臺灣高等法院民事判決 101年度重勞上字第4號上 訴 人 陳志雲訴訟代理人 楊國宏律師複 代理 人 周詩鈞律師被 上訴 人 南山人壽保險股份有限公司法定代理人 郭文德訴訟代理人 張亞婷律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國100年11月30日臺灣臺北地方法院100年度重勞訴字第25號第一審判決提起上訴，並為起訴聲明之減縮，本院於101年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用(減縮部分除外)由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又擴張或減縮應受判決事項之聲明者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款規定自明。查上訴人於原審起訴請求㈠、確認僱傭關係存在，被上訴人應自判決確定之日起回復上訴人收費組長職務；㈡、被上訴人應補發上訴人免職前9個月之年節獎金、年終獎金、年終收費業績獎金合計新台幣（下同）12萬8,093元；㈢、被上訴人應給付上訴人自免職之日起至復職之日止，每月基本薪資3萬1,150元。嗣於本院審理時，就上開第㈡項聲明減縮為：
被上訴人應給付上訴人免職前9個月之年節獎金、年終獎金、年終收費業績獎金合計12萬4,593元、第㈢項聲明則減縮為：被上訴人應給付上訴人自民國（下同）99年10月1日起至上訴人復職之「前一日」止，每月基本薪資3萬1,150元。
依上開規定，其減縮聲明無庸得被上訴人同意，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊自78年起任職於被上訴人苗栗分公司，初擔任收費員職務，嗣遭被上訴人解僱前擔任收費組長職務，每月薪資為8萬200元。因伊所擔任之收費工作係論件計酬，加以上班無需打卡、時間彈性，故伊以公務人員身分兼職，勞工保險局亦曾於97年4月15日發函告知被上訴人伊已參加公教人員保險，依法不得參加就業保險，足見被上訴人於收受上開函文時，即已知悉伊具有公務人員身分。詎料被上訴人仍繼續僱用伊，直於99年9月間，被上訴人竟發函通知伊，表示其經中央健保局通知後，方得知伊具有公務人員身分，並於99年9月30日以伊違反員工獎懲辦法第6條第4項第6款規定為由，依勞動基準法第12條第1項第1款、第4款之規定，通知伊自99年10月1日起終止兩造間勞動契約。又依被上訴人工作規則第6條第10款規定，伊所兼職之單位係苗栗縣後龍鎮公所，而鎮公所非屬企業行號，故伊縱使於上班時間內於鎮公所兼職，顯非上開規定所限制之範疇，且伊所兼職之工作係苗栗縣後龍鎮公所里幹事，與伊任被上訴人收費員之業務性質迥異，非屬具有競爭性之事業，故伊於上班時間以外兼任里幹事業務，應不須被上訴人同意，是伊並無違反上開工作規則情事。是被上訴人依員工獎懲辦法第6條第3項第3款之規定，員工於工作時間內兼職，處以伊大過處分，並終止兩造間之勞動契約，顯係任意不當援引員工獎懲辦法，實屬無據。且被上訴人既於97年4月15日即已知悉伊具公務人員身分，竟遲至99年10月1日方終止勞動契約，亦已逾勞動基準法第12條第2項所定30日除斥期間，爰依僱傭之法律關係，求為㈠確認僱傭關係存在，被上訴人應自判決確定之日起回復上訴人收費組長職務；㈡被上訴人應補發上訴人免職前9個月之年節獎金、年終獎金、年終收費業績獎金合計12萬8,093元；㈢被上訴人應給付上訴人自免職之日起至復職之日止，每月基本薪資3萬1,150元之判決。
二、被上訴人則以：上訴人自78年3月24日起任職於伊所屬苗栗分公司，擔任收費員乙職。上訴人於人事資料上載明其自78年3月起即自苗栗市公所市場管理員乙職離職，並註明離職原因為「不具挑戰性」，然俟中央健保局於99年9月2日來電告知，伊始知悉上訴人同時具有健保第一類身分重複投保之情，經責成苗栗分公司查證並向上訴人求證後，確知上訴人自75年起即具有公務人員身分，斯時擔任苗栗縣後龍鎮公所里幹事。上訴人顯於前開人事資料上為不實之記載，使伊誤信而有受損害之虞；又上訴人於在職期間，同時且持續任職於公務機關，並未向伊報告，亦未取得伊之同意，業已違反伊之「AIG行為準則」及「工作規則」。是伊於99年9月30日依勞動基準法第12條第1項第1款、第4款之規定終止兩造間勞動契約，自屬有據。另勞工保險局固於97年4月11日發函，通知因上訴人業已參加公教人員保險，依法不得參加就業保險等語，然並未告知上訴人任職於何公務機關，伊僅為一民營公司，實難熟稔公務人員法令，要難僅憑前開函文即逕認伊於斯時即已知悉上訴人有兼職之情。伊直至99年9月2日經健保局告知始知悉上訴人具有公務人員身分，是伊於99年9月30日依勞動基準法第12條第1項第1款、第4款之規定終止勞動契約，並未逾越30日之除斥期間。退而言之，縱認伊終止勞動契約為不合法，然伊曾於99年9月21日召開會議並邀請上訴人到場說明原委，會中明確告知上訴人同時擔任公務員之兼職行為已違反公司規定，惟伊念及上訴人當時仍具有公務人員身分，遂徵詢上訴人本人意願，上訴人當場明確表示：「無法取捨，依公司規定處理」等語，是兩造於斯時亦已達成合意終止契約共識。上訴人於100年3月2日辦妥公務員退休後，反主張伊違法終止勞動契約進而要求回復工作權云云，實與民法第148條所定誠信原則有違等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠、原判決除年節獎金之請求減縮3,500元及基本薪資之請求減縮一日部分外均廢棄。㈡上開廢棄部分、⑴確認兩造間之僱傭關係存在。⑵、被上訴人應給付上訴人免職前9個月之年節獎金、年終獎金、年終收費業績獎金合計12萬4,593元。⑶、被上訴人應給付上訴人自99年10月1日起至上訴人復職之前一日止，每月基本薪資3萬1,150元。被上訴人於本院則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、上訴人自75年3月起至100年3月2日退休為止，擔任公務員。
㈡、上訴人於78年3月23日應徵被上訴人職務時所填載之人事資料紀錄表上記述工作經歷包括「苗栗市公所市場管理員」，任職期間「75年3月至78年3月」，離職原因「不具挑戰性」（見原審卷第55頁）。
㈢、上訴人自78年3月24日起，在被上訴人苗栗分公司擔任收費員，嗣升任苗栗分公司收費組長。
㈣、上訴人於95年11月24日簽認「2006年AIG行為規則重新審核」、於97年11月25日簽認「2008 AIG行為準則評量」、於98年10月27日簽認「2009 AIG行為準則評量」，均表明「已閱讀、理解並遵守(AIG行為規則)。我保證，我將繼續遵守AIG行為規則」（見原審卷第74至76頁）。
㈤、被上訴人於97年4月11日接獲勞工保險局通知函，因上訴人已參加公教人員保險，依法不得參加就業保險，被上訴人依此辦理退費（見原審卷第13頁）。
㈥、被上訴人於99年9月2日接獲健保局電話，告知上訴人同時具健保第一類人員身分重複投保。
㈦、被上訴人於99年9月30日發函通知上訴人，認其違反「AIG行為準則」及「工作規則」情節重大，自99年10月1日起終止兩造僱傭契約（見原審卷第10、11、57-67、69-71、72、82頁）。
㈧、上訴人於100年3月2日向被上訴人申請復職（見原審卷第73頁）。
㈨、兩造於100年4月7日、4月28日勞資爭議協調會協調不成立（見原審卷第16頁）。
五、本件重要爭點及本院判斷之論據：上訴人主張被上訴人於97年4月11日接獲勞工保險局函即已知悉伊另兼公職，被上訴人竟於99年9月30日始以伊違反員工獎懲辦法第6條第4項第6款規定為由，依勞動基準法第12條第1項第1款、第4款之規定，通知伊自99年10月1日起終止兩造間勞動契約，已逾勞動基準法第12條第2項所定30日除斥期間，爰依僱傭關係之法律關係，請求如減縮後訴之聲明等語，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本院應審究之重要爭點厥為：㈠、上訴人是否違反被上訴人之工作規則？㈡、被上訴人於97年4月11日接獲勞工保險局函知悉上訴人另兼公職，於99年9月30日始以上訴人違反員工獎懲辦法第6條第4項第6款規定為由，依勞動基準法第12條第1項第1款、第4款規定，終止兩造間之勞動契約，是否已逾勞動基準法第12條第2項所定30日除斥期間？㈢、上訴人得否請求被上訴人給付免職前9個月之年節獎金、年終獎金、年終收費業績獎金合計12萬4,593元，及自99年10月1日起至上訴人復職之前一日止每月基本薪資3萬1,150元？茲分別論述如后：
㈠、上訴人是否違反被上訴人之工作規則？查被上訴人「工作規則」第6條第10款載明：「員工於公司工作時間內不得在其他企業行號兼職」(見原審卷第58頁)，且被上訴人「收費員管理規則」第5條亦明訂：「收費員若有下列情形之一者，本公司得予解僱且不發給任何遣散費：
1. 兼職或兼任本公司以外之職務者」（見原審卷第66頁），而上開工作規則且經被上訴人報請主管機關台北市政府勞工局於87年10月2日以府勞一字第8707324500號函准同意備查在案，91年間修正時，亦報經該局於91年3月8日以府勞一字第09116922600號函准同意備查，有該工作規則在卷可稽，是上訴人陳稱被上訴人之工作規則未經陳報主管機關云云，即非可採。又上訴人於78年3月23日至被上訴人應徵時所填載之人事資料紀錄表填載工作經歷包括苗栗市公所市場管理員，已於78年3月離職等情，但事實上上訴人並未離職，一直擔任公務員至100年3月2日退休為止，為兩造所不爭執（見原審卷第4頁），且有人事資料紀錄表、工作經歷附卷可資參考（見原審卷第55至56頁）。此外，被上訴人於上訴人任職之後，亦一再提醒上訴人，並經上訴人簽認「2006年AIG行為規則重新審核」、「2008AIG行為準則評量」、「2009AIG行為準則評量」，表明願意遵守「在擔任公務員或擔任民選公職之前，須取得AIG法務長或其指定人之事前書面批准」（見原審卷第58、74至76頁），顯見上訴人對於其任職被上訴人公司之後，即不得有兼職之行為知之甚稔。雖上訴人陳稱伊所兼職之業務係後龍鎮公所里幹事，並非企業行號等語。惟查上開不得兼職之範圍，依一般經驗法則，自係包括不得兼任公務員在內，要不因收費員上班時間較具彈性無需打卡而有其差異，上訴人以其任收費員之上班時間較具彈性不需打卡，且工作績效良好為由，認其任職苗栗縣後龍鎮公所里幹事職務之行為，不影響其擔任被上訴人收費員之工作，顯然昧於公務員工作之專業性，自非可取，堪認上訴人確已違反被上訴人工作規則之相關規定，要無疑義。是其聲請傳訊證人王振國，欲證明其於被上訴人公司無固定上班時間，即無必要。
㈡、被上訴人於97年4月11日接獲勞工保險局函知悉上訴人另兼公職，於99年9月30日始以上訴人違反員工獎懲辦法第6條第4項第6款規定為由，依勞動基準法第12條第1項第1款、第4款規定，終止兩造間之勞動契約是否已逾勞動基準法第12條第2項所定30日除斥期間？
１、查上訴人違反被上訴人工作規則之效果，依被上訴人員工手冊獎懲辦法一節之規定，「於工作時間內兼職，而影響聘僱合約之履行者」應記大過，「違反本公司工作規則第6條第10款兼職之規定者」，則「視為違反本公司工作規則情節重大」應予免職（見原審卷第9頁）。基此，被上訴人先於99年9月21日召開會議通知上訴人到場表示意見，確認上訴人自78年3月28日起兼任公職至今，期間從未向主管告知其具備公務員身分，亦未向被上訴人報備其同時擔任公務機關工作（見原審卷第68頁），而後再於99年9月27日召開員工獎懲委員會議討論上訴人懲處案（見原審卷第69至71頁），繼於99年9月29日以（99）南壽紀字第040號函表明：「台端前開違規行為，違反本公司工作準則、工作規則及收費員管理規則有關兼職規定，情節重大，經本委員會審慎討論，決議依員工獎懲辦法第6條第4項之6規定，自本（99）年10月1日起予以免職」（見原審卷第10頁）等情，而於99年9月30 日以（99）南壽人字第120通知書通知上訴人終止兩造勞動契約（見原審卷第72頁），對於上訴人解僱之事由及程序之保障均有所憑藉。
２、按勞工在訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者，或勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約；依此規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞動基準法第12條第1項第1款、第4款及第2項定有明文。上訴人主張前揭勞動基準法第12條第1項第1款、第4款規定終止兩造勞動契約（見原審卷第47至49頁），應受該條第2項關於終止權除斥期間之限制，被上訴人於接獲勞工保險局97年4月11日保承行字第09760152720號函時，已知悉伊兼具公務員身分，卻遲至99年9月30日始終止兩造勞動契約，已逾30日之除斥期間等語。經查：
⑴、前揭勞動基準法第12條第2項所謂「知悉其情形」，依同條
第1項第4款之情形，自應指對勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大有所確信者而言；如未經查證，是否真實或屬虛偽，既不可得而知，自無所謂「知悉」可言。否則，如僅憑報案人單方指訴，不調查審酌被訴者之辯解，或未謹慎查證，則於事實真相尚無清楚知悉之情形下，貿然予以解僱（終止勞動契約），殊非保障勞工之道及勞資關係和諧之法（最高法院100年度臺上字第1393號判決要旨參照）。是該30日之除斥期間，自應以調查程序完成，客觀上已確定，即雇主獲得相當之確信時，方可開始起算。以上訴人之兼職情形而言，縱依公教人員保險法第6條規定「符合該法第2條規定之保險對象，應一律參加本保險為被保險人，其保險期間自承保之日起至離職之日止。」，固可認投保公教人員保險之被保險人應係在職之公務人員；惟勞工保險局97年4月11日保承行字第09760152720號函所載：「貴單位被保險人阮國榮君等12名（如附名冊）已另參加公教人員保險，不得參加就業保險，本局已依規定取消渠等就業保險被保險資格，請查照」等語，則係援引就業保險法第5條第1項規定及行政院勞工委員會函，表示上訴人之就業保險資格應予取消，並沖還溢計之就業保險費（見原審卷第14至15頁），故被上訴人於97年4月17日發給上訴人「取消就業保險資格通知」，退費至其薪資轉帳帳戶內（見原審卷第13頁）。
⑵、證人即被上訴人之人力資源部勞健保科承辦人員何智瑋於原
審證稱：「因為文中只說到退費的問題，所以我只針對退費的問題處理」、「印象中只有這一例，我收到勞保局來函後，因有經驗的人都不在，而且我只認為這是退費的問題，我報告主管，他也認為只是退費問題」、「我不知道公教人員保險的意思。我只知道這個來函是要作退費」、「（問：證人是否知道參加公教人員保險一定要具有公教人員身分？）我不知道」等語（見原審卷第133頁、反面），顯見勞工保險局函示重點在於取消上訴人之就業保險資格，並退還溢計之保險費，故被上訴人之人力資源部承辦人員何智瑋接獲前揭勞工保險局函後，所進行之工作亦在於退還溢計之就業保險費予上訴人，而未針對上訴人有無兼任公職一事著手進行調查。再者，證人何智瑋於原審就被上訴人於99年9月21日召開會議調查上訴人有無兼職一案之緣由時證稱：「99年時健保局承辦小姐打電話來說上訴人與其他同仁健保有重複加保，且是以本人的身分加保，問是否同時受僱於兩家公司，請我們協助詢問上訴人哪一邊才是他的主要工作，由哪一個雇主來加保」、「印象中是因我接獲健保局小姐的電話，她說請我問上訴人在哪邊承保，我就告訴我的勞健保科主管說上訴人可能有重複投保，主管要我問清楚說什麼樣的身分，請健保局小姐透露上訴人的另一份工作是什麼，健保局小姐說是一個公家單位，他沒有說的很清楚，我通知主管後，主管再向上呈報，後來他們開會如何處理，我就不清楚」、「因為97年勞保局函我只看到要退費，不用加就業保險，至於公教人員的相關法令我不清楚，99年會查證是因為健保局的小姐很清楚的跟我說上訴人應該有另一份工作」等語（見原審卷第132 頁反面、第133頁反面、第134頁），此觀被上訴人99年9月21日會議記錄亦記載：「民國99年9月2日接獲中央健保局通知，陳志雲組長公保（健保）及勞保（健保）重複投保；經查證及本人書面報告，陳志雲組長確於民國75年擔任公職至今，現職為苗栗縣後龍鎮公所里幹事」等情（見原審卷第68頁），足見被上訴人是自99年9月2日接獲中央健保局人員之來電通知，始知悉上訴人有兼任公職之嫌疑並即著手進行調查。
⑶、勞動基準法第12條第2項關於除斥期間之規定，目的在於促
使雇主「行使權利」，以利勞動契約之權利義務關係早日確定，是以雇主知悉有終止權得行使但怠於行使為前提，並非課予雇主應時時警惕調查勞工有無違規行為之「調查義務」。承前所述，勞工保險局來函目的既在於取消上訴人之就業保險資格，並退還溢計之就業保險費，而被上訴人之人力資源部承辦人員何智瑋僅承該函旨趣辦理，並未意識到「投保公教人員保險是否等同於兼職公務」一事，亦未意識到上訴人是否違反工作規則，故未起心動念將此案提交獎懲委員會處理，被上訴人方面自無從開啟調查程序，委實難以僅憑前揭勞工保險局函即逕認被上訴人知悉其得不經預告終止兩造勞動契約而怠於行使。反觀上訴人方面，初於應徵時即在人事資料紀錄表之工作經歷部分，就有無兼任公職一事為不實填載，此對被上訴人是否雇用上訴人，自有決定性之影響，豈是上訴人一句觀念通知而已所能推諉；嗣上訴人於任職期間，又陸續於各年度簽認「AIG行為準則」時，明知兼任公職必須取得被上訴人事前書面批准，仍隱瞞不報；再於接獲前揭勞工保險局函副本之際，自知伊重複投保已東窗事發，卻仍未依規定陳報主管；直至99年被上訴人召開會議調查始吐實情，顯見上訴人違反忠實告知義務甚為明確。況被上訴人「未予調查」及上訴人「未予告知」兩相衡量，應以上訴人違反工作規則明訂忠實義務之情節，危害兩造勞動契約較為重大，上訴人反指被上訴人未於接獲勞工保險局關於退還就業保險費之來函時即針對伊兼任公職一事進行調查，自屬投機取巧，有悖誠信，真是令人難以苟同。
⑷、上訴人陳稱因伊屆退休之齡，被上訴人乃藉故非法解僱云云
（見本院卷第12 7頁）。然觀諸被上訴人99年9月27日員工獎懲委員會議會議記錄，除上訴人外，被上訴人一併針對1名自86年10月起任職被上訴人苗栗分公司之員工及另1名自81年10月起任職被上訴人屏東分公司之員工進行兼職之懲處，均是因中央健保局來電告知而起（見原審卷第69至71頁），顯非針對上訴人1人而為，是上訴人主張被上訴人係因伊即將退休而藉故解僱云云，尤屬無稽。
⑸、揆諸上開說明，堪認被上訴人於接獲勞工保險局97年4月11
日保承行字第09760152720號函時，未終止兩造勞動契約，而係99年9月2日接獲中央健保局來電始開會調查，並於同年月30日決議終止兩造勞動契約，並無怠於行使契約終止權之情事，自無違反勞動基準法第12條第2項關於30日除斥期間之問題。本件上訴人兼任公務員職務乙節，被上訴人認違反伊所訂「工作規則」、「收費員管理規則」、「AIG行為準則」關於不得兼職之情節重大，而於99年9月21日開會調查，並於同年月27日開會討論上訴人懲處案，且於同年月30日依勞動基準法第12條第1項第4款規定，發函通知上訴人於同年10月1日起終止兩造間僱傭契約關係，即屬合法，自生終止勞動契約之效力。
㈢、承上所述，被上訴人終止兩造間之勞動契約既屬合法，則上訴人請求被上訴人給付免職前9個月之年節獎金、年終獎金、年終收費業績獎金合計12萬4,593元，及自99年10月1日起至上訴人復職之前一日止每月基本薪資3萬1,150元，即無所據。
六、綜上所述，兩造間之僱傭關係既已合法終止，則上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被上訴人自判決確定之日起回復上訴人收費組長職務、補發上訴人免職前9個月之年節獎金、年終獎金、年終收費業績獎金合計12萬4,593元及給付上訴人自免職之日起至復職之前一日止之每月基本薪資3萬1,150元，均非正當，不應准許。原審就此為上訴人敗訴判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
勞工法庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
書記官 江采廷附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。