臺灣高等法院民事判決 101年度重家上字第32號上 訴 人 陳峻訴訟代理人 黃景安律師
陳建宏律師複 代理 人 劉力豪律師
楊明哲律師被 上訴 人 陳順
陳益清陳正雄宋清福宋憲德宋金泗上 六 人訴訟代理人 廖健男律師複 代理 人 江倍銓律師被 上訴 人 陳正義訴訟代理人 王耀星律師複 代理 人 魏凡玲被 上訴 人 宋美芳追 加被 告 陳菊子
陳玉卿上 三 人訴訟代理人 廖健男律師追 加被 告 葉昭明
葉明富葉明貴葉明發葉明進葉明福葉明泉葉玉燕上列當事人間請求確認繼承權存在事件，上訴人對於中華民國
101 年3 月30日臺灣臺北地方法院99年度重家訴字第45號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102 年9 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人主張被繼承人陳慶雲係訴外人陳太宜之螟蛉子，陳慶雲未婚無子嗣，死後應由養兄陳張土繼承遺產，其為陳張土之再轉繼承人，被上訴人則為陳慶雲生家同母異父之兄弟陳紅吟之繼承人及再轉繼承人，竟以陳慶雲已終止與陳太宜間之螟蛉子關係為由，否認其對陳慶雲之繼承權，則上訴人起訴請求確認就陳慶雲遺產有繼承權，就否認此事之陳紅吟全體繼承人及再轉繼承人間，有合一確定之必要，上訴人提起上訴後，於本院依民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255條第1 項第5 款規定追加陳紅吟之其他繼承人陳菊子（四女）、再轉繼承人陳玉卿（養女陳寶月之繼承人）、養女葉張也好之全體繼承人葉昭明、葉明富、葉明貴、葉明發、葉明進、葉玉燕、葉明福、葉明泉為被告（見本院卷㈡第56-58頁、卷㈢第155-157 頁），核屬有據。
二、本件追加被告葉昭明、葉明富、葉明發、葉明進、葉玉燕、葉明福、葉明泉等8 人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：陳慶雲於日據時期明治00年0 月00日出生，係訴外人陳萬木與林束所生之三男，於明治38年5月25日為訴外人陳太宜收養為螟蛉子，與陳太宜之長子陳張土間發生養兄弟關係。陳慶雲於民國（除另有標示外，下同）38年9月10日死亡後，無配偶及子女，應由養兄陳張土繼承，陳張土及其繼承人陳茂財亦先後死亡，陳慶雲所遺留坐落臺北市○○區○○段0○段000地號等不動產，目前仍登記陳慶雲名義，因被上訴人及追加被告以其為陳慶雲生家同母異父之兄陳紅吟之全體繼承人及再轉繼承人，陳慶雲與陳太宜間已終止收養關係，陳慶雲遺產應由其等繼承，否認伊對陳慶雲遺產之繼承權，故有必要確認伊就陳慶雲遺產有繼承權存在，以除去此不安之狀態等情，求為確認伊就陳慶雲遺產之繼承權存在之判決。
二、被上訴人及追加被告陳菊子、陳玉卿則以：上訴人未得陳茂財全體繼承人同意起訴，當事人為不適格；且其起訴已罹於民法第1148條規定之時效，伊已為繼承回復請求權消滅時效之抗辯，亦無即受確認判決之法律上利益；又日據時代螟蛉子與本生家斷絕關係之民間習俗有違當時日本法律及公序良俗，應屬無效，不生買斷效力；況陳慶雲入戶為陳太宜螟蛉子後，因陳萬木之親族陳火建於明治41年9月23日死亡絕戶，無子嗣可祀奉，遂於明治41年12月16日遷入陳火建戶內再興絕戶，已終止與陳太宜間之螟蛉子收養關係，回復與本生父母間之關係，上訴人對陳慶雲之遺產無繼承權等語，資為抗辯。
三、追加被告葉昭明、葉明富、葉名貴、葉明發、葉明進、葉玉燕、葉明福、葉明泉（下稱葉昭明等8人）未於準備程序期日、言詞辯論期日到場，亦未提出書狀陳述。
四、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之追加，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人對被繼承人陳慶雲之遺產有繼承權。
被上訴人及追加被告則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、兩造不爭執事實：㈠陳天才育有2子1女，長子陳大惷（大正9年4月30日死亡，絕
嗣）、次男陳紅吟（68年12月14日死亡）、長女陳茶（無繼承權，昭和20年10月19日死亡）。被上訴人為次男陳紅吟之繼承人及再轉繼承人。
㈡陳太宜（8年4月4日死亡）、張絨育有長子陳張土、養女陳
快（無繼承權），陳張土（40年9月27日死亡）育有5子4女，上訴人為陳長土之長男陳茂財（74年8月24日死亡）之繼承人。
㈢被繼承人陳慶雲（明治00年0月00日出生，38年9月10日死亡，絕嗣）之本生父母為陳萬木、林束。
㈣陳慶雲於明治38年5月25日被陳太宜收養為螟蛉子，嗣於明治40年7月10日遷入臺北廳芝蘭一堡社仔庄社仔193番地。
㈤陳慶雲以前戶主陳火建（於明治41年9月24日死亡絕戶）從
弟身分於明治41年12月16日絕戶再興為臺北廳芝蘭堡社仔庄社仔215番地戶主。
㈥陳慶雲於明治42年8月9日繼承陳火建之不動產（社子215 番
地，嗣分割為社子215、215-1、215-2地號土地，其中215-2地號土地重測後為臺北市○○區○○段0○段000地號土地）。
㈦陳慶雲於大正4年7月18日遷入陳太宜戶內，與陳太宜關係記
載為「同居寄留人」，迄大正9年6月12日自陳太宜戶內退去，於大正11年5月15日同居寄留陳張土戶內。
㈧陳慶雲於大正12年5月27日遷入臺北廳芝蘭一堡社仔庄渡子
頭74番地（嗣改名臺北州七星郡社仔自渡子頭74番地）陳紅吟戶內。
㈨陳慶雲於昭和5年7月22日遷入鄭來富戶內，關係記載「同居
寄留人」；嗣於昭和10年1月22日轉寄留臺北州建成町三丁目三番地（即臺北州臺北市日新町一丁目93番地）；光復後，以鄭來富家屬身分，於35年10月1日設籍臺北縣○○鎮○○街○○號。
以上事實，為兩造所不爭（見本院卷㈠第153頁反面至154頁、第183頁反面至184頁、卷㈢第88、114頁反面），且有陳慶雲養家繼承系統表、生家繼承系統表、陳太宜、陳火建、陳慶雲、鄭來富、陳紅吟、陳張土等人戶籍謄本為證（見原審卷第6-7、8-22、136-147頁），堪信為真正。
六、上訴人主張其為陳慶雲之再轉繼承人，對陳慶雲之遺產有繼承權，為被上訴人及追加被告所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠本件起訴是否當事人不適格？㈡本件有無即受確認判決之法律上利益？㈢陳慶雲與陳太宜間有無終止收養關係？
七、茲就上述爭點析述如下：㈠本件原告當事人適格：
⒈按確認之訴，若係就為訴訟標的之權利或法律關係之成立或
存在與否不明確而有爭執，認為有求確認判決之必要，亦所謂有即受確認判決之法律上利益時，即得提起，並以其利害關係相對立而有爭執該權利或法律關係之人為被告者，其當事人即為適格，殊不以該權利或法律關係之主體為限（最高法院76年度台上字第242號判決要旨參照）。又繼承權係指繼承人包括的承繼被繼承人之財產上權利義務之地位，故繼承權係一種包括的權利，非存在於個別特定遺產之上，數繼承人對於已繼承取得之特定遺產，雖享有公同共有權，究不能就此特定遺產謂有繼承權，從而繼承人對於因繼承而取得之權利即係基於繼承權而取得之結果，要非繼承權本身，倘對繼承權之有無有所爭執，自應以繼承權為標的，要與繼承之財產無涉。準此，提起確認繼承權存在之訴，並非公同共有物之處分或其他權利行使行為，毋庸得其他繼承人全體之同意。
⒉本件上訴人主張：陳慶雲為陳太宜收養為螟蛉子，其為養家
陳太宜之後代子孫，起訴請求確認對陳慶雲之遺產有繼承權等語，核屬以繼承權為標的，非以公同共有之遺產為標的；又上訴人主張其對陳慶雲有繼承權，陳慶雲生家後代子孫即被上訴人及追加被告陳菊子、陳玉卿等人則抗辯：陳慶雲與陳太宜之收養關業已終止等語，否認上訴人對陳慶雲之繼承權，葉昭明等8 人亦未承認上訴人對陳慶雲之繼承權，依上開說明，上訴人以陳慶雲生家全體子孫即被上訴人及追加被告為對象起訴，於當事人適格即無欠缺，自無須得陳慶雲養家其他繼承人同意或為原告。是上訴人提起本件確認繼承權存在之訴，洵屬合法。被上訴人抗辯：上訴人未得陳慶雲之養家其他全體繼承人為原告，當事人適格即有欠缺云云，為無可採。
㈡本件有提起確認之訴之法律上利益：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有確認判決之法律上利益者，
不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段規定甚明。本件上訴人主張：被繼承人陳慶雲為陳太宜收養為螟蛉子，其為養家後代子孫，對陳慶雲之遺產自有繼承權等語，為陳慶雲之生家繼承人即被上訴人及追加被告所否認，則上訴人究有無陳慶雲之繼承人資格，而得對陳慶云之遺產有繼承權即屬不明確，須以對於被上訴人及追加被告之確認判決始得除去，堪認上訴人有受確認判決之法律上利益。
⒉被上訴人雖抗辯：陳慶雲於38年9月10日死亡，距離上訴人
起訴已逾60年，其已為繼承回復請求權消滅時效之抗辯，即無受確認判決之法律上利益云云。惟：財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，而毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開始後，始發生此事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條之適用（最高法院53年台上字第592號判例參照）。查：上訴人係陳慶雲養兄陳張土之再轉繼承人，被上訴人及追加被告則係陳慶雲生家同母異父之兄陳紅吟之繼承人及再轉繼承人，迨陳紅吟於68年12月14日死亡後，被上訴人陳益清、陳順、陳正雄（下稱陳益清等3人）始於97、98年間委託代書向臺北市士林地政事務所（下稱士林地政所）申辦系爭遺產之繼承登記未果，有士林地政所檢送土地登記案件駁回通知書稿、補正通知書稿可稽（見本院卷㈡第94-100頁），顯然陳益清等3人於陳慶雲死亡即繼承原因發生後，未自命為繼承人而行使遺產上之權利，自無所謂繼承權被侵害可言；至陳益清等3人嗣後申請辦理繼承登記，係因其等之被繼承人陳紅吟死亡發生再轉繼承之事實，則其侵害所者，為上訴人已取得之權利，而非侵害繼承權，此觀上訴人陳稱：「上訴人之先祖是陳張土，陳張土是陳太宜之長子，上訴人會提起確認之訴，是因為向士林地政所辦理繼承登記才發現被上訴人也有申請登記」等語即明（見本院卷㈢第62頁反面），依上說明，即不生民法第1146條回復時效適用之問題。是被上訴人此部分辯解，亦無足取。
㈢陳慶雲已終止與陳太宜間螟蛉子收養關係：
⒈按日據時期本省人間之親屬及繼承事項，不適用日本民法第
四編（親屬）、第五編（繼承）之規定，而依當地之習慣決之（最高法院57年台上字第3410號判例參照）；又日據時期臺灣之習慣，收養關係之終止，可以養親與養子女為當事人，依養親與養子女之協議而終止收養關係，如養親死亡者，亦得徵求養家戶主同意而協議終止收養關係，惟雙方當事人須有意思能力，且養子女已年滿15歲始可；且收養之終止，亦不以申報戶口為要件（見法務部編臺灣民事習慣調查報告第177、181頁，93年7月6版，下稱調查報告）。倘其雙方或繼承人對於收養關係終止與否爭執涉訟，主張利己事實者，自非不應負舉證責任。本件被上訴人及追加被告抗辯：陳慶雲已終止與陳太宜間螟蛉子收養關係等語，為上訴人所否認，依上開說明，自應由被上訴人就收養終止之利己事實，負舉證責任。
⒉查：臺灣於日據時期有關收養制度「螟蛉子」之名稱仍沿用
前清時代，且在臺灣戶口調查簿上亦用此名稱，以資與「過房子」區別；惟養子之買斷，其與本生家斷絕關係之習慣有背公序良俗，非法律所容許，故法律上過房子與螟蛉子之地位並無區別，因此在日據時期螟蛉子僅事實上之俗稱而已（參調查報告第163頁）。陳慶雲於日據時期明治38年5月25日出養與陳太宜為養子，雖沿用螟蛉子名稱，惟日據時期判例認為：買斷養子與其本生家斷絕一切關係，有背人倫及公序良俗，而不承認其效力（參調查報告第176頁），是上訴人主張：陳慶雲與其生家因螟蛉子收養契約成立即斷絕關係云云，即無可採。
⒊又日據時期，臺灣「絕戶再興」之習慣，乃喪失戶主而無人
繼承之家，由本家、分家、同家或其他親屬之家，為繼承其戶主名義之意思表示之謂，此再興絕戶之人，非必前戶主之後裔，僅承繼前戶主舊家之家名，既非宗祧繼承、戶主權之承繼，亦非遺產繼承，故不生承繼前戶主任何權利義務之問題，與養子女之情形迥然不同（參最高法院78年度台上字第274號判決意旨，詳細資料見原審卷第25-26、100頁）。陳慶雲以前戶主陳火建從弟身分於明治41年12月16日絕戶再興為臺北廳芝蘭堡社仔庄社仔215番地戶主，依上開說明，陳慶雲絕戶再興僅為戶籍上承繼，非財產上繼承，且僅承繼「絕家」之名稱，與原家（即養父陳太宜）之關係並無中斷；又戶主死亡而無繼承人，得經親族協議，使在他家之人承繼已故戶主之家產，並同時命其繼承戶主。因無法定之推定戶主繼承人，戶主死亡之選定戶主繼承，該被選定人僅包括的承繼被繼承人權利義務，不因選定而與被繼承人發生養親子關係，亦有法務部100年7月18日函文可稽（原審卷第108頁），顯然陳慶雲在明治42年8月9日得以繼承陳火建之遺產，係因其另被選定為戶主繼承人所致，要與絕戶再興而與原家（養父陳太宜）關係斷絕無涉。姑不論陳慶雲於明治41年12月16日以陳火建從弟身分絕戶再興，或於明治42年8月9日繼承陳火建之遺產，依上說明，均難謂與原家（即養父）陳太宜間之養父子關係業已終止。
⒋陳慶雲雖於大正4年7月18日遷入陳太宜戶內（社仔214番地
），並於戶籍謄本續柄（關係）欄登記為「同居寄留人」。惟：所謂「同居寄留人」係指非戶主親屬之家屬，或同居之遷徙人口，有日據戶口用語可參（見原審卷第100頁）。又日據時期子女因收養而取得在養家之家屬身分，因終止收養而喪失在養家之家屬身分（參調查報告第247頁），則陳慶雲與陳太宜續柄欄位登記「同居寄留人」，尚難驟認已喪失在養家之家屬身分，該登記原因應係其以陳火建從弟身分絕戶再興而有本籍（原名臺北廳芝蘭一堡社仔庄社仔215番地，嗣更名臺北州七星郡士林街社子庄社子215番地，見本院卷㈡第169、171頁）之故，未必係因陳慶雲已終止與陳太宜間之收養關係而僅屬同居之遷徙人口；遑論陳慶雲遷入陳太宜戶內登記「同居寄留人」時未滿15歲，尚不具有終止收養關係之意思能力，自難徒憑上開戶籍簿冊續柄欄內「同居寄留人」之記載，驟認陳慶雲於斯時已終止與陳太宜間之收養關係。
⒌日據時期遺產固於兄弟間平等均分繼承之，不得以有長幼或
親生與收養之別，而設有差等；螟蛉子與親生子間之財產分配，各人應平等；依舊習慣，不問親生子與螟蛉子，平均繼承父之遺產（參調查報告第396頁）。然依臺灣習慣，繼承開始之家產，包括其權利義務，應由為被繼承人家屬之直系卑親屬男子繼承之。其已別籍異財，或因分家等事由離家者，縱令係被繼承人之直系卑親屬男子，亦無繼承權（參調查報告第442頁）。陳太宜於大正8年4月4日死亡後，縱其遺產由長子陳張土1人登記戶主繼承並於同年9月29日辦理繼承登記屬實，因陳慶雲曾以陳火建從弟身分絕戶再興，且被選定為戶主繼承人而承繼陳火建之遺產，堪認其符合上開「別籍異財」之要件，依上開說明，陳慶雲縱仍有螟蛉子身分，係陳太宜之直系卑親屬，對陳太宜之遺產亦無繼承權，仍難執此推認陳慶雲已終止與陳太宜間之收養關係。參諸陳慶雲嗣於大正9年6月12日自陳太宜戶內退去，於大正11年5月15日遷入臺北州臺北市日新町一丁目354番地寄留養兄陳張土戶內（見本院卷㈡第172頁），尤見陳慶雲迄大正11 年5月15日尚未終止與陳太宜間之收養關係。
⒍惟：陳慶雲於大正12年5月27日遷入臺北廳芝蘭一堡社仔庄
土名渡子頭74番地（嗣改名臺北州七星郡士林庄社仔字渡子頭74番地）陳紅吟（即生家兄長）戶內寄留，並與生母陳林束同住，有陳慶雲日據時期戶籍簿冊、陳紅吟戶籍簿冊可稽（見原審卷第12頁、本院卷㈡第112、176頁），陳慶雲於大正12年5月27日時年22歲，已年滿15歲，具有意思能力，其養親陳太宜雖已死亡，依當時習慣仍得以養家戶主同意而協議終止收養。依上開陳慶雲戶籍遷徙登記等間接事實，按其情節，應足推認陳慶雲顯與養家戶主陳張土已協議終止收養關係，回復與本家之親子關係，始遷入陳紅吟戶內回歸與生母共同生活。且收養之終止，亦不以申報戶籍為要件，縱陳慶雲嗣於昭和5年7月22日遷入鄭來富戶內同居寄留，並於昭和10年轉寄留臺北州臺北市建成町三丁目三番地93番地時之戶籍簿冊事由欄內仍記載「陳太宜螟蛉子」等語屬實（見本院卷㈠第37頁），無非僅係單純記載過去之紀事，尚不足為有利於上訴人認定之依憑；設若陳慶雲始終未終止與陳太宜間收養關係，光復後我國民法親屬編已施行於臺灣，陳慶雲以鄭來富家屬身分於35年10月1日辦理設籍時，即應填載其父為陳太宜，而非仍登記其父為陳萬木（見原審卷第19 頁）。上訴人復未提出反證推翻上開事實，堪認陳慶雲於養親陳太宜死後，已與養家戶主陳張土終止與陳太宜間收養關係，回復與本生家之關係。是被上訴人抗辯：陳慶雲與陳太宜間之收養關係已經終止等語，應非子虛。
八、綜上所述，上訴人主張：陳慶雲與陳太宜間之收養關係並未終止，為不足採；被上訴人抗辯：陳慶雲已終止與陳太宜間之收養關係，尚屬可信。從而，上訴人請求確認對陳慶雲之遺產有繼承權，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴亦無理由，應併予駁回。
九、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴、追加之訴均為無理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第449條第1項、第78條、第436條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 24 日
家事法庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓法 官 胡宏文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 24 日
書記官 王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。