臺灣高等法院民事裁定 101年度非抗字第84號再 抗 告人 盧明德代 理 人 江如蓉律師再抗告人因與相對人李俊仁間拍賣抵押物事件，對於中華民國101年5月21日臺灣板橋地方法院101年度抗字第63號裁定提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
再抗告費用新臺幣壹仟元由再抗告人負擔。
理 由
一、按對於抗告法院所為抗告有無理由之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，此觀諸非訟事件法第45條第3項之規定自明。所謂適用法規顯有錯誤，係指裁判違背法規或現存判例解釋者而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據不當及判決不備理由之情形在內（最高法院71年台再字第210號、57年台上字第1091號判例、96年度台聲字第387號裁判意旨參照）。是抗告法院認定事實不當，或就當事人提出之證據漏未調查斟酌，僅生認定事實是否錯誤或調查證據是否妥適之問題，屬事實審法院職權認定之範疇，均與適用法規顯有錯誤有間。次按「抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物」，又「聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，法院所為准許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力。故祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。而對於此項法律關係有爭執之人，為保護其權利，得提起訴訟，以謀解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄准許拍賣抵押物裁定之理由。」（最高法院71年台抗字第306號判例、94年台抗字第270號裁判意旨參照）。
二、再抗告人之抗告及再抗告意旨略以：兩造於民國99年間就坐落新北市○○區○○段36、45地號土地（下稱系爭土地）之買賣事宜簽立不動產買賣契約書（下稱系爭契約），相對人並將系爭土地設定新臺幣（下同）1億6,800萬元之最高限額抵押權予伊以資擔保（擔保範圍包括違約金在內），伊已支付1億6,797萬2,135元之價金予相對人，然相對人違反系爭契約第3.1.1條之約定，未於伊交付第1期支票之同時提供本票，且相對人未依系爭契約第4.3條之約定，於簽約日起360日內完成「三七五租約」之終止及塗銷登記，同時違反系爭契約第9.2條約定之逾期30天之重大違約情形。且相對人於
100 年11月9日、同年12月1日發函予伊無端藉詞不賣、終止契約並主張沒收伊已付之價金，實屬無理。伊業於100年11月30 日以律師函向相對人請求交還前所支付之價金並請求其依系爭契約第9.1條之約定賠償同額之懲罰性違約金，故本件抵押債權已屆清償期而未受償；原裁定誤用修法前之非訟事件法第45條第3項之規定，駁回伊之抗告，有適用法規顯有錯誤之情形，且伊業已提出系爭契約、土地登記第二類謄本及經相對人簽收之支票、律師函等，足以釋明相對人確有違約之情事，然原法院就上開證據未為形式上審查，亦未說明理由，顯有消極不適用法規、違背最高法院71年台抗字第306 號判例意旨、最高法院80年度第四次民事庭會議㈡決議要旨、裁定不備理由及重要證據漏未斟酌等違背法令之情形，故原裁定適用法規顯有錯誤等語，爰提起再抗告，請求廢棄原裁定。
三、相對人則以：伊否認兩造間有抵押債權存在。此外，就系爭土地之買賣事宜，兩造雖有簽訂系爭契約及協議書（下稱系爭協議書），惟因系爭協議書將同段44地號誤植為同段42地號，經伊多次發函予再抗告人更正，再抗告人仍違反系爭協議書第4條之約定，與同段44地號土地之地主合建，伊乃於100年11月19日、11月28日委託律師發函予再抗告人終止系爭契約，並告知沒收其已繳付之價款，然再抗告人均無回應，卻於100年11月30日委託律師發函表示伊已違約，要求伊返還價金及賠償同額之懲罰性違約金，惟伊既已先於再抗告人發函終止契約，故再抗告人所發之函文自不生效力，且再抗告人未提出任何伊所簽發之本票作為最高限額抵押權債權之證明，伊亦未積欠再抗告人任何款項，是難認再抗告人有違約債權存在等語，資為抗辯。
四、經查，兩造就系爭土地前於99年3月16日簽訂系契約書及協議書，約定就系爭土地設定最高限額抵押權，以擔保相對人履行系爭契約，系爭契約書第3.1.1.2條及第3.1.2.1條定有明文，並就系爭土地分別於99年3月19日及99年7月9日設定及變更擔保金額為1億6,800萬元之最高限額抵押權，擔保債務人（即相對人）對抵押權人（即再抗告人）現在（包括過去所負現在尚為清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、墊款、票據及不動產買賣價款返還及違約金請求權之擔保，有系爭契約及土地抵押權設定契約書、土地抵押權變更契約書、新北市新莊地政事務所他項權利證明書附卷可稽（見原法院卷第32-39、43-46頁）；系爭協議書記載相對人應協助抗告人○○○區○○段37、42、43地號土地為買賣事宜之洽商，而再抗告人不得以任何方式或透過其他人與上開土地所有權人洽談或成立合建契約關係，否則視為違約，依系爭契約之罰則處理，系爭協議書之有效期間同系爭契約等語，有系爭協議書在卷可證（見原法院卷第53頁）。而再抗告人主張相對人違反系爭契約第
3.1.1.1條之約定，未於再抗告人交付價金之同時交付同額擔保本票予再抗告人，亦違反第4.3條之約定，未於簽訂系爭契約之日起360日內完成「三七五租約」之終止及塗銷登記，已屬違約云云，惟再抗告人分別於99年3月16日、99年7月7日分別支付第1、2期款2,799萬5,189元、1億3,997萬5,946元，有再抗告人提出經相對人簽收之支票影本兩紙為證（見原法院100年度司拍字第702號卷《下稱司拍卷》第80-81頁），若相對人未依約履行第3.1.1.1條之約定，再抗告人何以會再支付第2期款，且兩造皆於完成第1、2次付款後，依約完成系爭土地之最高限額抵押權設定，是顯難認相對人有違反系爭契約第3.1.1. 1條約定之行為。又相對人否認有最高限額抵押權所擔保之債權存在，並抗辯其自100年1月26日起多次發函予再抗告人，催告其履約及通知再抗告人兩造應就再抗告人違反系爭協議書第4條約定之情形進行磋商，然再抗告人均置之不理，故於100年11月28日發函終止系爭契約及沒收已給付之價金，係因再抗告人違約在先等語，並有相對人提出之函文影本10紙在卷可稽（見司拍卷第46-62頁），揆諸上開判例意旨，再抗告人應提出足資證明其抵押債權存在之文件，始能聲請拍賣抵押物，然就形式上觀之，確實難以明瞭再抗告人所主張之最高限額抵押權擔保之債權即違約債權是否存在。是原法院為形式上審查結果，認再抗告人之聲請於法不合，裁定駁回再抗告人拍賣抵押物之聲請，抗告法院以原裁定駁回再抗告人之抗告，核與最高法院71年台抗字第306號判例、最高法院80年度第四次民事庭會議㈡決議要旨尚無違背，是再抗告人指摘原裁定未形式上審查上開證據，亦未說明理由，顯有消極不適用法規云云，於法無據，自不足採。
五、次查，再抗告人主張原法院未審酌系爭土地登記第二類謄本上仍載有「部份有耕地三七五5租約」（見原法院卷第48-49頁），以證明相對人確有違反系爭契約第4.3條之約定，係屬漏未斟酌重要證據，然此僅生認定事實是否錯誤或調查證據是否妥適之問題，屬事實審法院職權認定之範疇，均與適用法規顯有錯誤有間，故再抗告人此部分之主張，亦不足採。又兩造就系爭協議書上所載鄰地之地號有無誤載一事，有所爭執，而該爭執部分，涉及相對人發函終止契約並沒收價金是否合法、以及抗告人於100年11月30日發函解除契約並請求違約債權等項是否有理由，亦核屬實體上之爭執，自應另行提起訴訟，始屬正辦，尚非本件非訟程序可得審究。
六、末查，再抗告人主張原裁定誤用已刪除之非訟事件法第45條第4、5項，而以未許可之理由，將裁定駁回，係適用法規錯誤等語，然再抗告人提出之再抗告理由，並無適用法律錯誤之情形，已如前述，應予駁回，與原裁定駁回之理由縱有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持，再抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 丁蓓蓓正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 101 年 8 月 1 日
書記官 陳思云