臺灣高等法院民事判決 101年度重勞上字第37號上 訴 人 上海商業儲蓄銀行股份有限公司法定代理人 邱怡仁訴訟代理人 許長流
謝芳蕙林之嵐律師余天琦律師被 上訴人 陳軍智訴訟代理人 廖蕙芳律師上列當事人間請求確認僱傭關係不存在等事件，上訴人對於中華民國101年8月21日臺灣臺北地方法院101年度重勞訴字第10號第一審判決提起上訴，本院於102年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人原聲明請求包括：（一）確認兩造間僱傭契約，關於被上訴人之職位自民國99年6月1日起至100年8月29日止為上訴人所屬華江分行5職等個金AO。（二）確認兩造間僱傭契約自100年8月30日起不存在（見本院卷第281頁、原審重勞訴字卷第226頁），嗣於本院審理中將上開部分聲明更正為：
（一）確認兩造間自99年6月1日起至100年8月29日止被上訴人為上訴人所屬華江分行5職等個金AO之僱傭關係存在。（二）確認兩造僱傭關係自100年8月30日起不存在（見本院卷第103頁、第295頁及第131頁背面），核屬聲明之補充更正，依上開說明，自應准許。
二、上訴人主張：被上訴人自82年11月2日起受僱伊，先後任職伊永和分行、中和分行，自89年5月擔任臺北作業中心徵信處理中心（下稱臺北徵信中心）等單位中級專員職務，伊基於提高各單位人員之工作歷練及職能，及回應被上訴人99年5月份所提出對伊自92年起實施之職位職等制度（即以所在職等認定其升遷及調薪）表達不滿，遂於99年5月24日循例發布員工職務調動派令，將被上訴人由臺北徵信中心徵估中級專員調派至伊華江分行擔任個金AO職務，工作內容為擴展開發房屋、信用貸款業務，並提供客戶個人金融商品業務服務，該調職令自同年6月1起生效。被上訴人依此調職命令之職等不變（仍為5職等），並有機會晉升至7職等，被上訴人之體能及技術復能擔任該新職，且該調動地點等勞動條件對被上訴人均無不利，亦不影響工會活動，則上開調職命令自屬合法有效。嗣被上訴人因病連續請假，於100年7月1日銷假上班後，竟未依上開00年0月0日生效之調職令前往華江分行報到提供勞務，反繼續前往臺北徵信中心終日閒坐或遊走辦公室之間，未提供任何勞務，伊自斯時起即無給付薪資及其他給與予被上訴人之義務，又被上訴人經勸說後仍不至華江分行提供勞務，伊乃依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定自100年8月30日起資遣被上訴人。嗣被上訴人以其擔任99年1月31日籌組之上海商業銀行股份有限公司產業工會（下稱上海商銀工會）常務理事，遂遭不當終止契約等為由，向行政院勞工委員會不當勞動行為裁決委員會（下稱勞裁會）提出裁決申請。勞裁會於100年12月9日作成勞裁（100）字第6號裁決決定書（下稱系爭裁決書），認定上訴人構成工會法第35條第1項第1款及第5款之不當勞動行為，並決定：1、上訴人對被上訴人於99年5月24日所為調職行為（00年0月0日生效），及100年8月29日所為解僱行為均無效；
2、上訴人應於系爭裁決書送達7日內回復被上訴人原任職之臺北徵信中心徵估中級專員職位；3、上訴人應給付如附表所示之給付等情。伊認上開99年5月24日調職令係屬合法且兩造僱傭契約自100年8月30日起即不存在，伊無給付如附表所示款項之義務，遂依勞資爭議處理法第48條第1項規定提起本件訴訟等情，爰聲明求為：（一）確認兩造間自99年6月1日起至100年8月29日止，被上訴人為上訴人所屬華江分行五職等個金AO之僱傭關係存在。（二）確認兩造間僱傭關係自100年8月30日起不存在。（三）確認被上訴人對上訴人附表所示之債權不存在（原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認兩造間自99年6月1日起至100年8月29日止，被上訴人為上訴人所屬華江分行5職等個金AO之僱傭關係存在。（三）確認兩造間僱傭關係自100年8月30日起不存在。（四）確認被上訴人對上訴人如附表所示之債權不存在。
三、被上訴人則以：伊自82年11月受僱上訴人起，均擔任非業務性質工作，上訴人於99年5月24日將伊調動至華江分行處理個人金融業務，並非伊之專才，伊必須從頭學起，在年齡、體能及技術而言，恐無法與同職等業務同仁比較，一旦適用業務職之考績時，伊應無法勝任。上訴人調動伊，顯與上訴人一般調動慣例不符，訴外人李拯民與伊同為工會幹部，並在99年5月24日調職令範圍，可見上訴人於99年5月間調動伊，係因伊於99年1月間成立上海商銀產業工會，並非基於企業經營之必要，係因伊擔任工會職務，遂予以調職，違反工會法第35條規定。又縱認上訴人依工作規則第64條規定可調動伊，亦應認上訴人之調動係屬權利濫用，仍屬無效。上訴人於99年5月24日之調職令（生效日99年6月1日）既屬無效，伊於100年7月1日銷假上班後當仍至臺北徵信中心任職，上訴人於100年8月29日以伊未至華江分行報到提供勞務不能勝任工作為由資遣伊，自不合法，仍應給付如附表之各該給付等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、經本院與兩造整理本件不爭執事項及爭執事項（見本院卷第157頁至背面）如下：
(一)不爭執事項：
1、被上訴人自82年起在上訴人處任職，自89年5月起任職臺北徵信中心負責徵信估價工作，上訴人於99年5月24日發布職務調動派令，將被上訴人調至上訴人華江分行擔任個金AO，負責處理個人金融業務，屬業務職。該次調動令之人員包括臺北徵信中心李拯民，李拯民亦為工會幹部。
2、被上訴人於99年5月24日調職經臺北市就業歧視評議委員會審定上訴人就業歧視成立，上訴人就此提起行政訴訟，業經臺北高等行政法院將該裁罰處分撤銷（臺北高等行政法院100年度簡字第658號判決）。
3、被上訴人於99年1月31日成立上海商銀產業工會，並擔任常務理事，該工會原定於99年3月26日召開第2次理監事會議，嗣未召開，99年4月間上訴人總經理邱怡仁、監察人何俊明及副總林志宏曾與李拯民進行個別會談。
4、99年3月31日上訴人總經理邱怡仁致同仁信函，透過副總林志宏轉達、臺北徵信中心經理張國林向臺北徵信中心同仁宣讀。
5、被上訴人於99年5月21日請特別休假，調職令於99年5月24日發布時，被上訴人亦自同日起因罹患直腸癌而連續告假治療至100年6月30日止。上訴人發布調職令時不知被上訴人罹癌。被上訴人自100年7月1日起銷假，回到原任職處即徵信中心報到，但未為上訴人所接受。
6、上訴人於100年8月29日以臺北北門郵局第003103號存證信函通知自同年8月30日資遣被上訴人。
7、被上訴人經調動後之薪資、職等各方面福利均不因而改變。
（二）爭執事項：上訴人調動被上訴人至華江分行個金業務，是否具有業務上之必要性？是否符合工會法第35條規定？
五、經查：
（一）上訴人於99年5月24日將被上訴人自臺北徵信中心調任華江分行5職等個金AO，係屬不合法：
1、按工作場所及應從事之工作有關事項，應於勞動契約內訂定之（勞基法施行細則第7條第1款規定參照），而兩造均不爭執為契約一部之上訴人工作規則第64條規定：「本行為增進各級員工工作歷練，以發揮工作效能並培養優秀幹部，在不違背勞動契約且對員工薪資及其他勞動條件不作不利變更之原則下，得依員工之體能及專長就其職務、工作項目、服務地點實施工作輪調，調動地點過遠者，本行給予必要之協助」（見原審北勞調字卷第45頁背面），是上訴人依工作規則第64條規定，必須係基於增進各員工之歷練、培養優秀幹部及發揮工作效能，且勞動條件不為不利益變更之情況下，得依員工之體能及專長，調動被上訴人之工作項目及職務，則若上訴人非基於使員工歷練培養優秀幹部之目的，自不得調動員工。
2、上訴人於99年5月24日調動被上訴人，並非基於歷練及培養被上訴人成為優秀幹部之目的：
（1）被上訴人自82年任職上訴人起，及自89年5月起任職臺北徵信中心，迄上訴人99年5月24日發布調職命令止，被上訴人所擔任者均係非業務性質，為上訴人所不爭執；被上訴人亦陳稱分行個金AO之客觀條件固然較佳，但其個性上並不適合此職務（見本院卷第64、87頁），且前臺北徵信中心副主管李慶良於97年5月未經其同意即由上訴人調動至三重分行擔任資深企金AO之後（見本院卷第219頁之上訴人陳述），於97年11月27日即同意自8職等之資深企金AO轉調同分行6職等之台幣客服資深專員，並同意每月支領5萬9,400元（見本院卷第152頁之同意書），故上訴人前已發生屬非業務性質之臺北徵信中心主管調至分行業務職，應不能適應同意降調其他非業務職務之情形，而上訴人於99年5月24日調動被上訴人之前復未經被上訴人同意，亦為上訴人所自陳（見本院卷第219頁），則上訴人99年5月24日調動被上訴人，並不符被上訴人主觀意願，使被上訴人對於未來工作環境產生不確定感。
（2）再依上訴人所陳報自96年1月1日起至99年6月1日止，自非業務單位如各臺北徵信中心等單位，調至營業部或各分行5職等及7職等個金AO者共58例，但其中以同職等調動者僅14例，其餘均係調升職等，有上訴人調任非業務職轉任個金業務職名單為證（見本院卷第150至151頁），故上訴人以同職等調任5職等個金AO，在上訴人之調動案例中已屬少數；再者，臺北徵信中心人員約70餘人，為兩造所不爭執，而依上訴人所述臺北徵信中心自97年起至101年止調至業務職者共17位（見本院卷第230頁之近5年自臺北徵信處理中心調動任業務職名單，下稱臺北徵信中心近5年調動名單），其中由上訴人主動調動者僅7位（見本院卷第219頁），可見其中半數以上係由員工主動請調，且平均每年由上訴人主動調動占臺北徵信中心全部員工之比例僅約2%（7位÷5年÷70位臺北徵信中心員工＝0.02）；又被上訴人任職臺北徵信中心之年資已長達10年，總年資更長達16.59年（見本院卷第230頁之臺北徵信中心近5年調動名單），以臺北徵信中心近5年以5職等調任同職等營業部或各分行之個金AO員工之年資觀之（見本院卷第230頁之臺北徵信中心近5年調動名單），除被上訴人之外，其餘人員之年資均界在8.22年至9.22年之間，被上訴人之工作年資將近其餘調動人員之2倍。況上訴人於99年5月24日遭調動前，僅自97年起計算，臺北徵信中心即有12例調動，則若上訴人僅單純為歷練被上訴人而調動，為何迄上訴人已在臺北徵信中心任職達10年以上，始以同職等調動被上訴人至分行擔任個金AO職務。
（3）又依上訴人所述，自97年起至101年止，由上訴人主動調動（非由各該人員申請調動）之臺北徵信中心人員包括訴外人朱濬哲、李慶良、李拯民、蔡豐名、詹文傑、許晁能，及被上訴人（見本院卷第219頁），然觀之上開臺北徵信中心調動名單（見本院卷第230頁），其中朱濬哲係以臺北徵信中心5職等之徵估中級專員調任信義分行6職等初級企金AO，其職等係屬晉級，至蔡豐名、詹文傑及許晁能均係於99年12月間以同職等自臺北徵信中心徵估中級專員調動至企業金融事業部業務推廣專員，其等調動後之工作地點係在大陸，為兩造所不爭執（見本院卷第240頁背面），是其工作性質與被上訴人係在臺灣地區調動，亦有不同，且上訴人在調動前已先告知其等3人，亦為上訴人所自陳（見本院卷第240頁背面），故上訴人已給予其等意見表達之機會，與上訴人未經告知即於99年5月24日調動被上訴人，自有不同。另李慶良之調動部分，業經被上訴人以當事人身分具結陳稱：上訴人於97年間調動李慶良，李慶良原來擔任臺北徵信中心副主管，當時曾以威脅口吻告訴臺北徵信中心人員若參加工會，考績將受影響，當時擔任上訴人人力資源處處長許長流曾問被上訴人，若將李慶良調職是否能平息臺北徵信中心人員之怒火。嗣上訴人為平息臺北徵信中心員工欲籌組工會之情緒，遂將李慶良調職（見本院卷第240頁背面），故上訴人調動李慶良係為安撫臺北徵信中心員工避免其等籌組工會而以同職等調任8職等資深企金AO，然上訴人並非主張其調動被上訴人係因被上訴人有何違規致不適於繼續留任臺北徵信中心，則自97年至101年間，上訴人主動調職、事先完全未告知，復無上訴人另為達成安撫員工之目的者，僅餘被上訴人及李拯民。
（4）再查，李拯民與被上訴人均同屬99年1月成立上海商銀產業工會之幹部，上訴人復陳稱上海商銀產業工會原訂於99年3月26日下午召開第2次理監事會議，但當日僅被上訴人請公假，及李拯民請特別休假，其餘理監事均未請假（見原審司北勞調字卷第15至16頁），並有請假單查詢表為證（見原審司北勞調字卷第70至72頁），且上訴人於99年5月24日調動臺北徵信中心員工至業務職者僅有被上訴人及李拯民（見本院卷第230頁之臺北徵信中心調動名單），李拯民於99年5月24日以20.52年之工作年資，以臺北徵信中心徵信估價分區主管之職位，以同職等（8職等）調任承德分行資深企金AO，乃臺北徵信中心99年5月間與被上訴人成為唯二遭上訴人調任業務職之員工（見本院卷第230頁之臺北徵信中心調動名單），上訴人復不能舉證證明其於99年5月間就臺北徵信中心之員工調動有何與過去不同之整體性規劃改變，可見上訴人於99年5月24日調動被上訴人，實與其他員工之調動有異，上訴人該調動被上訴人，是否係為歷練被上訴人增加工作效能，實為可疑。
（5）再參以：
A、被上訴人於99年1月31日成立上海商銀產業工會，並擔任常務理事，嗣99年3月31日上訴人總經理邱怡仁致同仁信函，透過副總林志宏轉達、臺北徵信中心經理張國林向徵信中心同仁宣讀之公開信，其內容為：「在座各位一起打拼的同仁，…這次工會事件震動全行，引發同仁激動情緒，存在我們與董事長之間原本單純、乾淨、互信、和諧、親如家人般的關係受到嚴重的傷害，差點因而倒退30年，所幸一時的亂流並沒有打亂整個團隊前進的步伐，…是可以創造出雙贏的局面，也不會出現勞資議題，因為人人都是股東，勞方也是資方。除非別有居心，沒有必要設立工會，來吹皺一池春水，我無意批評或責難任何無心的同仁，但希望你們知道解鈴猶需繫鈴人，起於中心也要止於中心，在聽完林副總的一席話之後，請大家回歸理性思考，做出正確判斷，讓中心恢復風平浪靜，船過水無痕，…」（見原審重勞訴字卷第61頁背面），堪認上訴人公司並不支持上海商銀產業工會之成立，認為該工會無存在必要，並會造成勞資關係間之緊張，始由上訴人總經理明確公開向臺北徵信中心員工表示，因上訴人並無勞資糾紛，無成立工會之必要，並認為臺北徵信中心員工籌組工會，係一時之亂流，使原來存在於董事長與員工間之良好關係有受侵害之虞，並希望各同仁理性思考，以恢復各員工與董事長間之良好關係，思考，讓臺北徵信中心恢復風平浪靜之工作環境。
B、又李拯民在被上訴人聲請勞裁會之爭議處理程序中，證稱：伊於99年4月間擔任上海商銀產業工會理事，當時上訴人總經理邱怡仁在上班時間約談伊，邱怡仁僅謂其很訝異伊有這種狀況，但未明講是何狀況，並要伊好好表現，一切都還來得及，但伊認為總經理絕非指工會會務上好好表現，在伊擔任工會幹部之前，並無此總經理一對一約談之情況（見原審重勞訴字卷第119頁至背面），則由上海商銀產業工會於99年1月31日成立，及李拯民於99年4月間遭約談之時間，暨其等會談之內容，仍難認上訴人於99年5月24日調動被上訴人，係為給與被上訴人歷練各職務之目的。
（6）從而，上訴人於99年5月24日調動被上訴人至華江分行擔任5職等個金AO，與上訴人一般調動慣例難認相符，復與被上訴人99年1月份成立上海商銀產業工會之時間接近，且與被上訴人同為上海商銀產業工會理事之李拯民，於99年4月間遭總經理約談，並與被上訴人於99年5月24日同遭以同職等調任業務職，堪認上訴人於99年5月24日調動被上訴人並非基於增進被上訴人歷練及培養其為優秀幹部暨增加工作效能之目的，與上訴人工作規則第64條規定不符，已逾兩造僱傭契約之預定範圍，則上訴人該99年5月24日調職令已成為變更契約內容之要約，惟被上訴人自99年5月21日因罹患直腸癌而連續請假至100年6月30日，並於100年7月1日至臺北徵信中心報到，再於100年7月5日上簽呈希望上訴人另派職務（見原審北勞調字第15號卷第69頁），可見被上訴人並不同意調動，則上訴人99年5月24日將其調至華江分行個金AO之調職令，對被上訴人不生效力。上訴人請求確認被上訴人自99年6月1日起至100年8月29日止係屬上訴人所屬華江分行5職等個金AO之僱傭關係存在，為無可取。
（二）上訴人雖抗辯其於99年5月間調動被上訴人，係為回應被上訴人於99年5月間面見上訴人董事長另提出之信函，另上訴人總經理99年3月致臺北徵信中心同仁之信函，係為安撫員工，然查：
1、被上訴人固不爭執於99年4、5月間面見上訴人董事長之後，為能使董事長完全瞭解其意，曾交付信函與上訴人董事長（見本院卷第158頁），但細繹該文內容，其所表達影響工作效率者係上訴人自92年起以組織改造為名所實施之職位職等制度，員工不以工作年資升遷及調薪，而係以其所在職位所定職等定其薪資，致基層員工難以共享上訴人之經營成果（見本院卷第81頁），故被上訴人所表達者係應以年資及經驗作為升遷及調薪之依據，即其所得薪資可依年資增加而調薪，而非如上訴人現所實施者以員工所占職位為依據，被上訴人並無以調任他職以爭取升遷及調薪之意。再者，上訴人亦未證明李拯民已向上訴人表達對於職位職等制度之不滿（被上訴人已否認李拯民有與之一併面見董事長，見本院卷第197頁背面），但上訴人仍於99年5月24日調動李拯民，則上訴人以此被上訴人信函作為其99年5月24日調動被上訴人之依據，尚無可取。
2、又上訴人總經理上開99年3月31日信函（見原審重勞訴字卷第61頁背面），雖未責怪臺北徵信中心員工，但已可得知上訴人認為上海商銀產業工會無成立必要，尚難認該信函僅係上訴人單純安撫臺北徵信中心員工之意。上訴人此部分抗辯，為無可取。
（三）上訴人又抗辯其調動員工本屬頻繁，且被上訴人99年5月24日調動前後之職務內容並無不同，被上訴人不願接受調動，實乃不願接任外勤工作；另臺北高等行政法院101年度訴字第1425號判決、101年度訴字第300號、100年度簡字第658號判決，均認定其99年5月間調動及100年8月29日資遣被上訴人，均不構成就業歧視；又其依系爭裁決書主文第2項，於101年1月間通知被上訴人暫時復職，但其仍否認兩造間僱傭關係存在），上訴人自102年3月起即繼續請公假迄今，尤難認其99年5月24日之調職命令係屬違法，然查：
1、依上訴人提出其95年12月29日（95）人字通告第1546號函（見本院卷第279至280頁）、近5年上訴人非業務職轉為個金業務職名單（見本院卷第150至151頁）、自90年起至99年上訴人作業中心調派至分行人員名單（見原審司北勞調字卷第48至49頁），及99年度上訴人調動名單（見原審司北勞字卷第50至64頁），縱可認上訴人自96年1月1日起加強基層職位（3至5職等）之非業務職職位行員輪調，且近5年上訴人由非業務職調任個金業務職之員工達58位，及自90年起由上訴人作業中心（非業務職）調任至分行共170人（上訴人主動調動計103人），暨99年度上訴人調動員工人次共740人；然而，就該近5年上訴人由非業務職轉為個金業務職中僅14位係以同職等調動，且該14位之工作年資、其原來工作單位性質是否與被上訴人任職之臺北徵信中心相同、及上訴人調動前是否徵詢各該員工，均未可知；另上開90年至99年之上訴人作業中心調動名單及上訴人99年度調動名單，充其量僅能認為有各該人員調動，然各該調動人員之工作年資等情況，仍未可知，自不能以各該人員調動認上訴人99年5月24日調動被上訴人係基於歷練培養被上訴人之經營目的。
2、至上訴人調動前後職務之薪資、職等及工作地點等勞動條件，固無不利益變更之情事，然上訴人99年5月將被上訴人調任分行個金AO業務職，已逾兩造僱傭契約範圍，被上訴人無接受之義務，自不能以被上訴人調任前後之薪資、職等及工作地點等條件無不利變更，即認上訴人99年5月間調動被上訴人係屬合法。
3、又被上訴人於100年7月5日固以其不適於外勤工作為由上簽呈希望調離臺北徵信中心及華江分行個金AO職務（見原審司北勞調字卷第69頁），然已在上訴人99年5月24日調職令之後，當時被上訴人已歷經罹患直腸癌及長期化療，遂希望改任內勤職務（如總管理處策略規劃、行政管理、總務、文書等），此觀被上訴人上開100年7月5日簽呈即明，乃被上訴人以其當時身體狀況主觀評估其對調動前後職務可否勝任之意見，與上訴人於99年5月間調動被上訴人是否係基於歷練培養被上訴人無涉，自不能以被上訴人上開100年7月5日簽呈認定上訴人99年5月間調動係基於歷練培養被上訴人之目的。
4、至上訴人所述其於101年1月間依系爭裁決書主文第2項，通知被上訴人暫時復職，但被上訴人自101年2月3日起即不間斷請公假，復不同意上訴人員工加入工會，可見被上訴人逃避提供勞務云云，並提出臺北市政府勞工局101年4月19日函、101年公假明細資料（見原審重勞訴字卷第220頁、本院卷第48、195頁）為證，然此仍為上訴人99年5月24日調動被上訴人之後，被上訴人迄101年1月間依上訴人通知暫時復職後之工作狀況，並非被上訴人於99年5月間遭上訴人調動時之工作情況，不能以此推認上訴人99年5月間調動被上訴人之主觀目的。又上訴人就被上訴人於101年1月間暫時復職後之工作情況，另於102年4月16日以被上訴人連續曠職3日或1個月內曠職達6日為由終止兩造間僱傭契約（見本院卷第216頁之存證信函），上訴人已陳稱此部分將另案處理，在本案毋庸審酌（見本院卷第240頁背面），附此敘明。
5、至臺北高等行政法院100年度簡字第658號判決（見本院卷第36至44頁）、101年度訴字第1425號判決（見本院卷第222至229頁）、及101年度訴字卷第300號判決（見本院卷第123至147頁），固認定上訴人於99年5月24日調動被上訴人，及100年8月29日終止契約，非屬不當勞動行為或就業歧視等情，然此為另案判決之認定，本院不受拘束。況臺北高等行政法院101年度訴字第300號判決，已經最高行政法院102年度判字第56號判決，予以廢棄發回（見本院卷第177至185頁），上訴人尤難以之為有利之認定。
（四）上訴人於100年8月29日以不能勝任工作為由資遣被上訴人為不合法：
1、查上訴人係屬銀行業，為兩造所不爭執，故上訴人依勞基法第3條第1項第8款，及行政院勞工委員會85年12月4日台
（85）勞動一字第146732號公告，應自86年5月1日起適用勞基法。被上訴人自82年間起在上訴人處任職，係在上訴人指揮監督下提供勞務，為兩造所不爭執，故兩造間系爭僱傭契約自85年12月4日起即屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約而有勞基法之適用。次按勞工非有對於所擔任之工作確不能勝任，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。勞基法第11條第5款規定之規範目的在於當勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，自無法期待一合理雇主繼續該勞動契約，應允許雇主終止勞動契約，故雇主以勞工對於所擔任之工作確不能勝任，係指該勞工所提供之勞務不能達到雇主客觀上合理經濟目的為限。
2、查被上訴人並無依上訴人99年5月24日調職令至華江分行擔任5職等個金AO職務之義務，已如前述，自不能以被上訴人未至華江分行報到任職5職等個金AO為由，認定上訴人不能透過其與被上訴人間之僱傭關係達到客觀上合理經濟目的、被上訴人對於所任工作不能勝任之情況，則上訴人於100年8月29日以被上訴人迄未至華江分行報到任職對於所任工作不能勝任為由終止兩造僱傭契約（見原審北勞調字卷第26頁），自不合法，不生契約終止之效力，兩造間之僱傭關係仍然存在。是上訴人請求確認兩造間之僱傭關係自100年8月30日起不存在，自無可取。
（五）上訴人依兩造僱傭契約應自100年7月1日起至復職日止（上訴人已依系爭裁決書主文第3項，於100年12月30日收受裁決書後，於101年1月間通知上訴人暫時復職，見原審重勞訴字卷第10頁之送達證書，及本院卷第75頁之上訴人陳述，並為被上訴人所不爭執）按月給付如附表所示之每月薪資新台幣（下同）5萬2,800元及膳費3,000元，另應提撥附表所載之養老儲蓄金，及給付中秋節獎金1萬元、旅遊補助款1萬6, 000元、利息，及優惠存款利率：
1、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。
2、查上訴人於99年5月24日將被上訴人調至華江分行5職等個金AO，不生效力，則被上訴人於100年7月1日銷假至其原任職之臺北徵信中心提供勞務，雖未為上訴人所接受分派工作，仍應認被上訴人已提出勞務；嗣上訴人於100年8月29日通知被上訴人自同年月30日起資遣被上訴人，固屬不法，不生終止契約之效力，但已足徵上訴人為預示拒絕受領被上訴人勞務之表示。被上訴人在上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，故被上訴人已將準備給付之事情通知上訴人，但為上訴人所拒絕，則上訴人拒絕受領後，即應負受領遲延之責，被上訴人無須催告上訴人受領勞務，而上訴人於受領遲延後，迄其於101年1月間通知被上訴人復職，對被上訴人表示受領勞務之意或為受領給付為必要之協力之期間內，依民法第234條及第235條規定，應認上訴人已經受領勞務遲延，依民法第487條規定應給付薪資與被上訴人。
3、查：
（1）上訴人不爭執其自100年7月1日起，並未給付被上訴人每月薪資5萬2,800元及3,000元膳費（見本院卷第157頁背面、原審司北勞調字卷第24頁），被上訴人自得請求上訴人給付自100年7月1日起至101年1月間復職日止每月薪資5萬2,800元及膳費3,000元；另兩造均不爭執在兩造僱傭契約存續中，上訴人應給付中秋節獎金1萬元、旅遊補助款1萬6,000元（見本院卷第157頁背面、原審司北勞調字卷第24頁）；又就上開中秋節獎金及旅遊補助款部分，及每月薪資、膳費部分，在100年9月1日以前已到期部分，被上訴人主張應給付自裁決申請書送達上訴人翌日即100年9月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，並經系爭裁決書決定在案，上訴人亦稱若兩造僱傭關係存在，不爭執此利息起算日及利率（見原審重勞訴字卷第155頁及第159頁至背面、本院卷第157頁背面、原審司北勞調字卷第24頁），則上訴人請求確認被上訴人自100年7月1日起至復職日止之每月薪資5萬2800元、膳費3,000元、中秋節獎金1萬元、旅遊補助款1萬6,000元，及其自100年9月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息債權不存在，自無可取。至上訴人應給付被上訴人於100年9月1日以後始到期之薪資及膳費部分，自不生在100年9月1日前到期而生遲延，並屬在系爭裁決書主文第3項（系爭裁決書誤載為第2項）依被上訴人請求之法定遲延利息（見原審重勞訴字卷第155頁），判命上訴人應給付自系爭裁決申請書送達上訴人翌日即100年9月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息（見原審重勞訴字卷第159頁背面）之範圍，自不在上訴人本件請求確認被上訴人之遲延利息債權不存在之範圍（本件上訴人陳稱其請求確認被上訴人附表所示債權不存在，即是針對系爭裁決書依被上訴人之申請所為之決定，見原審北勞調字卷第6至7頁）。
（2）又兩造僱傭關係存續期間，依上訴人員工服務待遇辦法（下稱服務待遇辦法）第8章第5條規定，上訴人應依被上訴人薪資即5萬2,800元提撥5%之養老儲蓄金（見原審重勞訴字卷第58頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第157頁背面、原審司北勞調字卷第24頁），則被上訴人自得依服務待遇辦法第5條規定請求上訴人為上開提撥，上訴人請求確認被上訴人此部分債權不存在，自無可取。又被上訴人此部分係請求上訴人為一定行為，並非以給付金錢為標的，與民法第233條第1項規定之法定遲延利息要件不符，而被上訴人在系爭裁決程序中僅請求上訴人應給付法定遲延利息（見原審重勞訴字卷第155頁），應認系爭裁判書主文第3項（系爭裁判書誤載為第2項）命上訴人應給付自系爭裁決申請書送達上訴人之翌日即100年9月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，不包括被上訴人請求上訴人提撥之養老儲蓄金部分，依上開說明，亦不在上訴人請求確認被上訴人遲延利息債權不存在之範圍，附此敘明。
（3）又上訴人在兩造僱傭契約存在之情況下，應依其行員活期儲蓄存款管理辦法（下稱存款辦理辦法）第3條及第4條，應依存款金額是否在48萬元以內，分別依上訴人基準利率加計7%，及依薪資轉帳活期儲蓄存款利率計息（見原審重勞訴字卷第157頁），亦為上訴人所不爭執（見本院卷第157頁背面、原審司北勞調字卷第24頁），則上訴人請求確認被上訴人依存款管理辦法請求核計優惠利率之債權不存在，亦無可取。
六、綜上所述，上訴人請求確認兩造間自99年6月1日起至100年8月29日止被上訴人為上訴人所屬華江分行5職等個金AO之僱傭關係存在，及請求確認兩造僱傭關係自100年8月30日起不存在，暨確認附表所示之債權不存在，洵屬無據，應予駁回。從而，原審所為上訴人敗訴判決，經核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
勞工法庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 呂淑玲法 官 黃書苑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
書記官 陳珮茹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。