獎金、端午節及中秋節獎金等，上訴人未舉證證明曾自伊領取及其數額外，縱有發放，亦係伊鼓勵員工貢獻之獎勵性及恩惠性給與，非屬經常性給與，該等獎金不得列入平均工資計算等語， 資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：
㈠先位聲明：
1.原判決廢棄。
2.確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。
3.被上訴人應自94年11月1日起，至本件事實審言詞辯論終結日止，按月於每月11日給付上訴人29萬元，及法定遲延利息。
⒋願供擔保請准宣告假執行。
㈡備位聲明：
1.原判決廢棄。
2.擴張為請求被上訴人應給付上訴人1,159萬8,505元，及其中838萬3,811元自起訴狀繕本送達之翌日即95年8月4日起；其餘321萬4,694元自擴張聲明狀繕本送達之翌日即97年5月15日起之法定遲延利息。
3.願供擔保請准宣告假執行。本院上訴審判決：
㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。
㈢被上訴人應自94年11月1日起至97年7月22日止，按月於
每月11日給付上訴人29萬元及各自每月12日起算之法定遲延利息。
並就㈢所命之給付，分別酌定擔保金額，為准、免假執行之宣告。
被上訴人不服提起上訴。
最高法院以98年度台上字第1484號判決（下稱最高法院第一次判決）：原判決除假執行部分外廢棄，發回本院。
本院更一審判決：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人584萬8,333元，及自95年8月4日起算之法定遲延利息。
而駁回上訴人其餘上訴。並就上訴人勝訴部分，分別酌定擔保金額，為准、免假執行之宣告。
上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴。
被上訴人就其敗訴之先位之訴部分及更一審判命給付上訴人584萬8,333元部分，未聲明不服，該二部分業經確定。
最高法院以101年度台上字第10號判決（下稱最高法院第二
次判決）：原判決關於駁回上訴人備位請求給付662萬172元本息之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回本院。並駁回上訴人其餘上訴。
本院審理範圍即最高法院發回本院之部分（兩造敗訴確定部分，不再贅述）：
上訴人上訴聲明：
㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人662萬172元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
㈢上訴人願供擔保，就聲明㈡部分，准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查：上訴人自72年9月1日起受僱於被上訴人。嗣於下列期間經外派至被上訴人於海外之關係企業服務：⑴87年6月1日至91年7月30日擔任香港商通用公司之業務總監。⑵88年2月23日至91年2月22日擔任美商通用公司上海代表處之首席代表。⑶91年8月1日至93年6月30日擔任美商威士公司派駐大陸之業務總監。⑷92年9月16日至94年10月18日擔任新加坡威世公司上海代表處之首席代表。⑸92年10月13日至94年10月18日擔任新加坡威士公司北京代表處之首席代表。⑹93年7月1日至94年10月18日擔任美商威士公司派駐上海之大中華區資深業務總監。⑺94年9月間至94年10月18日擔任上海深圳威世公司之負責人。又上訴人曾於87年10月29日與美商通用公司簽訂系爭離職金保障協議，嗣美商威世公司於90年11月2日合併美商通用公司後，復於91年1月24日與上訴人達成系爭協議，並依系爭協議給付上訴人離職金936萬7,071元。
美商威士公司於94年10月18日終止其與上訴人間之委任契約，並將包括離職金等費用共計111萬8,480元匯入上訴人於中國國際商業銀行（下稱國際商銀）所開立之帳戶等事實，為兩造所不爭執，並有勞工保險被保險人投保資料表、外國企業在上海市常駐代表機構批准證書、美商威士公司94年10月18日終止委任契約信函、系爭離職金保障協議、系爭協議及其中譯文、中華人民共和國國家工商行政管理總局登記證、美商通用公司87年6月1日派任信函、美商威士公司91年3月5日派任信函、上海威世公司營業執照、新加坡威世公司上海代表處登記證、新加坡威世公司北京代表處登記證、94年10月18日離職金計算表及國際商銀存摺影本等件在卷可稽（見原審卷第16、18、26-46、97-100、103-106、112、126、127頁，上訴審卷一第51頁），此部分事實自堪信為真實。而被上訴人於90年間因母公司美商通用公司經美商威世公司合併後，因無適當工作可供安置上訴人，乃透過其美商威世公司於94年10月18日下班時通知上訴人，為終止兩造間之系爭僱傭契約之意思表示，已發生終止契約之效力，故兩造間之系爭僱傭契約已於94年10月18日終止。上訴人得依勞基法第16條、第17條之規定，向被上訴人請求給付自72年9月1日起至92年10月2日止共計20年1個月又2日服務年資之資遣費計584萬8,333元（計算式：29萬元×20年＋29萬×2/12年＝584萬8,333元，元以下四捨五入，下同）部分，業經更一審判決確定在案（見更一審判決第20-22、24頁，最高法院第二次判決第6、4頁）。經查，兩造就上訴人於外派期間經終止時之每月底薪為29萬元部分已不爭執(見本院卷第140頁背面）。惟上訴人另主張其雖自美商威世公司領取系爭離職金118萬8,480元，然此部分與被上訴人無關，伊仍得向被上訴人請求資遣費等，且伊每月平均工資尚包括海外服務津貼每月4萬3,500元、租屋津貼每月美金4,000元、績效獎金每半年6萬7,115元、端午節及中秋節獎金各14萬元5,000元，均應計入平均工資計算等語；惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是兩造間之主要爭點為：
上訴人得否向被上訴人請求資遣費？
㈠被上訴人抗辯上訴人已自美商威世公司領取離職金118
萬8,480元，不得再請求該期間之資遣費等語，有無理由?㈡上訴人之平均工資是否包括下列項目：
⒈海外服務津貼每月4萬3,500元？⒉租屋津貼每月美金4,000元？⒊績效獎金每半年6萬7,115元？⒋端午節及中秋節獎金各14萬5,000元？㈢上訴人在被上訴人之工作年資為何?㈣上訴人得否向被上訴人請求預告期間之工資補償?㈤上訴人得否向被上訴人請求特休未休薪資?若上訴人得向被上訴人請求資遣費等，其合計金額為何？茲分述如下。
五、上訴人得否向被上訴人請求資遣費部分：
（一）有關被上訴人抗辯上訴人已自美商威世公司領取系爭離職金118萬8,480元，不得再請求該期間之資遣費部分：
１、上訴人主張：伊雖於被上訴人關係企業領取離職金，惟與被上訴人所應給付之資遣費無關，伊仍得向被上訴人請求資遣費等語；被上訴人則以：上訴人已自從美商威世公司受領自92年11月3日起算至94年10月18日服務年資所計算之資遣費等，自不得再向被上訴人重複請求該期間服務年資之資遣費等語。
２、經查，上訴人與美商威世公司於94年10月18日終止委任契約時，美商威世公司給付上訴人離職金及搬遷費等合計111萬8,480元，並匯入上訴人於國際商銀帳戶，此為兩造所不爭執。被上訴人雖辯稱：美商威士公司並無給付系爭離職金之義務，而係基於為被上訴人履行義務之目的始給付云云。惟依上訴人與美商通用公司間系爭離職金保障協議之規定：「
The merge of GSI with a subsidiary of Vishay Intertechno-logy,Inc.which resulted in GSI becoming a subsidiary of Vishay,was a change in control of GSI.Altho
ugh you are still employed, GSI has decided to pay y
ou the amount that you would have received under theAgreement had your employ-ment terminated, as detail
ed on the attached schedule.This payment will be a f
ull settlement Agreement.Should your employment terminate for any reason on or before November 2,2003,th
e second anniversary of the change in control,you wi
ll not be entitled to any severance under the Agreem
ent or under any other plan or program of GSI.If you
r employment terminates after November 2,2003,you wi
ll be entitled to severance in accordance with the severance policies then in effect for GSI employees,determined as if you had commenced employment with GS
I on November 2,2003.（美商通用公司併入美商威世公司，成為美商威世公司之子公司，即屬美商通用公司控制權異動。雖然你（即上訴人）目前仍在職，美商通用公司決定在你依照系爭離職金保障協議離職時，給付你如附件所示之金額。此項給付將終局解決美商通用公司依據系爭離職金保障協議所應負之義務。如你在控制權異動後2週年即92年11月2日前離職，無論基於任何原因，你將無權依據系爭離職金保障協議或其他美商通用公司之計畫或方案獲得離職金；如你在92年11月2日後始離職，你將有權依據美商通用公司人員所適用之資遣政策，並視同你係自92年11月2日起在美商通用公司服務）」等語(見原審卷第41頁)。依此系爭離職金保障協議之內容，上訴人既係於92年11月2日後離職，即得適用美商通用公司人員所適用之資遣政策，基於其與美商通用公司（即美商威世公司之前身）間之離職金保障協議，依上訴人自92年11月3日至94年10月18日止之服務年資計算，有被上訴人提出之免責書影本附卷可稽（見本院卷第54頁），且上訴人基於其與被上訴人關係企業之僱傭契約所取得之離職金，係上訴人因同時兼任其他事業單位之工作之報酬，故上訴人自美商威世公司領取111萬8,480元，與兩造間之系爭僱傭契約並無關連。
３、且上訴人係在得被上訴人之同意下，與第三人成立委任契約，則上訴人自美商威世公司或其關係企業受領離職金，僅係結束其與該公司之關係，系爭離職金保障協議係被上訴人之母公司美商通用公司為其指派之公司負責人不受公司控制權異動或可能異動所提供之保障，而與兩造間所定僱傭契約無涉，是上訴人縱使自美商威世公司或其關係企業受領111萬8,480元，亦與兩造僱傭契約無涉，上訴人仍得再向被上訴人請求92年11月3日至94年10月18日服務期間之資遣費。被上訴人雖辯稱美商威世公司係為其履行義務云云，惟查系爭離職金協議並未載明係為被上訴人支出之文句，顯難認美商威世公司係基於履行被上訴人義務之目的而給付該離職金，故被上訴人此部分辯即非可採。
（二）有關上訴人之平均工資部分：按所謂工資係指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。故凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，自屬勞基法所規定之工資，至勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩惠性之給付，即非經常性之給與，應不得列入工資範圍之內，此參諸勞基法施行細則第10條之規定自明(最高法院90年度台上字第217號、91年度台上字第347號判決意旨參照)。
１、有關海外服務津貼每月4萬3,500元部分：
（１）按勞工駐外津貼，係指雇主要求員工遠離家園，派駐海外地區工作，於派駐期間所給與之報酬，因派駐期間並非短期，而各國之勞動條件、幣值、生活水準不同，所定期給與勞工之津貼，以補償其遠赴海外地區工作，在特殊環境辛勞工作及生活上之不便。故駐外津貼屬駐外員工在海外不同環境下提供勞務所應得之對價，核屬勞基法第2條第3款所定之經常性給與，屬工資之性質，與勞基法施行細則第10條第9款所稱差旅津貼，係勞工因不定時出差而領取者不同；亦非屬恩惠性之給與，自應於勞工非自願離職時，將該海外服務津貼計入平均工資核算資遣費。
（２）經查，上訴人於91年3月5日受被上訴人派任至大陸地區工作之協議書第4點記載：「你每月將可收到等同於你每月薪資15％的海外服務津貼」（見原審卷第44-46頁），足見上訴人派駐海外期間，被上訴人依約定按月須支付上訴人固定金額之海外服務津貼，以月薪29萬元之15%計算，即4萬3,500元，以彌補上訴人因外派工作為適應兩地生活程度差異所造成之不便，核屬經常性給付之薪資。揆諸前開說明，海外服務津貼4萬3,500元應納入上訴人平均工資以計算資遣費。
（３）被上訴人雖辯稱海外服務津貼係大地區之關係企業所支付，且外派函並未敘明海外服務津貼係被上訴人給付之勞務報酬，故海外服務津貼無納入計算上訴人平均工資之必要云云。惟被上訴人之人事處處長黃育實於93年4月8日寄予上訴人及訴外人趙中玉之電子郵件，其內容為：因上訴人與趙中玉列名於被上訴人支付業務獎金名單上，被上訴人通知其將支付92年下半年度的業務獎金，並詢問上訴人等，該筆獎金是否於臺灣領取之問題（見上訴審卷一第66頁），上訴人既列名於被上訴人支付業務獎金之名單上，足見上訴人外派後，仍屬被上訴人之員工，且被上訴人確有支付上訴人業務獎金。又此項給付之名稱既係「海外服務津貼」，益證非屬上訴人為大陸地區之關係企業提供勞務所得之報酬。基上，系爭海外服務津貼，核屬上訴人於受僱於被上訴人期間，派駐海外地區工作，被上訴人所給付之經常性對價薪資。是被上訴人辯稱海外服務津貼不應列入計算上訴人之平均工資云云，尚非可取。
２、有關租屋津貼部分：
（１）經查，上訴人於91年3月5日受被上訴人派任至大陸地區工作之協議書第5點記載：「公司將提供你每月4000美元的房屋津貼」（見原審卷第44-46頁），可知上訴人派駐海外期間，被上訴人依照約定按月必須支付上訴人固定金額之租屋津貼每月美金4,000元，以彌補上訴人為適應兩地生活程度差異所造成之生活上不便，及須額外支出之房屋租金，且上訴人無須檢附相關之發票單據即得領取租屋津貼，顯見租屋津貼係屬外派工作之固定給與，即被上訴人於上訴人在海外地區工作期間所給付之對價薪資，自屬經常性給付，應納入上訴人平均工資以計算資遣費。
（２）被上訴人雖辯稱租屋津貼係大地區之關係企業所支付，且外派函並未敘明租屋津貼係被上訴人給付之勞務報酬，即無納入計算上訴人平均工資之必要云云。惟此項租屋津貼若係上訴人為大陸關係企業提供勞務之所得，上訴人工作地點既非該大陸關係企業之海外地區，該關係企業何需提供上訴人「租屋津貼」，顯見租屋津貼係屬被上訴人給與上訴人派駐海外工作，須另覓住處，增加生活支出所支付之經常性給與。是被上訴人辯稱租屋津貼不應列入計算上訴人之平均工資云云，亦非可取。
３、有關績效獎金4萬3,500元部分：
（１）按「…如以勞工工資達成預定目標而發給，亦屬其因工作而獲得之報酬，依勞基法第二條第三款，暨施行細則第十條規定屬工資範圍，於計算退休金時應列入平均工資計算」（最高法院93年度台上字第913號判決要旨可資參照）。經查，被上訴人訂有業務獎金計畫，以半年為期，固定依員工績效表現給與業務獎金，為兩造所不爭執，此觀被上訴人之人力資處處長黃育實與上訴人往來之電子郵件即明（見上訴審卷一第66頁）；而上訴人94年上半年績效獎金係由被上訴人公司所發放，有上訴人提出之94年9月9日薪資單「其他獎金或津貼67,115元」可稽（見更一審卷一第54-63頁）。且上訴人94年下半年績效獎金238,708元遭被上訴人以積欠個人所得稅款為由扣發，亦有上訴人提出之上海深圳威世公司簽署之上海市房屋租賃合同、上訴人薪資袋影本等附卷可稽（見上訴審卷一第106-116頁、54-63頁），被上訴人既有權扣發上訴人之績效獎金，且將績效獎金列於被上訴人公司薪資單中、足見上訴人之績效獎金，確屬被上訴人給付上訴人薪資之一部分。再參諸上訴人94年8月員工薪資明細表、上訴人外派海外報稅單可課稅所得明細、及被上訴人公司88年3月支付上訴人業務獎金之計算明細與支票之記載（見更一審卷一第54-66、卷二第18-26；卷一第234-235頁），亦可知被上訴人確有支付上訴人業務獎金，上開業務獎金既係以上訴人工作達成預定目標而發放，具有因工作而獲得報酬之性質，即應列入平均工資以計算資遣費。
（２）被上訴人雖辯稱：上訴人所領取之績效獎金，是威世集團為促進亞洲區域營業額成長所頒佈的Sales IncentivePlan（銷售獎勵方案）與系爭僱傭契約無關，非被上訴人應給付上訴人之績效獎金，不應列入平均工資以計算資遣費云云，並提出亞洲區總部人事經理LisaTang通知被上訴人所屬人事主管黃育實代為支付績效獎金之電子郵件、威世集團亞洲區總部為亞洲地區員工設定應達成的銷售額預算及威世集團所設定之2005年銷售額預算等為證（見上訴審卷0000-000、141-146頁）。惟上訴人係被上訴人之員工，而非威世集團亞洲區總部之員工，係受被上訴人指揮監督，其績效目標之設定係來自被上訴人。則無論上訴人之績效目標之真正決策者是否為威世集團亞洲區總部，均無礙於上訴人績效獎金來自於被上訴人，而非來自美商威世公司或威世集團亞洲區總部。此觀上訴人提出被上訴人之人事處長黃育實通知信函、被上訴人公司94年8月員工薪資明細表、上訴人外派海外報稅單可課稅所得明細表（見上訴審卷一第66、54-63、卷二第18-26頁），係將業務績效獎金列為上訴人之年度收入即明，足證上訴人之業務績效獎金，係由被上訴人所支付；另上訴人88年業務獎金，係經被上訴人總經理倪約翰核准，承辦人為被上訴人支財務長曾美華及會計部員工賀玲玲（LL Ho）（見上訴審卷一第234-235頁），堪認該業務獎金係由被上訴人所發放，與被上訴人所提之威世集團亞洲地區銷售獎勵方案（見本院卷第56-59）無關。被上訴人另抗辯倪約翰係基於威世集團亞洲區總部總裁之地位核准，該業績獎金非被上訴人所支付云云，然倪約翰核准上訴人88年業績獎金之財務決策，不論其係基於被上訴人總經理之地位為之，或係基於美商通用公司亞太地區總裁之地位為之，均不足據此證明倪約翰核准上訴人之業績獎金，係與被上訴人無關，自不得據為被上訴人有利之認定。況上訴人88年業務獎金之計算，除經倪約翰及財務長曾美華簽字認可同意（見上訴審卷一第234頁），並於其上註明有關該業務獎金發放疑義均應聯繫被上訴人之會計部門人員（見上訴審卷一第235頁），益證該業務獎金係由被上訴人審核後發放無訛。至被上訴人聲請本院向新加坡威世公司函查，經新加坡威世公司覆稱：「…台灣通用器材股份有限公司並無業務部門，當無發放業績獎金之理，新台幣65117元的發放為代墊性質，在向威世香港公司收取該筆帳款。…」等語，表示上訴人領取之績效獎金67,115元為威世集團亞太區辦公室計算出金額後，經由電子郵件通知被上訴人代替威世香港公司先為墊付，被上訴人2005年9月已向威世香港公司請求該筆代墊獎金，威世香港公司亦已將代墊款返還被上訴人（見本院卷第135頁）。惟被上訴人業務處尚屬存在，此由被上訴人人事處處長黃育實在93年6月16日交與上訴人之在職證明書可證（見上訴審卷一第52-53頁），且新加坡威世公司、威世香港公司與被上訴人係分別存在於新加坡、香港及臺灣之獨立法人，縱三家公司均屬美商威世公司之關係企業，然彼此間並無隸屬關係，縱被上訴人所稱上訴人之績效獎金係由威世集團所支付，何以未由威世集團直接支付與上訴人，而須循此方式給付上訴人，亦未見新加坡威世公司說明，且新加坡威世公司就其函覆之內容，均未檢附任何證明文件足供本院參酌，被上訴人就此部分，亦未提出威世香港公司之還款證明，是上開新加坡威世公司之覆函實難遽予採信。被上訴人所辯上訴人之績效獎金與被上訴人無關，不應列入平均工資以計算資遣費云云，委無足取。
４、有關端午節及中秋節獎金部分不高括在內。
（１）按勞基法第2條規定：「本法用辭定義如下：…三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」；勞基法施行細則第10條規定：「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金…」。是年節奬金，如春節、端午節、中秋節給所給與之年節獎金，乃屬奬勵、恩惠性之給與，非屬勞動之對價。
（２）上訴人雖主張被上訴人工作規則第八章第78條端午中秋節金發放標準：「每年該獎金發放日在職，且服務滿12個月之員工即可合格領取半個月工資作為端午節（或中秋節）獎金」（見上訴審卷一第121-137頁），故系爭端午節及中秋節獎金即屬經常性給與云云。惟系爭端午節及中秋節獎金，依其性質，仍屬勞基法施行細則第10條所規定之年節獎金，雖被上訴人工作規則規定符合該規定之員工，每年固定發放，仍難認係員工工作之對價，而係屬獎勵、恩惠性之給與，非屬工資之一部，自不應列入平均工資以計算資遣費，是上訴人此部分主張尚非有據。
５、據上，上訴人之平均工資，以上訴人離職前6個月所取得之工資總額共計287萬771元（包括①6個月基本薪資、②6個月海外服務津貼、③6個月租屋津貼美金2萬4,000元《每月美金4,000元，依上訴人離職時94年10月18日之1美金兌換33.444新台幣之匯率計算，折合新臺幣為13萬3,776元》、④每半年績效獎金6萬7,115元，計算式：（《29萬元×6＝174萬元》＋《4萬3,500元×6＝26萬1,000元》＋《13萬3,776×6＝80萬2,656元》＋6萬7,115元＝287萬771元）計算之，則上訴人之月平均工資為47萬8,462元（計算式：287萬771元÷6個月＝47萬8,462元）。
（三）有關上訴人之工作年資部分：
１、經查，上訴人係自72年9月1日起受僱於被上訴人，被上訴人係於94年10月18日終止兩造間之系爭僱傭契約之日止等事實，為兩造所不爭執，則計算上訴人之工作年資，自應全數計算，故上訴人之之工作年資為22年1月18日，有上訴人提出之勞工保險被保險人投保資料表、被上訴人公司出具之上訴人在職證明書、被上訴人公司董事長陳清寶簽署之升遷及調薪文件中右上角員工號碼及受僱日期、被上訴人公司人力資源處長黃育實承認上訴人之33.5天特休未休年假、被上訴人公司頒發上上訴人服務滿15年貢獻殊榮獎章、服務滿20年企業磐石獎章等件在卷可證（見原審卷第16、25頁，上訴審卷一第52-53，原審卷第107，上訴審卷一第76-78、45、47頁）。
２、被上訴人雖抗辯：上訴人自美商威世公司受領自92年10月3日起算服務年資所計算之離職金111萬8,480元，上訴人不得再重覆計算92年10月3日起至94年10月18日止之作年資云云，惟上訴人領取該離職金，與被上訴人無關，被上訴人此部分辯解並不足採，已如前述，故上訴人仍得將此期間計入其工作年資，合計為22年1月18日。
（四）有關上訴人得否請求預告期之工資補償?
１、按雇主依勞基法第11條規定終止勞動契約者，對於繼續工作3年以上勞工，應於30日前預告之；雇主未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1項第3款、第3項分別定有明文。
２、經查，被上訴人經由母公司美商威世公司終止系爭僱傭契約，未經預告，而係於上訴人94年10月18日下班時，通知上訴人自該日起終止系爭僱傭契約，已如前述，而上訴人之服務年資為3年以上，依上開規定，被上訴人應給付上訴人30日預告期間工資即相當於一個月之工資47萬8,462元。
３、被上訴人雖抗辯：美商威世公司在計算上訴人92年11月3日至94年10月18日服務年資之資遣費時，於文件當中特別註明「LSL Seniority」（勞動基準法的年資）（見本院卷第54頁），而美商威世公司無需遵守我國勞基法之規定，顯係代被上訴人支付，故上訴人不得再重覆請求云云。惟被上訴人自承此部分之29萬元係由美商威世公司核發（見本院卷第51頁），而美商威世公司給付上訴人資遣費，係結清其與上訴人間之委任關係，與被上訴人並無關連，亦如前述，則上訴人收受其支付之29萬元，自不能認係代被上訴人支付資遣費，是被上訴人此部分辯解，亦無足取。
（五）有關上訴人得否請求特休未休薪資?
１、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應服務年資，依規定給予特別休假；而此特別休假，工資應由雇主照給；如特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條、第39條、勞基法施行細則第24條第3款分別定有明文。
２、經查，上訴人之特別休假未休日數為33.5天，為兩造所不爭執，則被上訴人應給付上訴人之特休未休薪資為588,254元（計算式：47萬8,462元÷30日＝1萬5,949元，1萬5,949元×33.5＝53萬4,292元）。惟被上訴人已給付上訴人32萬3,833元，為兩造所不爭執，並有被上訴人之人力資源處處長黃育實與上訴人往來之電子郵件可證（見上訴審卷一第76-78頁）。是被上訴人尚應給付上訴人之特休未休薪資為21萬459元（計算式：53萬4,292元-32萬3,833元＝21萬459元）。
六、上訴人得向被上訴人請求資遣費等，其合計金額如下：
（一）經查，上訴人於被上訴人之工作期間，係自72年9月1日至94年10月18日止，其工作年資為22年1月又18日，依勞基法第17條規定：「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計」，被上訴人應給付上訴人相當於22又2/12個月，以月平均工資47萬8,462元計算之資遣費，再扣除已判決確定之584萬8333元，為475萬7,575元（計算式：47萬8,462元×《2 2＋2/12》＝1,052萬6,164元＋7萬9,744元＝1,060萬5,908元，1,060萬5,908－584萬8333元＝475萬7,575元）。
（二）加計被上訴人應支付之預告期間工資47萬8,462元，及特休未休薪資21萬459元，合計為544萬6,496元（計算式：
475萬7,575元＋47萬8,462元＋21萬459元＝544萬6,496元）。
（三）上訴人就法定遲延利息部分，請求自起訴狀繕本送達翌日即95年8月4日起算，惟上訴人原起訴請求之金額為838萬3,811元暨自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；嗣於上訴審將請求金額擴張為1,159萬8,505元暨該書狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。是被上訴人應再給付上訴人544萬6,496元，僅298萬5,478 元為原起訴範圍，其法定遲延利息得自起訴狀繕本送達翌日即95年8月4日起算（見原審卷第54頁）；餘246萬1,018元屬上訴審擴張範圍，其法定遲延利息應自該書狀送達翌日即97年5月15日起算（見上訴審卷二第112頁）。
七、綜上所述，上訴人依據僱傭契約關係，請求被上訴人再給付資遣費等合計544萬6,496元，及其中298萬5,478元自95年8月4日起算，餘246萬1,018元自97年5月15日起算，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分所為請求為無理由，不應准許。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請分別供擔保後得准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 5 日
勞工法庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 胡宏文法 官 丁蓓蓓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 3 月 11 日
書記官 陳思云附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。