臺灣高等法院民事判決 101年度重勞上字第17號上 訴 人 長榮航空股份有限公司法定代理人 鄭光遠訴訟代理人 江松鶴律師
陳忠輝律師梁穗昌律師上 一 人複 代理人 李夏菁律師被 上訴 人 黃敏芬
潘芝薇孫逸青黃愔怡上四人共同訴訟代理人 蘇文生律師
林舒婷律師上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國101年4月6日臺灣桃園地方法院99年度重勞訴字第18號第一審判決提起上訴，被上訴人黃敏芬、孫逸青為起訴聲明之減縮，本院於101年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決主文第三、五、七、九項應依序更正如下：
上訴人應自民國100年1月1日起至被上訴人黃敏芬復職之前一日止，按月於次月15日給付被上訴人黃敏芬新台幣陸萬壹仟零柒拾元，及自次月16日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人應自民國100年1月1日起至被上訴人潘芝薇復職之前一日止，按月於次月15日給付被上訴人潘芝薇新台幣陸萬肆仟叁佰柒拾玖元，及自次月16日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人應自民國100年1月1日起至被上訴人孫逸青復職之前一日止按月於次月15日給付被上訴人孫逸青新台幣叁萬叁仟捌佰柒拾柒元，及自次月16日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人應自民國100年1月1日起至被上訴人黃愔怡復職之前一日止，按月於次月15日給付被上訴人黃愔怡新台幣陸萬玖仟伍佰叁拾柒元，及自次月16日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用(減縮部分除外)由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又擴張或減縮應受判決事項之聲明者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款規定自明。
二、查被上訴人黃敏芬及孫逸青於原審起訴時，係先位請求㈠、確認兩造間僱傭關係存在；㈡、上訴人應各給付被上訴人黃敏芬新臺幣（下同）149萬9,239元、被上訴人孫逸青306萬9,533元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；㈢、自民國(下同)100年1月1日起至回復職務之前1日止，按月於次月15日各給付被上訴人黃敏芬6萬1,495元、被上訴人孫逸青6萬3,351元，及均自次月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。惟於本院審理時，因被上訴人黃敏芬於100年度曾至訴外人吉帝旅行社有限公司(下稱吉帝公司)服勞務，獲有薪資所得5,103元，平均每月薪資即自他處至少可獲425元（計算式：5103÷12=425.2，小數點以下四捨五入，下同）之勞務利益；而被上訴人孫逸青於100年至藝珂人事顧問股份有限公司(下稱藝珂公司)工作，領取薪資35萬3,683元，平均每月薪資即自他處至少可獲2萬9,474元（計算式：353683÷12=29473.5 ）之勞務利益，是減縮上開第㈢項聲明為：上訴人自100年1月1日起至回復職務之前一日止，應按月於次月15日給付被上訴人黃敏芬6萬1,070元（計算式：000000000=61070）、孫逸青3萬3877元（計算式：63,351－29,474=33,877），及均自次月16日起至清償日止按年息5%計算之利息。依上開規定，無庸得上訴人同意，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張：伊等前為上訴人之空服員，服務期間均克盡己職，詎料上訴人竟於90年10月間以業務減縮及虧損為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款規定，片面通知伊等終止勞動契約，並簽收資遣費支票後立即離職。然上訴人於資遣伊等前3年即87年至89年間，營業收入分別為386億2,555萬4,000元、429億2,726萬7, 000元及545億2,892萬7,000元，營運績效逐年上昇；90年度雖有虧損，惟其虧損31億7,462萬1,000元，僅佔其資本總額之14.4 %，並不影響上訴人之正常營運，且其虧損期間甚短，嗣於91年即得盈餘26億3,747萬9,000元，況上訴人於90年10月間資遣伊等後不到2個月，即自同年12月份起恢復航班，並於同年12月1日晉升僱用試用空服員21名，另陸續於澳門航線增加班機，並於91年3月向立榮航空公司租用飛機及組員（俗稱「濕租」），以因應高雄至澳門航線增班需求，並於同月間重新聘雇被資遣之部分空服員，以因應航班需求，故上訴人於90 年間並無虧損或業務緊縮之情，竟依勞基法第11條第2款規定資遣伊等，顯非合法。再者，上訴人係以制式之通知書，片面以因營運問題無法繼續僱用伊等，有勞基法第11條第2款之事由，向伊等表示終止系爭勞動契約，雙方未經任何終止勞動契約之協商程序，致伊等無從對上訴人所為之單方解僱行為表示意見。另上訴人資遣伊等當時業已收回伊等之識別門禁卡，致伊等無法繼續提供勞務，伊等於上訴人違法終止勞動契約前，主觀上並無任何去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，且給付勞務為繼續定期之行為，自無需伊等為催告受領勞務，則上訴人拒絕受領勞務給付，即應負受領遲延之責，況其餘遭資遣之空服員亦有於98年、99年回任接受上訴人恢復資格訓練及原職，自無上訴人所稱因服勤機型、作業程式、伊等已從事他業及育嬰等變化，致伊等難以依債務本旨提出或通知準備提出勞務之情。上訴人資遣伊等既非合法，並受領伊等之勞務給付遲延，致伊等無法領得按正常服勞務所獲薪資，依民法第487條前段規定，伊等得請求上訴人給付工資，且依民法第126條規定，伊等得請求自起訴日回溯5年應得之工資。至伊等所請求上訴人給付薪資之金額，以原判決附表一之一（下稱附表一之一）所示被上訴人黃敏芬、潘芝薇、孫逸青、黃愔怡於資遣前6個月之平均工資各為6萬1,495元、6萬4,379元、6萬3,351元及6萬9,537元為基礎，伊等得請求之5年4個月工資總額扣除於停職期間至他處服務之勞務所得後，伊等得請求之工資金額分別為黃敏芬149萬9,239元、潘芝薇294萬5,018元、孫逸青306萬9,533 元及黃愔怡445萬368元（詳附表一所示）。此外，伊等因不熟悉勞動法令，難以判斷本件資遣是否合法，直至其他空服員對上訴人提起訴訟經最高法院判決確定上訴人於90年10月間之資遣自始無效後，伊等始知悉上訴人之資遣為不合法，乃遲至99年間始對上訴人提起本件訴訟，是自伊等知悉上訴人有資遣不合法之情形開始，提起本件訴訟，自無時效罹於消滅之情。退而言之，縱認伊等與上訴人間之勞動契約確已終止，並領得上訴人所核發之資遣費及預告期間工資分別為黃敏芬20萬1,699元、潘芝薇33萬5,817元、孫逸青26萬375 元及黃愔怡33萬2,306元。然上訴人計算伊等之資遣費及預告期間工資之年資，並未將伊等於上訴人訓練之期間計入，而伊等於訓練期間內除得支領訓練津貼外，於國外尚有領得訓練飛行津貼、日支費用，可見於該期間內受上訴人指揮監督派往機上實際執行空服員勤務，並依實際飛行時數享有飛行津貼，顯與一般技術生單純習藝而未能提供相當勞務對價之情形有別。故伊等於上訴人之受訓期間，性質應屬上訴人對伊等之試用期間，依勞準施行細則第5條規定，受訓期間自應計入工作年資。是伊等之工作年資應如原判決附表二( 下稱附表二)「受僱期間」及「工作年資」欄所示。又上訴人所支付伊等之資遣費及預告期間工資並未加計伊等之日支費，惟日支費應加入為平均工資之計算，則伊等於遭資遣前6個月之平均工資即應各為黃敏芬6萬1,495元、潘芝薇6萬4,379元、孫逸青6萬3,351元及黃愔怡6萬9,537元。是伊等應得再請求上訴人給付資遣費及預告工資之差額如附表二所示，分別為黃敏芬7萬4,186元、潘芝薇9萬2,494元、孫逸青9萬7,746元及黃愔怡13萬321元。且資遣費、預告工資屬一次性給付之債權，並不適用民法第126條短期時效之規定。爰依兩造間勞動契約之法律關係，先位聲明求為命：㈠、確認兩造間僱傭關係存在。㈡、上訴人應依序給付黃敏芬149 萬9,239元、潘芝薇294萬5,018元、孫逸青306萬9,533元、黃愔怡445萬368元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自100年1月1日起至回復伊等職務之前1日止，按月於次月15日各給付黃敏芬6萬1,495元、潘芝薇6萬4,379元、孫逸青6萬3,351元、黃愔怡6萬9,537元，及各自次月16日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。倘上開請求不應准許，則備位聲明求為命：上訴人應依序給付黃敏芬7萬4,186元、潘芝薇9萬2,494元、孫逸青9萬7,746元、黃愔怡13萬321元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息之判決。
二、上訴人則以：伊於90年間因全球航空業不景氣，於90年9月7日公告經會計師核閱之90年度財務預測稅前淨損已達33億多元，又適逢美國911事件發生，同年9月至12月航班減少210餘班，伊確有巨額虧損及業務緊縮情事，迫不得已始依勞基法第11條第2款規定資遣被上訴人，自屬依法有據。而伊資遣被上訴人時，已告知其資遣原因及資遣費內容。又被上訴人遭資遣之原因事實與被上訴人所稱同時遭資遣之空服員另案提起之訴訟事件不同，自不受他案判決認定事實及適用法律之拘束。且被上訴人早於90年10月資遣時即將所簽領之資遣費支票兌現使用，10年來皆無異議，亦未退回資遣費，或要求回復工作權，曾為準備給付勞務之通知，甚於90年間另案關於資遣費之訴訟如火如荼見報之際，仍未參與另案訴訟或向伊表達爭執之意，依經驗法則及社會情感認知，應皆顯示被上訴人主觀上早已無維繫僱傭關係之意，伊亦信賴被上訴人同意資遣，雙方僱傭關係業已消滅。況被上訴人之條件已與10年前大有不同，伊亦不可能長期留任空缺虛位以待，是本件確應有依情事變更原則之規定，認兩造僱傭關係已不存在。被上訴人遲至10年後始提起訴訟，無非以他人訴訟之結果欲取利益，悖於法律安定性之要求，有違民法第148條誠信原則之規定。縱伊於資遣被上訴人時曾預示拒絕受領被上訴人勞務之提供，惟被上訴人於資遣10年後始表示回復工作權，其勞務提供之客觀環境如服勤之機型、作業程序及被上訴人已就他業、育嬰等變化，被上訴人亦難依債務本旨提出或通知準備提出勞務，伊自未陷於受領遲延。另伊空服員之薪資，本薪係定額給與，職務津貼、飛行津貼、差旅日支費均係空服員上機擔任職務服勤後，始能計算出數額之給與，然於90年10月間終止勞動契約關係後，被上訴人均未上機服勤，自無薪資可得請求。另勞雇關係之爭執及勞工權利之行使，不應漫無期限，勞雇雙方於契約終止後，勞方未曾爭議，卻於多年後提起上開確認僱傭關係存在、請求報酬之訴訟，有悖法律安定性之要求，依民法第148條之規定，應有權利失效原則之適用，被上訴人既於與伊終止勞動契約迄無爭議，卻於10年後始起訴請求資遣費及預告工資之差額，顯非適法等語，資為抗辯。
三、原審判決㈠、確認兩造間之僱傭關係存在。㈡、上訴人應依序給付被上訴人黃敏芬142萬3,389元、潘芝薇286萬5,616元、孫逸青299萬1,122元、黃愔怡436萬4,602元，及均自99年10月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢、被上訴人應自100年1月1日起至被上訴人黃敏芬、潘芝薇、孫逸青、黃愔怡復職之日止，按月於次月15日分別給付被上訴人黃敏芬6萬1,495元、潘芝薇6萬4,379元、孫逸青6萬3,351元、黃愔怡6萬9,537元，及均自次月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未據聲明上訴，已告確定。上訴人則就其敗訴部分提起上訴，並上訴聲明：㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院則答辯聲明：上訴駁回。且被上訴人黃敏芬、孫逸青於本院減縮其等自100年1月1日起至回復職務之前一日止之工資請求，即被上訴人黃敏芬請求上訴人應自100年1月1日起至其復職之前一日止，按月於次月之15日給付被上訴人黃敏芬6萬1,070元，及自次月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；被上訴人孫逸青請求上訴人應自100年1月1日起至其復職之前一日止，按月於次月之15日給付被上訴人孫逸青3萬3,877元，及自次月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
四、兩造不爭執事項：
㈠、被上訴人原為上訴人之空服員，前遭上訴人以勞基法第11條第2款所定「業務減縮及虧損」為由，分別於90年9月、10月間以通知書終止兩造間之僱傭關係，上訴人並分別給付被上訴人黃敏芬20萬1,699元、潘芝薇33萬5,817元、孫逸青26萬
375 元及黃愔怡33萬2,306元。
㈡、上訴人之客艙組員管理辦法第8章第2條規定：「薪津包含下列各項：一、本薪。二、職務津貼。三、飛行津貼。四、差旅日支。五、其他津貼。」、第8條規定：「客艙組員除按月支領薪津外，得另依據出勤時數支領差旅日支。」、第10條規定：「客艙組員於服勤時，因事病假而延遲返台，該事病假時數需自出勤時數中扣除，不發給差旅日支。」。
㈢、被上訴人薪資結構中之日支費（PERDIEM），係上訴人按空服員自報到起（即班表飛機起飛前2小時）至飛機降落之時數再加計半小時，以每小時60元計算發給。
五、本件重要爭點及本院判斷之論據：被上訴人主張：上訴人資遺伊等為不合法，爰請求確認兩造間之僱傭關係存在，並依勞動契約關係，請求上訴人給付如上開聲明等語，惟為上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是本院應審究之重要爭點厥為：先位聲明部分：㈠、上訴人資遣被上訴人是否符合勞基法第11條第1項第2款之事由？㈡、兩造是否合意終止勞動契約？㈢、上訴人是否有遲延受領被上訴人勞務給付之情事？㈣、上訴人資遣被上訴人如不合法，被上訴人於上訴人資遣後9年，始起訴主張上訴人資遣不合法，是否與民法第148條所定誠信原則有違而有權利失效及情事變更之問題？德國勞動契約終止保護法及日本最高法院判例可否作為民法第1條法理之適用？㈤、上訴人資遣被上訴人如不合法，被上訴人得請求上訴人給付之薪資為何？得否以被上訴人遭資遣前6個月之平均工資，計算被上訴人遭上訴人資遣後每月可獲得之薪資？該資遣前6個月之平均工資是否應將被上訴人之差旅日支費及飛行津貼列入？又被上訴人遭資遣前6個月之平均工資數額為何？備位聲明部分：㈠、被上訴人於上訴人之受訓期間是否應計入工作年資？
㈡、被上訴人於上訴人工作期間受領之差旅日支費及飛行津貼是否為勞基法所規定之工資而應計入平均工資？又被上訴人遭資遣前6個月之平均工資數額為何？㈢、被上訴人請求短計之資遣費及預告工資是否已罹於時效？茲分別論述如后：
㈠、先位聲明部分：
１、上訴人資遣被上訴人是否符合勞基法第11條第2款之事由？
⑴、按勞基法第11條第2款規定：雇主得因虧損或業務緊縮，預
告勞工終止勞動契約；惟雇主欲以此事由預告勞工終止勞動契約，必須雇主確有「虧損或業務緊縮」之事實，始足當之（最高法院98年度台上字第368號判決要旨參照）。而所謂事業單位以虧損或業務緊縮預告終止與勞工之勞動契約，乃基於企業營運之因素，其認定標準，現行勞基法雖未有明文規定，然基於勞基法第1條已敘明該法係為保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨以觀，該所謂「虧損或業務緊縮」自應以相當時間持續觀察，即應自事業單位近年來經營狀況及獲利情形併予判斷，如僅為短期營收減少或因其他原因致收入減少，尚不致影響事業單位存續，或一部業務減少，而其他部門依然正常運作，仍需勞工時，仍應視具體情形，始可認定雇主是否得預告終止勞動契約，更非得僅以商業會計法認定有虧損情形即可為之，避免雇主因短時間虧損或業務緊縮，或適逢淡旺季致營業銷售額間斷起伏，逕謂得以此預告勞工終止勞動契約，影響勞工權益。
⑵、上訴人雖辯稱其係因長期虧損、業務緊縮等事由，始依勞基
法第11條第2款終止兩造間之勞動契約云云。然查，上訴人營業收入87年間為429億2,726萬6,531元，88年間為480億7,721萬5,337元，89年間為545億2,892萬7,454元，係逐年增加，而90年間之營業收入為524億5,145萬5,130元，相較於89年間營業收入固有降低，但相較於87、88年度，仍非過低，此有上訴人87至90年度資產負債表及損益表等附卷可稽（見原審卷一第117、154、155頁）。又觀諸87年至90年度營利事業所得稅結算申報書記載內容，其於87年間全年所得額為3億2,6 39 萬9,062元，員工人數為4,037人，88年間全年所得額為13億4,878萬7,413元，員工人數為4,137人，89年間全年所得額為25億2,311萬9,164元，員工人數為4,561人，足見被上訴人遭資遣前3年上訴人營運績效及所用員工人數，均屬向上發展趨勢。雖上訴人於90年間全年所得虧損32億8,462萬606元，惟依上訴人90年度致股東報告書所載（見原審卷一第156頁），上訴人90年度所以產生稅前淨損係因：「第三季客運傳統旺季之營運未如預期，以及受到貨運市場持續低迷等因素衝擊」之故；而該年度毛利變動原因亦係：「本期營業毛利降低係本年度本公司受全球景氣低迷及美國911事件影響，在貨運收入方面載貨量及單位運價均較上年度減少，營業成本則因增購新機而使折舊成本增加，及本年度美金升值使租金成本、燃油成本等外幣計價之營業成本增加之故」等情，可知上訴人所稱「虧損」主因係航空貨運市場受景氣影響及其於該年度增購新機、幣值匯率升降等「一時性」因素所致。至被上訴人所任職之航空客運部分，則純係因美國911恐怖攻擊事件影響，造成短時間搭機旅客減少，亦為「一時不景氣因素」。縱上訴人於90年9月前已連續虧損，美國911事件發生後，亦造成虧損，但911 事件僅使乘客搭機意願一時減低而已，以現代國際貿易之盛況，各國往來互動頻繁，航空運輸絕對不可或缺，全球因而積極採取各項嚴密措施，維護航空安全，台灣身為島國，對外交通更須仰賴航空運輸，以求快捷。上訴人為國內知名之航空運輸業者，當知偶發之意外事故，必然造成短暫影響，但航空業投入之資本龐大，必須長期經營，難以短期效益定營業盈虧，依上訴人90年度資產負債及損益表所示，其實收資本額迄至90年底為220億5,000萬元，是其於90年度之虧損僅佔總資本額之14.4%左右，尚難據此即認上訴人之虧損已影響公司生存，況參諸被上訴人服務之客運部門，91年1至4月載客率已大幅提升，稅前盈餘超過4億元（見本院100年度重勞上字第38號民事判決及原法院91年度勞訴字第34號案卷B第207頁；外放證物)，上訴人於90年12月間要求員工全面減薪，減少人事支出9千900 餘萬元後，自91年4月1日起，又全面恢復員工原有薪資，而上訴人於91年更有達到26億餘元之淨利（見原審卷一第162頁），足徵上訴人客運運輸受911意外事件影響者僅係一時衰退，上訴人自難據此虧損為由終止與被上訴人間之勞動契約。
⑶、上訴人雖辯稱其於90年9月至12日間有減少航班210餘班而有
虧損云云；然參酌上訴人90年9至12月間航班減班統計表，其於①90年9月取消27班，比例約占原定班次數0.03。②90年10月取消81班，約占原定班次數比例0.09。③90年11月取消73 班，占原定班次數比例約0.09。④90年12月取消33班，占原定班次數比例約0.04，平均減少航班比例僅約0.0625。又上訴人不爭執其另僱請實習學員21人，於解僱被上訴人同時令受訓學員上機實習，又於91年1月向立榮航空公司「濕租」（即含飛機、機組人員、維修、保險等均屬立榮航空）飛機，並召募新空服員，聘回100多人投入日本等航線經營等情（見原審卷一第164至166頁）。雖上訴人另辯稱受訓學員乃911事件以前即已招考，惟上訴人於911事件發生前，既需招收培訓新進空服人員，顯見其資遣被上訴人僅因偶發之911事件，況上訴人於91年1月已向其他航空公司「濕租」飛機、聯營開闢航線，衡情該等業務必需事前評估、洽商，並非一蹴可及，堪認上訴人於90年間即意圖擴大營業，尚難因911之突發事件呈現短期特殊減班情形，即認其已因業務緊縮而有解僱勞工之必要。
⑷、此外，上訴人於90年間以虧損及業務緊縮為由資遣空服員不
合法乙節，最高法院98年度台上字第368號訴外人鄧菲菲等人與上訴人間請求給付工資乙案之確定判決中亦認：「由被上訴人遭資遣前近三年上訴人公司營運績效以觀，核屬向上發展趨勢。九十年度，上訴人所稱『虧損』主因係航空貨運市場受景氣影響及其於該年度增購新機、幣值匯率升降等一時性因素所致」、「至被上訴人任職之航空客運部分，則純係因美國九一一恐怖攻擊事件影響，造成短時間搭機旅客減少，多為一時不景氣因素。上訴人自難因此即以虧損為由，終止與被上訴人間勞動契約」、「且被上訴人於九十年十月間遭解僱後，翌年上訴人即以聘用實習學員、外聘機組人員及陸續召募進用員工方式補足人力之不足，自難認上訴人於九十年十月間有因虧損或業務緊縮而須預告終止與被上訴人間勞動契約之情形。從而，上訴人主張依勞基法第十一條第二款規定，所為終止與被上訴人間勞動契約，即不合法」等語。故上訴人於本件再為爭執，作相反之主張，稱其具有虧損或業務緊縮之資遣事由云云，要屬無稽。是以被上訴人主張上訴人依勞基法第11條第2款規定所為終止勞動契約之資遣並非合法，即屬有據。
２、兩造是否構成合意終止勞動契約？
⑴、查上訴人以虧損及業務緊縮為由所為終止兩造間勞動契約並
非合法，已如前述。又依上訴人於資遣被上訴人之通知書上記載：「茲通知台端……終止僱傭關係，並依勞動基準法第
11 條第2款（通知書上誤載為第2項）之規定予以資遣。請隨函確認收訖資遣費及預告期工資……。」等語觀之，僱方係表示因營運問題已無法繼續雇用勞工，請勞工另謀他職，勞工則單純辦理離職或是處理後續相關問題，原則上仍應認為是雇主單方終止勞動契約，非可解釋為雙方合意終止。故被上訴人雖於該通知書上簽名，並於通知書為上開請求權利之記載，惟上開記載僅屬上訴人單方解僱後所為後續問題之處理，並非被上訴人應允上訴人之解僱，況該通知書之記載仍應以上訴人所為資遣符合「勞動基準法第11條第2款規定事由」為前提，但上訴人所為資遣並不符合該條款之規定，則揆諸常情，被上訴人自不可能對上訴人所為不合法之解僱為承諾，殊難以被上訴人曾於該通知書簽名，及該通知書之附載事項，並已領取資遣費為由，即謂兩造間已有終止勞動契約之合意。
⑵、上訴人雖辯稱：被上訴人早將所簽領之資遣費支票兌現使用
，多年來皆無異議，亦未退回資遣費，或要求回復工作權及為準備給付勞務之通知，甚於90年間另案關於資遣費之訴訟如火如荼見報之際，仍未參與另案訴訟或向上訴人表達爭執之意，顯見被上訴人主觀上早已無維繫僱傭關係之意，雙方僱傭關係業已合意終止云云。惟查，被上訴人有無支領資遣費與其是否同意與被告終止勞動契約實屬無涉，且訴訟之提起與否，本屬個人之訴訟權能，自可任意決定行使與否，豈可反因被上訴人未參與另案訴訟即謂被上訴人同意兩造間終止勞動契約，又上訴人就兩造間有合意終止勞動契約乙節，均未舉證以實其說，殊難謂兩造間已構成合意終止。
３、上訴人是否有遲延受領被上訴人勞務給付之情事？
⑴、按民法第234條、第235條固規定有給付遲延之要件，惟該要
件係針對一次性履行之法律關係所為之規定，對於具有繼續性之勞動契約，理應將繼續性之要素一併考量，否則將悖於現實而流於概念。故基於勞動契約之繼續性，只要勞雇雙方在現實上均處於繼續履行給付之狀態，且無破壞此種繼續狀態之行為或表示，均應認為已提出給付，始符合勞雇雙方之信賴。則雇主向勞工為解雇之意思表示時，應認雇主已拒絕受領勞工提供勞務之意思，屬受領勞務遲延，勞工無補服勞務之義務（最高法院85年度台上字第3084號判決要旨參照）。又勞工在雇主違法終止勞動契約前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦願繼續提供勞務時，堪認勞工已將準備給付之事情通知雇主，但為雇主所拒絕，則雇主拒絕受領後，即應負受領遲延之責，勞工無須再行催告雇主受領勞務，而雇主於受領遲延後，並未再對勞工表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，即應認雇主已經受領勞務遲延，並應給付薪資與勞工（最高法院92年度台上字第1979號裁定意旨參照）。
⑵、被上訴人主張上訴人於資遣渠等當時業已收回識別門禁卡，
致渠等無法回上訴人給付勞務等語，上訴人則辯稱被上訴人未為準備給付勞務之通知，其無受領遲延云云。經查，上訴人於本件言詞辯論終結前對於資遣時已收回被上訴人之識別門禁卡之事實均未有所爭執，顯見上訴人於收回門禁卡時，已不再接受被上訴人繼續提供勞務甚明。揆諸上開說明，上訴人於資遺當時既已表明不願接受被上訴人繼續提供勞務，自無要求被上訴人再為提供勞務通知之必要，堪認被上訴人於上訴人違法終止勞動契約時，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦願繼續提供勞務，被上訴人即無需再行催告上訴人受領，是於上訴人拒絕受領後，上訴人即應負受領遲延之責。從而被上訴人主張上訴人有受領勞務遲延之情事，並據以請求給付薪資，自屬有據。
４、被上訴人於上訴人資遣後9年，始起訴主張上訴人資遣不合法，是否與民法第148條所定誠信原則有違而有權利失效及情事變更之問題？德國勞動契約終止保護法及日本最高法院判例可否作為民法第1條法理之適用？
⑴、按權利失效僅係權利行使之限制，而與消滅時效及除斥期間
有別。上訴人一方面主張被上訴人違反民法第148條第2項誠信原則之規定，有權利失效原則之適用，另一方面卻又引德國勞動契約終止保護法中第4、5條有關3週內或最遲6個月起訴之規定，主張被上訴人行使權利有期間或時效限制，顯然互相矛盾。又誠信原則或權利失效理論，於民法第148條已定有明文。上訴人辯稱我國未明文規定勞工解僱無效訴訟之起訴期間限制，可適用德國法之法理云云，自非可採。況上訴人所稱德國勞動契約終止保護法之內容，與我國現行制度並不相同，無從引為上訴人有利之認定。蓋德國勞動契約終止保護法第4條及第5條之訴訟標的為雇主該次終止行為之效力，勞動關係並未因雇主之終止而消滅，而我國係確認整個僱傭關係之存在與否，並非只是雇主之特定終止意思表示而已。至於日本，其勞動法等體制與我國勞基法等本不相同，上訴人所引日本最高法院判例之內容，與本件探討勞工對於不合法解僱之訴訟應否受有期間之限制不盡相同，亦不足引為法理適用。
⑵、次按主張權利失效之要件，必須有權利在相當期間內不行使
之事實，並有特殊情況，足使義務人正當信任權利人已不欲其履行義務，致權利人再為行使有違誠信原則。在作此項判斷時，必須斟酌權利之性質、法律行為之種類、當事人間之關係，經濟社會之狀態，及其他主觀客觀因素而決定之。易言之，權利失效之要件，須從嚴認定，以避免軟化權利效能，使債務人履行義務之道德趨於鬆懈。蓋勞基法具有保護勞工之社會目的，故勞工請求權之失效，宜特別慎重處理，在勞動關係存續中，原則上不得苛責勞工主張權利，因此權利失效理論，以適用於雇主方面較為適宜。上訴人雖於原審提出附件2至10之判決主張本件有權利失效原則之適用，然前開判決之案情，與本件涉及雇主有無虧損或業務緊縮之認定，及同時遭資遣之勞工達數百名，其中已有部分提起訴訟在先之狀況有別；且該等判決所持勞工應於相當期限內提出爭執之理由，無非係以解雇當時之證據多已滅失，雇主要證明解僱為合法有困難，雇主亦不可能任留空缺，長期虛位以待勞工提起訴訟，勞工如未立即提出爭執或起訴者，易使雇主認為勞工無意行使權利。然本件上訴人於90年間資遣包括被上訴人在內之數百名空服員，於鄧菲菲等人與上訴人間請求給付工資等案中，並無上訴人舉證困難情事，且上訴人任用之空服員眾多，對於人力之配置及安排並無困難。是上訴人援引上開判決主張本件有權利失效原則之適用，即非允當。
⑶、又上訴人辯稱：被上訴人於資遣多年後始表示回復工作權，
其勞務提供之客觀環境如服勤之機型、作業程式及被上訴人已就他業、育嬰等變更，被上訴人難依債務本旨提出或通知準備提出勞務，上訴人自得以情事變更原則認兩造之僱傭關係不存在，且無受領遲延云云。然查，被上訴人是否難依債務本旨提出勞務或通知準備提出勞務，均為上訴人單方所辯，上訴人就此並未舉證以實其說，自難以上訴人上開片面所辯，即認被上訴人難依債之本旨提出給付或通知準備提出勞務，是其逕以被上訴人難依債務本旨提出或通知準備提出勞務為由，依情事變更原則認兩造之僱傭關係不存在，自非可取。
⑷、再者，上訴人自承於90年所資遣633人中，於91年1月起即有
71 人先後提起訴訟，訴訟期間長達8年，上訴人如何確信當時遭資遣之其他空服員均不欲提起訴訟；且上訴人並未舉證證明被上訴人曾有放棄行使其權利之意思表示，而使上訴人確信被上訴人將來不行使該權利，而違反上訴人之信賴；況被上訴人多年未向上訴人提出訴訟救濟之原因容有多種可能，或許被上訴人不知有此權利，或許被上訴人欲待他案訴訟結果再決定是否提起本訴，或許被上訴人另有舉證難易之考量，凡此皆屬被上訴人作為訴訟主體之體現，是被上訴人在處分權主義之許可範圍內行使其權利，自難謂其提起訴訟有違行使權利應依誠實信用原則之規範意旨。
⑸、末按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及
一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。本件被上訴人所請求之每月薪資給付，即屬該條規定之定期給付債權，故其薪資請求權之時效僅有5年，此乃立法者為在勞資關係之安定性及勞工之權益間取得平衡之規定，若勞工怠於行使權利，一經雇主為時效抗辯，則勞工所能請求薪資之期間，即以5年為限。是以勞基法或其他相關法律雖未就勞工於遭僱主違法解雇資遣後，欲請求確認勞動關係存在，有何除斥期間之規定，但其薪資之請求即受有時效之限制，故被上訴人於事件發生9年後提起本案訴訟，即有超過5年時效之薪資損失，此乃被上訴人怠於即時行使權利之代價，亦即立法平衡之效果，是以被上訴人於事件發生9年後提起本訴，難謂其行使權利有何違反誠信原則而失效情事。
５、被上訴人得請求上訴人給付之薪資為何？得否以被上訴人遭資遣前6個月之平均工資，計算被上訴人遭上訴人資遣後每月可獲得之薪資？該資遣前6個月之平均工資是否應將被上訴人之差旅日支費及飛行津貼列入？
⑴、按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按
計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，此為勞動基準法第
2 條第3款所明定。是依該條款就工資之定義觀之，於認定何項給付內容屬於工資，應係以是否具有勞工因提供勞務所得之報酬即勞務對價而定，此應依一般交易觀念決定之，至於其給付名稱如何，則非所問，故上訴人給付被上訴人之日支費及飛行津貼是否屬工資性質，即應就其是否為被上訴人勞務之對價加以審酌。
⑵、飛行津貼部分：依上訴人所制定之空服員管理辦法第8章待
遇之第2條已明定「客艙組員之薪津包含下列各項：(甲)本薪、(乙)職務津貼、(丙)飛行津貼、(丁)差旅日支、(戊)其他津貼」，且該飛行津貼係上訴人依被上訴人飛行時間按每小時60元費率乘以飛行時數，視飛行航段加計1.2倍至3.5倍不等所為之給付，此為兩造所不爭執，堪認係針對空服員實際執行「空勤時間」之給付，應屬空服員提供勞務所獲得之對價，自為工資性質。
⑶、日支費部分：上訴人雖辯稱日支費係屬為差旅費性質，依勞
基法第2條第3款及同法施行細則第10條規定，不屬工資範圍云云。惟依上訴人所制定空服員管理辦法第8章待遇之第2條已明定差旅日支為組員薪津之一，同辦法第8條規定：「客艙組員除按月支領薪津外，得另依據出勤時數支領差旅日支。」第9條規定：「差旅日支係採一標準費率乘以出勤時數而得，按月核發。」第10條規定：「客艙組員於服勤時，因事病假而延遲返台，該事病假時數須自出勤時數中扣除，不發給差旅日支」，有上訴人客艙組員管理辦法可稽，復為兩造所不爭執，足認差旅日支係按被上訴人出勤時數支給，且須扣除事病假時數，則該日支費自屬被上訴人出勤工作之勞務對價，並非恩惠性給與，理應計入平均工資。
⑷、承上說明，被上訴人所領得之飛行津貼及日支費確均屬被上
訴人服勞務之對價，自屬勞基法第2條第3款所稱之工資，自應於計算平均工資時列入。又被上訴人所提渠等離職前之薪資明細（見原審卷一第182至195頁），上訴人既不予爭執，則加計日支費及飛行津貼後，被上訴人之平均工資各如附表一所示。而上訴人對於被上訴人所為之資遣確非合法，已如上述，被上訴人未能就此繼續之勞動契約提供勞務工作，乃上訴人拒絕受領之故，被上訴人無補服勞務之義務，仍得按期領取薪資，是被上訴人分別請求上訴人給付自起訴日往回計算5年間及起訴後按月給付所應得之工資，即屬有據。
⑸、次按受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務或
怠於取得之利益，雇用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。就被上訴人於遭上訴人解僱後，有無於該段期間轉至其他事業單位服勞務，且領有報酬而應予扣除部分，分述如下：
①、被上訴人黃敏芬部分：
依原判決附表三(下稱附表三）所示，兩造於原審對被上訴人黃敏芬自94年9月起至99年12月止，有於他事業單位服勞務，並獲取之報酬為243萬6,441元等情，並不爭執（見原審卷二第254頁），此部分之金額自應扣除。此外，被上訴人黃敏芬自100年3月14日起至同年3月28日止，曾在吉帝公司任職，領取薪資5,103元，有其於台北富邦銀行之存摺明細可稽(見本院卷第285至287頁)，則此部分之金額亦應扣除。
再者，若以被上訴人黃敏芬於100年間全年所得之5,103元加以核算，被上訴人黃敏芬自100年1月起，每月至少可自他處取得服勞務之所得金額為425元【計算式：510 3÷12＝425.2(小數點以下四捨五入)】，則被上訴人黃敏芬自100年1月1日起至復職之前1日止按月可請求之薪資，於扣除該部分勞務對價後應為6萬1,070元（000000000＝61070）。是被上訴人黃敏芬請求上訴人給付自起訴日往回計算5年間如原判決附表四(下稱附表四)所示之工資及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即99年10月21日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；並自100年1月1日起至其復職之前一日止，按月於次月之15日給付被上訴人黃敏芬6萬1,070元，及自次月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，即屬有據。
②、被上訴人潘芝薇部分：
依附表三所示，兩造於原審對被上訴人潘芝薇他處所得計算僅就99年之他處服務所得報酬部分有所爭執，參考被上訴人潘芝薇99年度稅務電子閘門財產所得調件明細表（見原審卷二第206至208 頁、本院卷第208至215頁），被上訴人潘芝薇99年度雖分別自力麗企業股份有限公司獲有營利所得357元、高雄縣工準精密工業股份有限公司職工福利委員會其他所得1,680元，然此等所得並非薪資所得，被上訴人潘芝薇之勞工保險被保險人投保資料表（見原審卷一第73頁、本院卷第229頁），並無上開事業單位任職之紀錄。又依被上訴人潘芝薇之勞工保險被保險人投保資料表記載，被上訴人潘芝薇遭上訴人資遣後，雖曾於創世紀開發投資股份有限公司等單位投保，但並無所得，且未向稅捐單位申報所得，尚難因此即認被上訴人潘芝薇仍有薪資所得而獲有利益，是以應予扣除部分，即應僅以117萬5,175元為限，上訴人抗辯被上訴人潘芝薇99年度以前逾此金額之服勞務所得利益應予扣除，尚非有據。至於100年度以後，則未見被上訴人潘芝薇於他處有服勞務之所得利益，自無扣除之問題，被上訴人潘芝薇請求上訴人給付自起訴日往回計算5年間如附表四所示之工資及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即99年10月21日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；並自100年1月1日起至其復職之前一日止，按月於次月之15日給付被上訴人潘芝薇6萬4,379元，及自次月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，即屬有據。
③、被上訴人孫逸青部分：
依附表三所示，兩造於原審對被上訴人孫逸青他處所得計算僅就99年之他處服務所得報酬部分有所爭執，參以被上訴人孫逸青99年度稅務電子閘門財產所得調件明細表（見原審卷二第212至213頁），被上訴人孫逸青雖分別於荷商荷興銀行臺北分行職工福利委員會獲有其他所得2,100元、安麗日用品股份有限公司營利所得1萬0,320元、執行業務10萬9,916元、其他所得4,515元，然核上開所得並非服勞務之薪資所得，且被上訴人孫逸青之勞工保險被保險人投保資料表（見原審卷一第74頁、本院卷第230頁），亦無上開事業單位任職之紀錄。又依被上訴人孫逸青之勞工保險被保險人投保資料表，被上訴人孫逸青於上訴人資遣後，固曾於僑孚股份有限公司等投保，然被上訴人孫逸青於稅捐機關並無申報所得之紀錄，尚難認被上訴人孫逸青於上開投保公司有何薪資所得等利益，是本件被上訴人孫逸青在99年度以前轉向他處服勞務所取得之利益而應予扣除部分，即應以98萬4,931元為限，上訴人抗辯被上訴人孫逸青99年度以前逾此金額之服勞務所得利益應予扣除，自非有據。此外，被上訴人孫逸青自
99 年6月1日起至今均任職於藝珂公司，100年度受有薪資35萬3 ,683元，有所得扣繳憑單可考(見本院卷第205頁)，此部分既屬服勞務所得利益，亦應扣除。再者，依被上訴人孫逸青100年度稅務電子閘門財產所得調件明細表（見本院卷第216 至219頁），被上訴人孫逸青雖分別於荷商荷興銀行台北分行職工福利委員會有其他所得7,250元、於中國人壽保險股份有限公司有其他所得2,800元、於安麗日用品股份有限公司有執行業務所得17萬8,092元、及其他台新銀行等利息所得8萬1,152元，惟此部分之所得均非被上訴人孫逸青任職於各該公司之勞務所得利益，依民法第487條但書規定，即勿庸扣除。再者，若以被上訴人孫逸青於10 0年間全年所得之35萬3,683元加以核算，被上訴人孫逸青自100年1月起，每月至少可自他處取得服勞務之所得金額為2萬9,474元【計算式：353683÷12＝29473.5(小數點以下四捨五入)】，則被上訴人孫逸青自100年1月起按月可請求之薪資，於扣除該部分勞務對價後應為3萬3,877元（即00000000000＝33877）。是被上訴人孫逸青請求上訴人給付自起訴日往回計算5年間如附表四所示之工資及起訴狀繕本送達上訴人之翌日即99年10月21日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；並自100年1月1日起至其復職之前一日止，按月於次月之15日給付被上訴人孫逸青3萬3,877元，及自次月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，即屬有據。
④、被上訴人黃愔怡部分：
上訴人雖辯稱被上訴人黃愔怡自94年9月起至99年於他處服勞務所取得利益之計算應以黃愔怡勞保投保資料為據，而被上訴人黃愔怡此段期間之投保月收入應加以扣除云云。但查被上訴人黃愔怡遭上訴人資遣後，雖有加入屏東縣保險職業工會投保，有其勞工保險被保險人投保資料表在卷可稽（見原審卷一第75頁、本院卷第231頁），且勞工保險條例第6條第1項第7款規定，無一定雇主或自營作業而參加職業工會者，可以所屬團體為投保單位，參加勞工保險為被保險人，但同條例第10條第3項亦規定「保險人為查核投保單位勞工人數、工作情況及薪資，必要時，得查對其員工或會員名冊、出勤工作紀錄及薪資帳冊。」；第14條之1規定「投保單位申報被保險人投保薪資不實者，由保險人按照同一行業相當等級之投保薪資額逕行調整通知投保單位，調整後之投保薪資與實際薪資不符時，應以實際薪資為準。」可見勞工保險局對於投保單位申報被保險人之投保資料，原則上不作實質審查，僅於必要時才會加以審查，故被上訴人黃愔怡實際薪資是否即與投保薪資相符，已屬有疑；且被上訴人黃愔怡會加入職業工會投保，乃無一定雇主所致，倘受僱於固定雇主而從事一定工作，自無棄雇主投保不辦而自行加入職業工會投保之理，是其加入職業公會投保未必有所投保之薪資所得。又財政部臺灣省南區國稅局屏東縣分局100年2月1日南區國稅屏縣二字第1000004333號函亦表示被上訴人黃愔怡自94年起迄98年止均無所得稅申報資料等語（見原審院卷二第32頁），益證被上訴人黃愔怡於上開年度加入職業公會毫無薪資所得。至於被上訴人黃愔怡99 年度稅務電子閘門財產所得調件明細表（見原審卷二第217 至218頁），雖於99年度有營利所得10萬2,763元、執行業務所得321元、1萬534元、其他所得173元、1,130元，但上開所得並非薪資所得，自難據此認定被上訴人黃愔怡於99年間獲有勞務所得利益，則本件被上訴人黃愔怡於上開期間即無轉向他處服勞務而取得利益，依民法第487條但書規定即勿庸扣除。至於100年度以後，則未見被上訴人黃愔怡於他處有服勞務之所得利益，自無扣除之問題，是被上訴人黃愔怡請求上訴人給付自起訴日往回計算5年間如附表四所示之工資及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即99年10月21日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；並自100年1月1日起至其復職之前一日止，按月於次月之15日給付被上訴人黃愔怡6萬9,537元，及自次月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，即屬有據。
⑹、再者，被上訴人自94年起至100年間自他處服勞務之所得，
已由原審向國稅單位函查，有財政部台灣省北區國稅局新莊稽徵所等單位檢附之資料可稽(見原審卷二第9至87頁)，且本院亦向勞工保險局函查被上訴人歷年之投保資料，有該局檢附之投保資料可考(見本院卷第227至231頁)，並有被上訴人稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可資參酌，上訴人不思檢視比對，仍聲請本院再調取被上訴人90年度起之勞保投保及停保紀錄，自無再予調查必要。
㈡、備位聲明部分：被上訴人先位之訴主張上訴人所為資遣不合法，請求給付薪資部分既屬有據，則其備位之訴主張如上訴人所為資遣合法，欲請求上訴人給付資遣費及預告期間工資差額等，自無再加審究必要，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人本於勞動契約之法律關係，請求㈠、確認兩造間之僱傭關係存在；㈡、上訴人應給付被上訴人黃敏芬142萬3,389元，及自99年10月21日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；並應自100年1月1日起至被上訴人黃敏芬復職之前一日止，按月於次月15日給付被上訴人黃敏芬6萬1,070元，及自次月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢、上訴人應給付被上訴人潘芝薇286萬5,616元，及自99年10月21日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；並應自100年1月1日起至被上訴人潘芝薇復職之前一日止，按月於次月15日給付被上訴人潘芝薇6萬4,379元，及自次月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈣、上訴人應給付被上訴人孫逸青299萬1,122元，及自99年10月21日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；並應自100年1月1日起至被上訴人孫逸青復職之前一日止，按月於次月15日給付被上訴人孫逸青3萬3,877元，及自次月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈤、上訴人應給付被上訴人黃愔怡436萬4,602元，及自99年10月21日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；並應自100年1月1日起至被上訴人黃愔怡復職之前一日止，按月於次月15日給付被上訴人黃愔怡6萬9,537元，及自次月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。均屬正當，應予准許。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。又被上訴人於原審對於100年1月1日起之工資，原係請求上訴人付至被上訴人復職之前1日止(見原審卷二第171、129、130頁)，原判決主文第3、5、7、9項就此記載為上訴人應自100年1月1日起付至被上訴人復職之日止，顯係誤載，爰由本院依被上訴人減縮後如上所示之金額予以更正。再者，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
勞工法庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
書記官 江采廷附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。