臺灣高等法院民事判決 101年度重勞上字第14號上 訴 人 李美姿訴訟代理人 黃暖琇律師複 代理人 賀華谷律師
陳柏達律師被上訴人 國防部軍備局中山科學研究院法定代理人 金壽豐訴訟代理人 謝碧鳳律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國101 年3 月2 日臺灣桃園地方法院99年度重勞訴字第14號第一審判決不服，提起上訴，本院於102 年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項部分之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認兩造間僱傭關係存在。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰柒拾玖萬零壹佰肆拾貳元。
被上訴人應自民國一百零三年一月一日起至上訴人復職之日止，按月於次月五日給付上訴人新臺幣柒萬玖仟柒佰玖拾叁元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十，餘由上訴人負擔。
本判決第三、四項於上訴人以新臺幣貳佰陸拾貳萬元為被上訴人供擔保後得假執行。但被上訴人如以新臺幣柒佰捌拾陸萬貳仟壹佰叁拾貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項但書第3 款定有明文。
二、本件上訴人上訴原聲明請求被上訴人給付自民國（下同）99年5 月4 日至上訴人復職之日期間之薪資，及其中99年5 月
4 日至99年8 月23日期間之薪資新臺幣（下同）29萬5,234元，自99年8 月24日起至清償日止按年息5%計算之利息，嗣於本院審理中就上開計算利息之本金，變更為以99年5 月4日至99年8 月2 日期間計算之薪資23萬9,379 元為其基礎（利息起算日不變），另就99年8 月4 日至其復職日期間之薪資部分，則請求於各期給付分別應自翌月6 日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷一第184 頁），嗣又表明不再請求以上開薪資為本金計算之法定遲延利息，另就99年5月4 日至102 年12月31日期間之薪資部分，計算出其數額為
356 萬4,400 元，與103 年1 月1 日起至其復職之日期間之薪資分項請求（見本院卷二第14頁），旋就關於99年5 月4日至102 年12月31日期間之薪資請求重新計算數額後，減縮為350 萬3,170 元（見本院卷二第34頁），核其所為，最終減縮其應受判決事項之聲明，合於首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊自80年7 月18日起，受僱於被上訴人擔任助理研究員技士，工作至99年4 月每月工資為7 萬9,793 元，任職期間並無重大過犯，詎被上訴人竟於99年4 月23日以伊
5 年考成有3 年列為加強考核人員等事由，認伊對所擔任之工作確不能勝任，片面終止兩造間僱傭關係。惟伊並非不能勝任工作，被上訴人終止兩造間僱傭關係，並不合法，兩造間僱傭關係仍然繼續存在。而伊因願意繼續提供勞務，乃於99年4 月23日向桃園縣政府申請勞資爭議協調，要求被上訴人回復工作權，但仍遭被上訴人拒絕，依法伊已無須補服勞務，且得請求被上訴人給付工資。被上訴人否認兩造僱傭關係存在，亦拒絕給付工資。爰依法請求確認兩造間僱傭關係存在，並依兩造間僱傭關係，請求被上訴人給付99年5 月4日起至102 年12月31日止之工資350 萬3,170 元，並請求被上訴人自103 年1 月1 日起至伊復職之日止，按月於次月之
5 日給付伊上個月之工資7 萬9,793 元等語。（上訴人對於原審駁回其關於利息請求部分，已因減縮上訴聲明而確定，於此不贅）
二、被上訴人則以：上訴人擔任伊所屬資通所（下稱資通所）玄武系統工程組（下稱系工組）科聘技士，94至98年度考成近
5 年有4 年為乙等，其中95、96、98年度位居資通所後3%，經依考成作業規定第16條第1項第2款將上訴人列為加強考核人員，復因上訴人符合同條第2項第3款規定，而列為不適任人員。上訴人之初考官或主管長官於96、97、99年度間，即依相關作業規定，按月對上訴人實施面談輔導，並由上訴人之小組長及組長全力協助其工作執行，且尊重上訴人之個人意願及工作興趣，一再調整其工作性質，希冀上訴人能專心致力於國防科技研發工作，惟依上訴人之「工作週報表」內之主管考核意見，上訴人對於被交付之工作均無法完成，對於主管之領導、規勸，復固執己見，難以溝通，上班時精神不濟，無法忠誠給付勞務，已達無法勝任工作之程度，上訴人符合勞動基準法第11條第5款及聘雇人員工作規則第66 條第1項第4款之規定，伊合法資遣上訴人，兩造間僱傭關係已經終止，上訴人不得請求給付工資。又被上訴人資遣上訴人時，上訴人並未請求回來上班，上訴人復曾領取預告工資及資遣費153萬5,911元，可見上訴人已同意資遣。而縱認伊終止兩造僱傭關係並不合法，然上訴人未曾表示回來上班，伊並無受領遲延情事，伊毋庸給付工資。縱認伊應給付工資，上訴人遭被上訴人資遣後，曾經在他處工作，另獲有工作報酬17萬7,117元，亦應依民法第487條後段規定，自被上訴人應付之工資中扣除之，且被上訴人資遣若不合法，亦得依不當得利之法律關係，請求上訴人返還已給付之預告工資及資遣費153萬5,911元暨其法定遲延利息。被上訴人已於101年9月24日就上開不當得利及法定遲延利息請求權向被上訴人表示與其工資請求權，相互抵銷。上訴人之工資請求權，於應返還被上訴人153萬5,911元暨法定遲延利息範圍內，已因抵銷而歸於消滅等語置辯。
三、上訴人於原審聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自99年5 月4 日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日給付上訴人7 萬9,793 元，並自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則於原審聲明：
上訴人之訴駁回。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起本件上訴，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分廢棄。㈡確認兩造間之僱傭關係存在。㈢被上訴人應給付上訴人350 萬3,170 元。㈣被上訴人應自103 年1 月1 日起至上訴人復職之日止，按月於翌月5日給付上訴人7 萬9,793 元。㈤願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷二第34頁反面，102 年12月25日言詞辯論筆錄)㈠上訴人自80年7 月18日起受僱於被上訴人擔任科技聘用人員
，嗣於99年5 月3 日以上訴人「對於所擔任之工作確不能勝任」為由，依勞動基準法第11條第5 款及被上訴人聘雇人員工作規則第66條第1 項第4 款之規定，以99年4 月23日備科人行字第0000000000號令終止勞動契約。
㈡上訴人任職被上訴人期間歷經5 次調整職務，分別於83年1
月1 日調整至五所紅外線組、90年8 月16日調整至五所雷射月1 日調整至資通所系工組。
㈢上訴人年度考成近5 年有4 年（即94、95、96、98年）考核
乙等，其中95、96、98年居資通所後3%，均經被上訴人依聘雇人員考成作業規定第16條第1 項第2 款之規定，列為「加強考核人員」，復因符合同條項第2 項第3 款關於「最近5年內有3 年考成績等列為『加強考核』人員」之規定，而經被上訴人列為不適任人員，均經被上訴人以院令通知上訴人在案。
㈣上訴人近5 年（94至98年）之科技工作績效均為乙等。
㈤上訴人離職前每月薪資為7 萬9,793 元。
㈥上訴人遭資遣後於他處工作獲取之薪資報酬，99年度工作所
得為6 萬1,957 元、100 年度工作所得3 萬2,000 元、101年度工作所得1 萬6,800 元、102 年度工作所得6 萬6,360元，合計為17萬7,117 元。
以上事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人函文、考成表、工作週報表及評鑑表等在卷可考（見原審調字卷第5-6 頁、原審卷一第35頁、第37-45 頁、第114-118 頁、第209-213 頁），自堪信為真實。
五、本院之判斷：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字1240號民事判例參照）。本件被上訴人於99年4 月23日預告於99年5 月3 日終止兩造間僱傭關係。上訴人主張此終止不合法，兩造僱傭關係仍然存在等語，經被上訴人加以否認。則上訴人在法律上之地位自有不安之狀態存在，且此狀態，能以確認判決除去之。上訴人提起確認之訴，自非無即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡被上訴人資遣上訴人不生合法終止效力，兩造僱傭契約仍然存在：
⒈被上訴人須確不能勝任工作，所提供之勞務，無法達成雇
主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，始得終止兩造間僱傭契約：
⑴按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。勞動基準法第11條第5 款固有明文。
然揆諸勞動基準法保障勞工基本權益之立法意旨，必勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，始得終止勞動契約，此乃勞工基本權益之最低保障。
⑵本件被上訴人訂定工作規則，其中第66條第1 項第4 款
規定「非有聘僱人員對於所擔任之工作確不能勝任時，並有具體事實，被上訴人不得預告聘僱人員終止勞動契約」，經核其文字與勞動基準法第11條第5 款規定稍有不同，但其規範內容，如依上開勞動基準法第11條第5款之解釋方法為解釋，即符合勞動基準法保障勞工基本權益之意旨，得為兩造勞動契約之一部。是以，被上訴人於99年4 月23日以上訴人對於擔任之工作確有不能勝任為由，依勞動基準法第11條第5 款及上開工作規則第66條第1 項第4 款，預告將於99年5 月3 日資遣上訴人以終止兩造間之僱傭契約，此終止是否合法？即須探究上訴人是否確實不能勝任工作？易言之，必上訴人提供之勞務，無法達成被上訴人透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，其終止始能謂已經合法生效。
⒉上訴人未達不能勝任工作之程度：
⑴經查，被上訴人就聘雇人員，訂定考成作業規定（見原
審卷一第20至31頁），就年度考成規定以90分為滿分，並區分為甲、乙、丙、丁4 等，甲等為80分以上，乙等為70以上未滿80分、丙等為60分以上未滿70分，丁等為未滿60分（見原審卷一第21頁），考評事項區分工作能力、工作紀律、品德操守、危安因素、健康情形等項目（見原審卷一第21頁反面），工作能力配分為35分（甲等30~35 分、乙等：25~29 分、丙等22~24 分、丁等0~21分）、工作紀律配分20分、品德操守配分15分、危安因素配分15分、健康因素配分5 分（詳見原審一卷第23頁反面、第25頁反面）。而被上訴人就上訴人之工作能力，依上開規定為考成，94年評定為27.9分、95年評定為29.3分、96年評定為27.9分、97年評定為29分、98年評定為26分（見原審卷一第114 頁至118 頁），均屬乙等範圍。由是觀之，被上訴人對上訴人工作能力之評定，自94年至98年止，有74.29%~83.71% 之肯定，換言之，上訴人依兩造僱傭關係提供予被上訴人之勞務，用客觀數字加以量化，均超過上訴人滿分期待之七成，可知上訴人所提供之勞務，單純從勞務面向加以觀察，尚非全然不能達到兩造締結勞動契約所欲達到之經濟目的，亦難謂上訴人提供之勞務，無法達成被上訴人透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的。
⑵再就上訴人之總體成績以觀察，依前揭考成作業規定，
於滿分90分之成績，上訴人從94年至98年之分數分別為
78.9、79.3、77.9、80、77，由是觀之，被上訴人對上訴人整體評定，自94年至98年止，有85.56%~88.89% 之肯定，換言之，上訴人依兩造僱傭關係提供予被上訴人之勞務，用客觀數字加以量化，均超過上訴人滿分期待之八成五，可知上訴人所提供之勞務，從整體面向加以觀察，亦非全然不能達到兩造締結勞動契約所欲達到之經濟目的，更難謂上訴人提供之勞務，無法達成被上訴人透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的⑶被上訴人雖辯稱：上訴人近5 年有4 年考成為乙等，其
中95、96、98年度位居資通所後3%，經依考成作業規定第16條第1 項第2 款將其列為加強考核人員，復符合同條第2 項第3 款最近5 年內有3 年考成績等列為「加強考核人員」而應列為不適任人員之規定，且依上訴人之「工作週報表」內之主管考核意見，上訴人對於被交付之工作均無法完成，對於主管之領導、規勸，復固執己見，難以溝通，上班時精神不濟，無法忠誠給付勞務，已達無法勝任工作之程度云云，然查：
①被上訴人之上開考成作業規定，將年度考績等列為乙
等，且績序居各職類總人數後3%者列為加強考核人員，並以最近5 年內有3 年考成績等列為「加強考核人員」者，除最近2 年非加考核人員免列外，其餘即列為不適任人員（見原審卷一第22頁），此認定基礎，並非以考績等為乙等者所提供之勞務是否不能達成兩造締結勞動契約所欲達成之目的為判斷基準，卻將勞工5 年內在勞動群體中之排序成為決定其是否列為不適任人員之重要因素，顯然與勞動基準法所謂之「不能勝任工作」不同，自不能逕以此標準，認定上訴人不能勝任工作。本件上訴人自94年至98年之工作表現無論單純就提供勞務面向或整體加以觀察，均非全然不能達到兩造締結勞動契約所欲達到之經濟目的，已如前述，自不能以上訴人符合考成作業規定第16條第
2 項第3 款所定不適任人員，即謂上訴人有不能勝任工作之情形。
②觀諸被上訴人提出98年12月1 日至98年12月31日期間
上訴人工作週報表（見原審卷一第45頁），其上記載上訴人第1 週進行決策支援細部設計報告之撰寫，第
2 週研析蒐集論文報告，並參加增加電戰方面知識之研討會及上莒光課。第3 週參加元智大學案結案教育訓練及研析論文報告，第4 週與上級討論並研析報告及至圖書館網路查資料並上莒光課。第5 週研析資料報告，且寄送報告予上級參考等語。而上訴人上開工作經認證之結果雖為第1 週：工作內容陳述不充實，無法看出成果；第2 週：應描述研析論文進度；第3週：應安排向上級及同仁簡報研讀資料之之心得，以確認工作成效；第4 週：研析資料之心得應於週報內敘述，若無法以週報完全展現，請另以口頭或書面向小組長說明研析心得及進度；第5 週：請規劃於2 月下旬提報個人研析報告之心得，以利增進同仁對所研析技術之了解，初考官考評記載為品質不佳等語。然該工作週報表亦記載「產出之計畫文件品質稍有改善，惟工作成效仍不明顯」等語，可知上訴人任職被上訴人之98年12月並非毫無產出，亦非毫無工作成果。
再觀諸被上訴人提出98年5 月1 日起至98年11月30日期間之工作週報表工作重要成果欄（見原審卷一第38至44頁），其中5 月記載：至總圖蒐集電子戰相關資料，並開始研析蒐集所得資料；6 月記載：參加靖虹專案- 決算支援工程研討、研析參與靖虹專案所要用到的知識與技術「人工智慧」、研析電子戰相關資料；7 月記載：參加靖虹專案內部會議及AFR 會前會、研析參與靖虹專案所要用到的知識與技術「人工智慧」、研析蜻虹專案的相關文件、研析DoDAF 相關參考資料OV1-OV5 與SV1-SV2 ；8 月記載：完成個人負責靖虹專案決策支援部分之SSS 文件3.2 、3.3 、3.4、3.5 等章節撰寫；9 月記載：Null；10月記載：完成報告寄送上級、大致完成個人研發之VLSN方法的簡報檔、蒐集態勢評估參考資料並研析；11月記載：研析態勢評估之參考資料，向上級同仁介紹VLSN方法、進行決策支援細部設計報告之撰寫等語，亦可見上訴人此期間並非毫無工作之成果。上訴人此期間所提供之勞務成果，雖經上級初考官考評為品質不佳、工作績效不佳，然所謂工作成果品質不佳，究竟是經加以修正，亦可使用？抑或毫無利用價值？績效不佳之程度如何？有無參考價值？均無法僅依上開週報表記載即加以推認，而參酌上訴人98年工作之考成於滿分為35分之情況下被評定為26分以觀（見原審卷一第118頁），則可推估其工作成果應有74.29%之可採用、可接受度或參考價值，是上訴人提供之勞務，即不能逕依上開工作週報表之記載，率予認定為無法達成被上訴人透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的。
③上開工作週報表之優劣事蹟欄，其中5 月雖記載：李
員國防專技第一項期中報告大綱，雖能於期限內完成，惟系發確認本組提報資料與其需求有落差（應以電戰合成環境特性為主軸），經請李員修訂，遭李員以電戰非其專業而不予配合，經協調勸導無效，後由組長接下撰寫電戰；6 月則記載：李員雖進行電戰資料研讀，惟成效不明確等語（見原審卷一第38、39頁反面），另證人劉新生亦於本院審理時到庭證稱：伊屬系發中心人員，該中心將動態環境關鍵技術研究集中報告分包給上訴人所屬之系工組，系工組組長指定上訴人作報告，上訴人曾由組長帶領來跟伊作簡報專案內容，伊發現內容有一些不對，對於第一次報告不是太滿意，系發中心訂的大題目原本就是電子戰模擬，伊看過初稿之後發現寫得不太對，有要求加入電子戰模擬，並要求他們在6 月底以前要完稿等語（見本院卷一第96頁反面至98頁），可知上訴人於98年6 月提出之國防專技第一項期中報告大綱確與系發中心之要求存在落差無訛。然證人劉新生亦證稱：上訴人好像有跟伊提過電子戰不是他的專業，電子戰模擬，以一個新人來講，大概不容易完成等語（見本院卷一第97頁），查考上訴人之最高學歷為交通大學應用數學系碩士，有上訴人基本資料在卷足稽（見原審調字卷第36頁），被上訴人對於電子模擬戰並非上訴人之專業或專長並未為爭執等情形，則被上訴人系工組指定不具該專長之上訴人負責電子戰模擬報告，依照證人劉新生之證述，於短期間完成，應不具期待可能性，上訴人所提出之勞務若因此而成果不佳或無貢獻，即不能全部歸責於上訴人，更不能據之以上訴人對於交付之工作無法完成，逕予認定不能勝任工作。
④再觀察上訴人提出之99年1 至3 月面談紀錄（見原審
卷一第174 至176 頁），上訴人研讀靖虹案所需頻率分配技術資料之類神經演算法可否應用於解頻率指配問題，嗣2 月26日進行研析心得簡報，並於3 月12日完成修訂，預訂於4 月8 日再提簡報。另1 月持續進行其個人研發之Enhanced VLSN 方法改以VisualC++j撰寫之工作，於2 月完成開啟SSKP功能、武器目標攻擊上限設定功能（包括對話盒設計）、執行武器目標分配功能、求可行解與construct the improvememtgrah之G1部分，並於3 月提早完成程式編寫，3 月份並受組長肯定工作執行狀況不錯（見原審卷一第176頁），而證人即系工組之總工程師黃仁志於原審證稱：靖虹專案…其中一個演算法，被上訴人除了自己開發外，也委託元智大學開發…伊請上訴人就演算法作比較，上訴人提出報告說明，該報告內容伊可以接受，但是對於整個組來看太過學術性、數學性、所以伊指導上訴人另外改寫…，系工組是都是對外為主，需要溝通，但上訴人的個性比較不適合，上訴人比較適合在專業研究…上訴人確有他研究的能力，但在離職之前，尚無法說服伊所研發的演算法比較好，所以在貢獻度上，伊覺得還看不出來，在協調方面，比較無法勝任等語（見原審卷一第105 至106 頁）；而證人即上開面談紀錄之組長吳信誠則於原審證稱：上訴人參與靖虹專案決策支援那一塊，有部分也希望上訴人能做一些協調的工作，在研究方面的表現是還可以，是不錯，但是組的特性是在專案管理上要跟人家做協調工作，這部分上訴人比較不夠好，可能是因為他的個性等語（見原審卷一第107 頁反面至第108 頁），可知上訴人就靖虹專案所提供之勞務，雖然在99年5月離職前，無法說服總工程師確實勝過與之比較委外所得的演算法，致無法對於系工組提供實質之業績貢獻，但其在專業研究方面，尚可獲得某程度之肯定，此與上訴人上開考成績等乙等結果相符，亦可知上訴人在工作上並非全無成果，自難率認上訴人有不能勝任情況。尤其被上訴人系工組就同一需求演算法，同時自行研發及委外開發，更不能以上訴人所研發者無法取代委外開發者，即判定上訴人不能勝任工作，否則，勞動者是否勝任工作，即淪為排序決定，殊非客觀合理。是上訴人離職前研發之成果，雖尚無法說服總工程師取代委外開發者，但其提供之勞務既能獲接受，即不得指為不勝任工作。
⑤被上訴人主張上訴人對於主管之領導、規勸，固執己
見，難以溝通云云。惟查上訴人不擅協調溝通、個性較易與人起爭執，雖可由其94至97年度之考成表品德個性欄、98年考成表之工作紀律欄之記載知其一、二（見原審卷一第114 至118 頁），並可由被上訴人提出之99年3 月15日各職類聘僱不勝任人員審議會會議紀錄（見原審卷一第181 頁至182 頁）、溝通懇談說明會會議紀錄、紀要、綜整、上訴人與代所長面談溝通協調會會談紀錄等文件窺其梗概（見原審卷一第23
3 至242 頁），且由證人洪榮順於原審證稱：伊91年
6 月開始至97年7 月與上訴人同組，91年至95年伊擔任組長，大家與上訴人開會會有壓迫感，有一次伊主持年終檢討會議，伊指示希望沒有弄清楚的部分要弄清楚，因為要跟外面報告，結果上訴人就很生氣…伊做總結時，上訴人就大叫、叫囂後離開…上訴人最大的問題就是情緒不穩等語（見原審卷二第20頁），證人黃昭銘則證稱：上訴人任職導控組期間，其中95年
7 月至97年7 月伊擔任導控組組長，上訴人曾經不聽從伊指示等語（見原審卷二第22頁反面），再參酌前述④證人黃仁志、吳信誠之證述內容，均可知上訴人個性不善於溝通協調，易與人爭執。然觀諸被上訴人提出之99年1 至3 月聘雇人員面談紀錄簿（見原審卷一第174 至176 頁），其中溝通說明事項1 月記載：
上訴人表示將依要求完成第1 項及第2 項工作，惟第
3 項工作要求，對一個助理研究員而言，上訴人無法答應可以期限內完成，但願盡力；2 月記載：上訴人將會與黃總工討論簡報方向並確認簡報時間，再行通知相關同仁與會並提供簡報資料、上訴人願意盡力；
3 月記載：上訴人願配合執行、願盡力等語，可證上訴人縱有種種不善於溝通協調而直言直語或固執而與人衝突之情狀，但於99年4 月23日被通知解僱前，似已有改善跡象。況且，上訴人於91年至97年任職導控組，其中94年至97年之考成績等有關品德個性（滿分
15 分 ）被評定為13分、14分、14分、13分（見原審卷一第114 至117 頁），其中14分屬於甲等、13分屬於乙等（參原審卷一第25頁反面分項績等考評表），可認上訴人溝通協調能力雖然不佳，但難認已達影響其提供勞務至不能勝任工作之程度。
⑥被上訴人所指上訴人上班時精神不濟，無法忠誠給付
勞務一節，雖據證人陳文俊於原審證稱：伊有看到上訴人趴在桌上睡覺等語（見原審卷一第125 頁反面），另證人孫春青亦證稱：伊98年4 月到任後，經常發現上訴人上班有閉著眼睛或偶爾趴著等語（見原審卷一第127 頁反面），然由被上訴人提出之98年5 至12月工作週報表觀之（見原審卷一第38至45頁），於7月優劣事蹟欄、8 月第5 週、9 月第3 週、第4 週認證意見欄雖曾出現上訴人精神不佳情形，但10月後即不再與此相類之記載，且上訴人精神不濟情形，亦非常態或全天且不理規勸，而上訴人98年之工作考成，超過上訴人滿分期待之七成，又已如前述，自難僅以上訴人曾出現上班時精神不濟之情形，逕認其不能勝任工作。
⑷被上訴人94年至98年所為上訴人工作績效進行鑑定，上
訴人雖於特優、甲上、甲等、乙等、丙等五種選項中，年年均列乙等，且比序均列為末段，有被上訴人科技人員工作績效鑑定評鑑表在卷足稽（見原審卷一第209 至
213 頁），然上開鑑定之評分標準未如上述考成表明確及全面，評分之級距僅有等第，並無分數，且上開鑑定表不乏上訴人有軟體研發撰寫能力，且意志堅決，有上進心，具不屆不撓精神毅力，思維細密等優點之記載，另上訴人科技鑑定結果，亦非最低之丙等，能否據之認定上訴人所提供之勞務客觀上不能達成兩造締結勞動契約之目的，亦非毫無疑義，尚不能以此認定上訴人不能勝任工作。
⑸至證人廖櫻桂證稱：上訴人93年至97年伊組裡工作4 年
，依伊判斷上訴人無法勝任工作云云（見原審卷二第26頁），惟證人又證稱：上訴人93年來的時候，因為整個組員裡面，對領域比較不熟，所以是屬於訓練階段，初期考成是中等以下，至96、97年慢慢已經到跟大家平了，但是97年因為上訴人一心想要離開，所以還是在中等以下等語（見同上頁），可見上訴人實際上表現在中等左右，並非不能勝任。證人廖櫻桂認上訴人不能勝任工作，其判斷基準，核與勞動基準法保障勞工基本工作權之標準不同，且其判斷，亦與上訴人94年至97年之考成結果存有出入，不能以其證述，認定上訴人不能勝任工作。
⒊綜上，上訴人之工作表現難謂已達確不能勝任之程度，被
上訴人依勞動基準法第11條第5 款規定及所定工作規則第66條第1 項第4 款，以上訴人確不能勝任工作為由，終止兩造僱傭關係，即非合法，依照首揭規定及說明，應不生終止之效力。據此，兩造僱傭關係，尚不因被上訴人單方所為終止之意思表示即為消滅。從而，兩造間僱傭關係，仍然繼續存在，可以認定。
㈢上訴人得請求被上訴人給付99年5 月4 日起至上訴人復職之日止每月7 萬9,793 元：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487 條前段、第
235 條、第234 條定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度臺上字第1979號判決亦同此見解）。又按受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。民法第48
7 條但書亦定有明文。⒉查被上訴人於99年4 月23日預告將於99年5 月3 日終止兩
造僱傭關係，顯有預示自99年5 月4 日起拒絕受領上訴人勞務之意思表示。上訴人就上開終止僱傭契約，曾於99年
4 月27日向桃園縣政府勞動及人力資源處申請勞資爭議協調，請求回復工作權，此有勞資爭議協調申請書附卷可查（見本院卷一第67頁）。上訴人復曾於99年5 月6 日及99年5 月25日與被上訴人進行二次勞資協調，並均表示請求回復工作權，有桃園縣人力資源管理協會處理勞資協調會議紀錄、桃園縣政府勞資爭議協調紀錄在卷可按（見本院卷一第76、75頁），顯見上訴人並無任意去職之意，並已向被上訴人表明願意繼續提供勞務給付之意，堪認上訴人已以準備給付之事情，通知被上訴人以代勞務之提出。而上訴人既一再要求回復工作權，被上訴人復一再抗辯已經合法資遣，則上訴人顯不同意資遣，被上訴人亦顯拒絕上訴人勞務之提供，均甚為明確。不得因上訴人並未明確表示拒絕受領或未返還由被上訴人主動發給之預告工資及資遣費，即逕認定上訴人已同意被上訴人資遣。職是，被上訴人辯稱上訴人未表示要回去工作，且已同意資遣云云，要非可採。
⒊被上訴人迄今均否認兩造間僱傭關係存在，上訴人在被上
訴人表示終止後，主觀上並無任意去職之意，並欲繼續提供勞務，堪認已將99年5 月4 日起仍準備給付之事情通知被上訴人。被上訴人加以拒絕，即應負受領遲延之責，被上訴人辯稱其並無受領遲延情事，亦非可採。而被上訴人受領遲延後，迄仍抗辯兩造僱傭關係已經合法終止，堪認其亦未再對上訴人表示受領勞務之意，依上開說明，被上訴人應自99年5 月4 日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人如上開不爭執事項㈤所列之每月工資7 萬9,793 元。上訴人就上開工資，以103 年1 月1 日為界分項請求，其中99年5 月4 日起至102 年12月31日止合計43個月又28日期間之工資，應為350 萬3,170 元（計算式：79793 【43＋28/31 】，元以下四捨五入，其中102 年12月之工資7 萬9,793 元應於本判決宣判前即103 年1 月5 日給付），此部分經扣除兩造不爭執事項㈥所列上訴人遭資遣後於他處工作獲取之薪資報酬，99年度工作所得6 萬1,957元、100 年度工作所得3 萬2,000 元、101 年度工作所得
1 萬6,800 元、102 年度工作所得6 萬6,360 元，合計17萬7,117 元後，上訴人得向被上訴人請求金額應為332 萬6,053 元（計算式：0000000 －000000＝0000000 ），而其餘103 年1 月1 日起至上訴人復職之日止每月工資7 萬9,793 元，被上訴人則應依兩造不爭執之工資給付時期，即按月於次月之5 日給付。
㈣被上訴人抵銷抗辯部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。民法第179 條前段定有明文。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334 條第1 項前段亦有明文。
⒉本件被上訴人於99年4 月23日預告於99年5 月3 日資遣上訴人並非合法，兩造間僱傭契約仍然存在，已認定如前。
被上訴人因資遣上訴人已發給資遣費及預告工資合計153萬5,911 元，此為兩造所不爭執，並有上訴人提出之資遣費明細表在卷可稽（見原審調字卷第8 頁），則上訴人受領上開金錢給付，並無法律上原因。依照民法第179 條前段規定，被上訴人得請求上訴人返還，是被上訴人抗辯其於上開153 萬5,911 元之範圍內，依民法第334 條第1 項前段與上訴人每月得請求之工資7 萬9,793 元，互為抵銷，自非無據。
⒊被上訴人於101 年9 月24日具狀請求以上開不當得利請求
權與上訴人上開工資請求權，相互抵銷（見本院卷一第14
8 頁反面），經抵銷後，上開不當得利請求權153 萬5,91
1 元，已於100 年12月工資應發給時，抵銷完畢，且有餘額5 萬2,227 元（99年5 月共28日工資7 萬2,071 【計算式：79793 ×28/31 】抵銷後，餘146 萬3,840 元【0000
000 －00000 ＝0000000 】，嗣每月抵銷7 萬9,793 元，於19個月內抵銷完畢，餘額5 萬2,227 元【79793 ×00－0000000 ＝52227 】）。
⒋上訴人得請求被上訴人給付之99年5 月4 日起至102 年12
月31日期間工資350 萬3,170 元，扣除上訴人遭資遣後在他處工作所獲取之薪資報酬17萬7,117 元，餘額為332 萬6, 053元，已如前述。此餘額再與被上訴人對上訴人前揭不當得利請求權153 萬5,911 元，相互抵銷，上訴人仍得請求被上訴人給付之金額應為179 萬0,142 元（計算式：
0000000 －0000000 ＝0000000 ）。
⒌被上訴人雖辯稱：上開不當得利請求權153 萬5,911 元之
法定遲延利息，亦請求一併抵銷云云。惟按受領人於受領時知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，雖為民法第182 條第2 項前段所明定。然此規定，係課予惡意受領人附加利息返還不當得利之責任。本件上訴人遭被上訴人資遣受領資遣費，主觀上雖認被上訴人之解僱並非合法，惟被上訴人否認兩造僱傭關係存在，並拒絕受領上訴人提供之勞務，上訴人提起本件訴訟請求確認兩造僱傭關係存在，於本件訴訟確定前，兩造間僱傭關係是否仍繼續存在，上訴人可否受領被上訴人所發給之資遣費及預告工資，仍處於不確定之不安狀態，尚難認上訴人惡意受領資遣費及預告工資。自不得依民法第182 條第2項前段規定，課以上訴人附加利息返還不當得利之義務。
而被上訴人於101 年9 月24日為抵銷之表示，其依不當得利得請求返還之金額153 萬5,911 元，於表示抵銷時已於應給付上訴人100 年12月之工資（即101 年1 月5 日）時抵銷完畢，亦無計算法定遲延利息之餘地。是被上訴人所辯以前揭不當得利請求權所生之法定遲延利息與上訴人之工資請求權相互抵銷云云，即非可採。
六、綜上所述，本件難認被上訴人確不能勝任工作，上訴人於99年4 月23日以上訴人確不能勝任工作為由，預告於99年5 月
3 日終止兩造僱傭關係，並非合法，不生終止之效力。兩造間僱傭關係仍繼續存在，被上訴人非法終止，已預示拒絕受領上訴人提供之勞務，上訴人以準備給付之事情，通知被上訴人以代給付，毋須補服勞務，仍得請求被上訴人給付99年
5 月4 日起至上訴人復職之日止之每月工資7 萬9,793 元。上訴人就此，以103 年1 月1 日為界分項請求，其中99年5月4 日至102 年12月31日期間得請求之工資350 萬3,170 元，經扣除上訴人在他處工作所得17萬7,117 元後，再與被上訴人因發給上訴人資遣費及預告工資153 萬5,911 元對上訴人所生之不當得利請求權相互抵銷後，上訴人仍得請求被上訴人給付此期間之工資179 萬0,142 元，其餘自103 年1 月
1 日起至上訴人復職之日止，上訴人仍得請求被上訴人按月於次月之5 日給付工資7 萬9,793 元。從而，上訴人依據兩造間僱傭關係，請求確認僱傭關係存在，並請求被上訴人給付99年5 月4 日至102 年12月31日之工資350 萬3,170 元，及自103 年1 月1 日起至上訴人復職之日止，按月於翌月5日給付上訴人7 萬9,793 元，於本判決主文第二、三、四項所示範圍內，核無不合，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，駁回上訴人之訴，並命上訴人負擔訴訟費用，上訴人不服，提起本件上訴，就該部分求為廢棄改判，非無理由，應予准許。至上訴人就上開應予駁回部分，不服提起上訴，求為廢棄改判，則非有據，應予駁回。本院爰依法判決如主文第一至五項所示。又上訴人之請求經准許部分，有關主文第三至四項金錢給付，兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰酌定相當金額分別准許之。至上訴人有關確認兩造間僱傭關係存在之請求雖經准許，惟此確認之訴並無宣告假執行之必要，另其請求經駁回部分，假執行之聲請失所附麗，爰均併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴，一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第390 條第2 項、第
392 條第2 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 1 月 8 日
勞工法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 王麗莉法 官 周群翔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 9 日
書記官 顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。