臺灣高等法院民事判決 102年度上國易字第17號上 訴 人 有誠股份有限公司法定代理人 林道東訴訟代理人 林禮模律師
孫寅律師被 上訴人 臺北市政府警察局法定代理人 黃昇勇訴訟代理人 顏本源律師被 上訴人 臺北市政府工務局新建工程處法定代理人 陳得意訴訟代理人 李元德律師
陳瑋博律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國102年6月11日臺灣臺北地方法院102年度國字第1號第一審判決提起上訴，本院於102年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、上訴人主張：
（一）坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號 土地（下稱系爭土地）為訴外人彭李于、秦國鈞所共有，系爭土地自64、65年間即由臺北市政府建築管理處分別以64建（士林）字第61號、65使字第1894號標記為既成道路（下稱系爭道路），並自64年間即供坐落於同區段141、161-1地號等鄰地所有權人通行至臺北市○○區○○路二段之道路上，足認系爭道路於64年間即已存在，且供公眾通行，迄今已達30年之久，且至目前為止仍未遭主管機關廢止。系爭道路為已成立公用地役關係之既成道路， 自屬國家賠償法第3條第1項規定由公權力主體所管領之公有公共設施。 被上訴人臺北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）為系爭道路之管理養護機關。系爭道路因遭彭李于、青溪社區主任委員徐銘陽向被上訴人臺北市政府警察局（下稱市警局）所屬士林分局以該社區為封閉型社區為由，申請於該社區設置管制人車出入之固定式柵欄（下稱系爭柵欄），士林分局乃以設置地點如無妨礙交通、占用道路情形，俟釐清該道路養護權責後，報被上訴人市警局核辦。嗣被上訴人新工處以98年10月7日北市0000000000000000號函覆該路段為私有，目前由住戶自行維護，士林分局乃報請由被上訴人市警局以98年10月21日北市000000000000000號函（下稱原處分）， 准青溪社區依臺北市守望相助組織崗亭及出入口柵欄設置管理要點第 6點規定設置固定式出入口柵欄。因系爭柵欄設置地點位於既成道路上，妨害上訴人通行至其所有之後方林地，且其毗鄰之房屋亦因無法通行而受有價值減損（不能出租之損害），上訴人乃向市警局陳情，士林分局乃於100年6月24日再次邀集被上訴人新工處等機關辦理會勘，並作成確認系爭道路為供公眾使用之既成道路之會勘結論，報請被上訴人市警局核處，經被上訴人市警局以100年10月14日北市000000000000000號函撤銷原准予青溪社區設置柵欄之處分，士林分局並於101年3月15日函請被上訴人新工處代履行拆除，惟被上訴人新工處卻遲未拆除，迄至101年 7月4日始由青溪社區自行拆除。上訴人因系爭柵欄之設置而無法以車輛通行至其所有161之1地號土地進行載運清理樹木等農牧活動，必須雇用人力通行至其所有之土地進行農事活動，受有新臺幣（下同）203,213之損害元， 系爭柵欄另妨害上訴人基於所有權之權能為管理使用收益權（無法出租）之損害600萬元（無法出租之損害，暫以每月20萬元， 就99年至101年6月間，計2年6個月， 租金損失合計為600萬元）。上訴人先僅就其中上訴人無法利用車輛通行所受之損害203,213元及租金損失796,787元，共計100萬元為請求。
（二）依市區道路條例第16條、臺北市市區道路管理規則第14條、最高行政法院57年判字第32號、 61年判字第435號判例意旨所示，系爭道路上為既成巷道，不得為任何建築，亦不得妨礙公眾通行或於其道路上設置足以妨礙交通之物，本件被上訴人市警局未詳予查證究明，即逕准許訴外人青溪社區於供公眾通行之系爭道路上設置出入口柵欄，自有疏失，其所為之行政處分亦難謂適法，自不因其為行政處分時訴外人青溪社區故意提供不實資訊而有影響；況系爭道路之使照及建照係存查於臺北市建築管理處，市警局並無須待訴外人青溪社區提供充足資訊，亦非無法透過查證、訪查之途徑以避免侵害上訴人通行至後山之權利，然被上訴人市警局未善盡其注意義務致使上訴人權利因此而受有損害，自有預見有不法侵害上訴人權利事實之發生卻容忍其發生，及有應注意能注意而不注意之疏失，其所為之行政處分，主觀上自有故意或過失，上訴人自得依國家賠償法第2條第2項前段之規定，向被上訴人市警局請求國家賠償。被上訴人雖辯稱：其已邀集各機關共同辦理會勘，並斟酌各機關提出之意見始作成行政處分，並無過失可言云云，惟證人王永錕、蔡百一、王帥裕均證稱其等無認定系爭道路是否為既成道路之權責，被上訴人市警局在接獲訴外人青溪社區申請後，於會勘現場時所邀集之相關單位人員，既無法認定系爭道路是否為既成道路，顯然無法透過共同會勘查明系爭道路是否符合設置要點之規定，係屬無效之查證及會勘，自然應就其在未詳予查證究明之情形下，即准許訴外人○○○區於○○道路上設置出入口柵欄之疏失負責。
（三）被上訴人新工處明知系爭道路為既成道路，竟於士林分局函詢系爭道路使用狀態及養護權責時，函復該路段為私有，目前由住戶自行維護，致使士林分局誤認該道路為私有，准予○○○區於○○道路上設置柵欄，其管理維護顯有疏失。上訴人所受之損害，因被上訴人新工處所屬之公務員依法應拆除卻長期怠而不為，致損害日益擴大，該損害並非憑上訴人之個人努力即可避免，完全須仰賴公權力之介入始能排除，被上訴人新工處所屬之公務員長期怠而不為，致上訴人之通行權利及所有權權能受有損害或妨礙，上訴人自得依國家賠償法第2條第2項後段之規定，向被上訴人新工處請求國家賠償。又系爭道路為既成巷道之他有公物，為屬國家賠償法第3條第1項規定之公有公共設施，被上訴人新工處就系爭道路之使用狀態，依臺北市市區道路管理規則、臺北市政府工務局新建工程處組織規程，本負有維護系爭道路通常安全狀態之義務，倘他人於道路上設置柵欄危害車輛之通行及行車安全，被上訴人新工處基於養護權限自應積極排除，並防止危害狀態之擴大，惟被上訴人新工處於士林分局101年3月15日函請其拆除柵欄後，迄至同年7月4日期間未為拆除或任何積極排除之行為，即屬對於公有公共設置之管理有欠缺，上訴人自得依國家賠償法第3條第1項規定，請求被上訴人新工處賠償損害。
為此，依國家賠償法第2條第2項、第3條第1項規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人100萬元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息等語。
二、被上訴人市察局則以：
（一）上訴人於原審起訴依國家賠償法第2條第2項後段為請求，於上訴後變更請求權基礎為國家賠償法第2條第2項前段，被上訴人不同意上開訴之變更。縱上開變更請求不屬訴之變更，亦屬新攻擊防禦方法， 依民事訴訟法第447條之規定仍不得提出。
（二）被上訴人市警局受理徐銘陽於系爭道路上設置出入口柵欄申請後，先邀集新工處、士林區公所、建管處、交通管制工程處等單位共同辦理會勘，認定青溪社區為封閉型社區，依據「臺北市守望相助組織崗亭及出入口柵欄設置管理要點」之規定，始准予設置柵欄，行政程序上斟酌各機關提出之意見，被上訴人市警局並無認定設置地點是否屬既成巷道之權責，要無任何過失可言。
（三）上訴人並非系爭道路坐落土地之所有權人，亦非青溪社區之住戶，被上訴人前核准徐銘陽於系爭道路上設置出入口柵欄，設若造成上訴人通行不便而產生經濟上利害關係，亦無侵害上訴人權利或自由。依改制前行政法院81年判字第1279號、82年判字第2279號判決要旨，上訴人通行系爭柵欄設置地點（既成巷道）僅屬反射利益，核無任何通行權利存在，故上訴人之主張即與國家賠償法第2條第2項前段所定要件不符等語，資為抗辯。
三、被上訴人新工處抗辯：
（一）上訴人所提拒絕賠償理由書係以「臺北市政府」為名義作成，且臺北市政府於拒絕賠償理由書說明三載明「本案本府無賠償責任」，顯見臺北市政府係以本件受請求二機關之共同上級機關之地位，作成拒絕賠償理由書，依國家賠償法施行細則第37條第1項之規定， 上訴人自應以作成拒絕賠償理由書之臺北市政府為被告，其將市警局及新工處認作賠償義務機關並列為本件被告，顯有違誤。
（二）被上訴人市警局於98年10月21日以北市000000000000000號函准予設置系爭柵欄乃屬行政處分， 一經發布生效，即對於處分機關以外之其他行政機關具有同樣之拘束效力。基於行政處分之構成要件效力，其他行政機關有義務予以承認、接受，並充作其自身管轄事務之決定之基礎。故迄至100年10月14日 被上訴人市警局撤銷該准予設置之處分前，被上訴人新工處縱未進行拆除，應無任何故意、過失違法怠於執行職務可言。 而被上訴人市警局作成100年10月14日撤銷准予設置柵欄之處分後，又依徐銘陽所請，於訴願程序中依訴願法第93條第2項 規定作出停止執行拆除之處分，被上訴人新工處受該停止執行拆除處分效力之拘束而未進行拆除，亦無任何故意、過失違法怠於執行職務之情形。嗣被上訴人新工處本擬於101年3月15日收到士林分局通知後即擇日拆除系爭出入口柵欄，又因徐銘陽及青溪社區向市議員陳情，被上訴人新工處始再於101年4月6日 發函士林分局請其就系爭柵欄後續拆除事宜依法研議確定後，再通知被上訴人新工處配合辦理，被上訴人新工處乃處於隨時待命之狀態，且一經士林分局101年5月29日通知後，立即排訂時間拆除，惟因正逢颱風來襲不得已延至101年6月28日將系爭出入口柵欄拆除完畢。由此過程觀之，被上訴人新工處均有即時回覆並處理相關拆除作業之準備，絕無上訴人指摘之故意、過失違法怠於執行職務之情形。
（三）系爭巷道既非都市○○道路， 亦未達8公尺以上，依「臺北市政府8 公尺以下市區道路及側溝養護管理權責分工表」所載，非由被上訴人新工處負管理維護之責，上訴人空言被上訴人新工處應依國家賠償法第3條第1項規定負賠償責任云云，顯屬無稽。且依上訴人國家賠償請求書所載，上訴人於國家賠償程序所提無法出租之損害，僅計算99年及100年二年期間， 而其於準備書狀則請求99年至101年6月之2年6個月期間之損害， 其中101年無法出租之損害部分，顯然未經國家賠償之協議程序，其逕行起訴主張於法不合。又上訴人未舉證其曾有何出租計劃，何以月租金可達20萬元，其主張其土地因系爭柵欄存在致無法出租每月損失20萬元云云，顯屬無稽；又上訴人所提原證五號後山點工除草費用明細影本，乃上訴人自行製作之表格，被上訴人否認其真正；至於原證七後山點工除草費用收據，大多數為除草及清掃等工作，為上訴人清理環境之費用支出，與系爭出入柵欄是否拆除毫無關連。再本件上訴人之國家賠償請求書係於101年5月9日送達被上訴人新工處， 則縱上訴人因系爭柵欄之設置受有損害，上訴人於99年5月9日以前之損害顯已罹於二年之請求權時效。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應連帶給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％ 計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執事項：（見本院卷第51頁背面）
（一）坐落於臺北市○○區○○段○○段○○○地號之土地為訴外人彭李于、秦國鈞所共有，自民國64、65年即由臺北市建築管理處分別以64建（士林）字第0061、65使字第1894號標記為既成巷道， 並自64年間已供坐落於同區段之141、161-1 地號等鄰地所有權人通行至臺北市○○區○○路二段之道路上。
（二）系爭道路嗣由訴外人即臺北市○○區○○路○段00○00號青溪社區之住戶徐銘陽向被上訴人市警局所屬士林分局申請設置管制人車出入之固定式柵欄。經被上訴人所屬士林分局於98年 9月15日邀集臺北市政府工務局新建工程處、交通管制工程處、建築管理處及士林區公所會勘，嗣經臺北市政府工務局新建工程處以 98年10月7日北市0000000000000000號函覆該路段產權為私有， 目前由住戶自行維護，經士林分局報請被上訴人臺北市政府警察局以98年 10月21日北市000000000000000號函覆訴外人徐銘陽准予設置。
（三）嗣因上訴人陸續陳情系爭道路為既成巷道，士林分局於100年6月24日再次邀集上開機關會勘，被上訴人市警局嗣以100年10月14日北市000000000000000號函通知訴外人徐銘陽以該路段為既成巷道供公眾通行，撤銷前准予設置之原行政處分。徐銘陽向臺北市政府訴願會訴願，被上訴人市警局於100年11月23日以北市警預字第00000000000號函同意停止執行。該訴願經訴願會於101年2月15日府訴字第00000000000號訴願決定駁回。被上訴人市警局於101年3月2日以北市警預字第00000000000號函 撤銷前開同意停止執行之行政處分。士林分局於101年3月15日函請新工處代履行拆除，訴外人青溪社區再於101年3月27日陳情被上訴人二人暫時停止執行拆除。經臺北市議會市民服務中心於101年3月29日作成行政訴訟之訴訟未成前先暫緩拆除之結論。
（四）上訴人於101年5月8日 以郵寄方式將賠償請求書分別依國家賠償法第10條第1項 規定向被上訴人臺北市政府警察局、被上訴人臺北市政府工務局新建工程處請求國家賠償，被上訴人二人於101年5月9日收受在案。
（五）士林分局以101年5月29日 北市警士分交字第00000000000號函通知被上訴人新工處因青溪社區於101年4月16日向臺北高等行政法院提起行政訴訟未聲請停止拆除之執行，請被上訴人新工處擇日拆除。
（六）被上訴人新工處於101年6月5日以北市工新養字第00000000000號函知士林分局定於101年6月20日派員拆除。復於101年 6月27日以北市工新養字第00000000000號函覆知士林分局定於101年6月28日派員拆除。
六、上訴人主張：被上訴人市警局未查明系爭道路為既成道路，即准○○○區於○○道路上設置系爭柵欄，其所屬公務員執行職務顯有故意過失，不法侵害上訴人通行及使用土地之權利；被上訴人新工處於被上訴人市警局撤銷上開核准設置柵欄之行政處分後，未即時拆除系爭柵欄，而使上訴人得以通行及使用土地受損，怠於執行職務且其對於系爭道路之管理維護亦有疏失，被上訴人市警局應依國家賠償法第2條第2項前段、被上訴人新工處應依同法第2條第2項後段及第3條第1項規定負賠償責任等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）上訴人前以被上訴人市警局於98年10月21日准訴外人○○○區於○○道路上設置管制人車出入之系爭柵欄，妨害其通行至其所有後方林地， 嗣雖經其陳情而於100年10月14日撤銷准予設置柵欄之處分， 惟被上訴人新工處延至101年6月28日始派員拆除等情， 於101年4月25日依國家賠償法提出賠償請求書，列被上訴人市警局及新工處為賠償義務機關，請求賠償，嗣經被上訴人之共同上級機關臺北市政府於101年 6月27日以府警行字第00000000000號函函覆拒絕賠償，有上訴人賠償請求書及上開臺北市政府函在卷可稽（見原審卷第80至82頁、第9至13頁）， 則上訴人依國家賠償法第9條規定， 請求賠償義務機關即被上訴人賠償其損害，並無不合。被上訴人主張上訴人應以臺北市政府為被告，上訴人以被上訴人市警局及新工處為被告，當事人不適格云云，尚無可取。
（二）查訴外人即青溪社區住戶徐銘陽於98年9月 間向被上訴人市警局所屬士林分局申請設置管制人車出入之固定式柵欄，經士林分局於98年9月15日邀集臺北市政府工務局、 交通管制工程處、建築管理處、被上訴人新工處會勘後，被上訴人市警局於98年10月21日函准訴外人徐銘陽設置。嗣上訴人陳情系爭道路為既成巷道，被上訴人市警局並於100年10月14日撤銷前准予設置之原行政處分。 徐銘陽向臺北市政府訴願會訴願，經臺北市政府訴願會於101年2月15日駁回訴願。 被上訴人市警局並於101年3月2日函撤銷前於100年11月23日同意停止執行之行政處分。 士林分局於101年3月15日函請新工處代履行拆除， 青溪社區再於101年3月27日陳情，經臺北市議會市民服務中心於101年3 月29日作成行政訴訟之訴訟未成前先暫緩拆除之結論。上訴人於101年5月8日 以郵寄方式將賠償請求書分別依國家賠償法第10條第1項規定向被上訴人臺北市政府警察局、 被上訴人臺北市政府工務局新建工程處請求國家賠償，經被上訴人二人於101年5月9日收受在案。士林分局嗣於101年5月29日 以青溪社區提起行政訴訟未聲請停止拆除之執行，通知被上訴人新工處擇日拆除。 被上訴人新工處於101年6月5日函知士林分局定於101年6月20日派員拆除。復於101年6月27日函知士林分局定於101年6月28日派員拆除，並於101年6月28日執行拆除完畢之事實，為兩造所不爭，並有相關函文在卷足憑（見原審卷第83至90頁），自堪信為真實。
（三）上訴人主張被上訴人市警局就准予於系爭道路上設置系爭柵欄有過失，侵害上訴人之通行權利及自由，被上訴人新工處怠於執行系爭道路固定式柵欄之拆除，應分別依國家賠償法第2條第2項前段、後段負損害賠償責任，惟為被上訴人所否認。經查：
１、按 「臺北市守望相助組織崗亭及出入口柵欄設置管理要點」第3條第5項規定，所謂「封閉式」社區， 是指由社區出入口○○○區○○○道路可通往社區以外之地區者。而「封閉式」社區， 依同要點第6條規定，得於社區出入口或社區內，設置崗亭，並○於○區○○○○路出入口設置柵欄或其他設備管制人車通行。同要點第8條前段並規定「社區之崗亭及出入口柵欄等設備設置前應檢具申請書，向當地警察分局提出申請，由該分局會同本市交通管制工程處、本府工務局建築管理處現場履勘、審查」（見本院卷第80頁）。是封閉式社區得向當地警察分局申請於其基地道路出入口設置柵欄。青溪社區住戶徐銘陽於98年申情於系爭道路設置柵欄，經士林分局會同臺北市交通管制工程處、被上訴人新工處、 臺北市建築管理處於98年9月15日現場履勘，當時會勘單位士林分局表示「如無占用道路用地情形，交通組無意見」，臺北市交通管制工程處表示「無佔用道路用地，原則無意見」，被上訴人新工處表示「本巷道為無尾巷，亦非都市○○道路，若由社區自行養護，本處無意見」，臺北市建築管理處表示「本案設置如無妨礙交通，本處無意見」等會勘意見，並做成「案內該社區構造屬封○○○區○巷道部分亦非都市○○道路，另該出入口柵欄申請既經全體住戶會議決議在案，欲設置地點如無妨礙交通佔用道路情形，俟函文相關單位釐清道路養護權責後，報請核辦」之結論，有臺北市政府警察局士林分局轄內守望相助組織崗亭及出入口柵欄設置申請書在卷可稽（見原審卷第164頁）。 嗣被上訴人新工處就臺北市○○區○○路○段○○號至73號之○○○區○○道路養護權責歸屬一事，於98年10月7日以北市0000000000000000號函覆士林分局稱：「旨揭路段，查非屬都市○○道路範圍，產權屬私有，目前由住戶自行維護」等語（見原審卷第163頁）， 士林分局乃報請被上訴人臺北市政府警察局以98年10月21日 北市000000000000000號函覆訴外人徐銘陽准予設置（見原審卷第83頁），足見被上訴人市警局於准設置系爭柵欄前，已依「臺北市守望相助組織崗亭及出入口柵欄設置管理要點」第8點之規定， 會同相關單位至現場履勘。而「我印象中該處是一個無尾巷，相關單位、社區代表拿出地籍圖說明位置，沿無尾巷從頭到尾走一圈，……相關單位依現場的狀況作出初步決定並於會勘紀錄上簽名，然後送請市警局核定」」等情，已據證人即參與會勘時任士林分局民防組巡官張喆勛結證在卷（見本院卷第90頁），證人即當日參與會勘之臺北市交通管制工程處人員王永錕、被上訴人新工處人員蔡百一、臺北市建築管理處人員王師裕亦均證稱會勘當天有到附近及社區走了一趟，有做實地勘查，該巷道進去就是社區，是社區的入口，有在社區門口作一些記錄等語（見本院卷第70至72頁），參諸上訴人所提系爭道路之照片（見本院卷第100至101頁），系爭道路出入口之另一端確無可供車輛通行至其他道路或巷道之出口，足認會勘結果係因此做出該社區為一封閉型社區之結論。則被上訴人市警局於經被上訴人新工處函覆系爭道路養護權責歸屬後，核准系爭道路出入口柵欄之設置，難認有何不法，或侵害他人權利之故意可言。上訴人雖主張臺北市政府建築管理處核發之64建（士林）字第0061號建造執照及65年使字第1894號使用執照上，均標示系爭道路所在土地為「私有土地之既成巷道」，被上訴人市警局所屬公務人員未查訪系爭道路之使用情形即准設置，為有過失云云，惟上開「臺北市守望相助組織崗亭及出入口柵欄設置管理要點」並未規定申請人需提出社區之建造執照或使用執照，亦未要求主管機需查閱封○○○區○○道路之使用執照及建造執照，而社區區分所有權人及住戶○○○區○○道路之使用情況本知之甚詳，會勘人員依其引導勘察系爭道路，發現系爭道路之另一端並無可供車輛通行至其他道路或巷道之出口，而認屬封開型社區，進而准予設置系爭出入口柵欄，亦難認有過失。況會勘當日「相關單位、社區代表拿出地籍圖說明位置，沿無尾巷從頭到尾走一圈，討論過程中有誠公司有員工出來，說妨害他們的交通，有請他們一起來開會表示意見，他們不發表意見，也不簽名，所以我們依照我們當場看到的情形作初步的決議。……有誠公司的出入口在路口，柵欄設置的位置在巷子稍微進去一點，沒有擋到57號的出入口，我們建議申請人再往巷內退，讓57號的車子有較大的迴轉的空間」等語，已據證人張喆勛結證在卷（見本院卷第90頁），足見會勘當時上訴人之人員亦未告知青溪社區非屬封○○○區○○○道路末端階梯可連通至社區外，而會勘人員並已考量上訴人之通行便利，建議申請人將出入口柵欄退往巷內更深處，留予上訴人汽車出入上訴人57號房屋較大的迴轉空間，上訴人主張被上訴人市警局執行職務行使公權力准予設置系爭出入口柵欄，有故意過失，應依國家賠償法第2條第2項前段，負損害賠償責任，應非可取。
２、按行政處分除自始無效外，在未經撤銷、廢止或未因其他事由而失其效力前，其效力繼續存在。且一個發布、生效的既成行政處分，對處分機關以外的其他行政機關同樣具有拘束效力，其他機關有義務將該處分當作一個既定的構成要件，或者說是一個既成的事實，予以承認、接受，並充作其自身管轄事務之決定的基礎。查被上訴人市警局98年10月21日准予設置系爭出入口柵欄之北市000000000000000號函為一行政處分，故於100年10月14日經被上訴人市警局以北市000000000000000號撤銷前， 對於被上訴人新工處亦有拘束力，被上訴人未予拆除，自無怠於執行職務之可言。 100年10月14日被上訴人市警局雖撤銷准予設置之行政處分後， 惟又於100年11月23日依訴外人徐銘陽所請， 依訴願法第93條第2項規定作出同意停止執行之行政處分，嗣至臺北市政府訴願會於101年2月15日駁回訴願， 被上訴人市警局始於101年3月2日函撤銷前同意停止執行之行政處分，並由士林分局於101年3月15日函請新工處代履行拆除，惟青溪社區徐銘陽等人又於101年3月27日陳情，經臺北市議會市民服務中心於101年3月29日作成行政訴訟之訴訟未成前先暫緩拆除之結論（見原審卷第
86、87頁）， 被上訴人新工處乃於101年4月6日以北市0000000000000000號函 通知士林分局於依法研議確定後，再通知新工處配合辦理拆除（見原審卷第88頁），迄至101年5月29日士林分局始以青溪社區提起行政訴訟未聲請停止拆除之執行，通知被上訴人新工處擇日拆除。是被上訴人新工處於101年5月29日以前未為拆除，亦非無正當理由。又被上訴人新工處於收受士林分局通知後，即於排定時間於101年6月5日以00000000000號函知士林分局定於101年6月20日派員拆除，惟恰逢泰利颱風來襲，被上訴人新工處乃再於101年6月27日函知士林分局定於101年6月28日派員拆除，並於101年6月28日執行拆除完畢等情，已據被上訴人新工處陳明在卷，而被上訴人新工處原訂作業期間確有泰利颱風來襲，颱風之警報期間為101年6月19日至6月21日， 有中央氣象局歷史颱風查詢在卷可憑，上訴人主張被上訴人新工處怠於執行職務， 應依國家賠償法第2條第2項後段，負損害賠償責任，亦無足取。
（四）上訴人主張被上訴人新工處為系爭道路之管理機關，就系爭道路之管理有欠缺，應依國家賠償法第3條第1項規定，負損害賠償責任云云，亦為被上訴人新工處所否認。查系爭道路坐落之臺北市○○區○○段○○○○號土地， 於臺北市政府建築管理處核發之64建（士林）字第0061號建造執照及65年使字第1894號使用執照上，均標示為「私有土地之既成巷道」，業據上訴人提出64建（士林）字第0061號建造執照及65年使字第1894號使用執照相關圖面影本（見原審卷第15頁），並被上訴人所不爭，系爭道路為具有公用地役關係之既成巷道，固堪認定。惟依上開建造及使用執照圖面所示，系爭136地號相鄰之130地號土地寬度為12公尺， 而系爭136地號土地之寬度僅130地號土地之一半，則系爭道路之寬度不足8公尺限，亦堪認定。 上訴人雖以依臺北市市區道路管理規則第4條第1項第1款規定臺北市政府業將市區道路之修築、改善、養護、挖掘，共同管道之設置、使用、管理、維護及公共設施使用道路、建築使用道路等之管理，授權所屬工務局管理，主張被上訴人新工處為系爭道路之維護、養護機關云云。惟系爭道路並非都市○○道路（見原審卷第113頁），且其寬度未達8公尺以上， 而依「臺北市政府8公尺以下市區道路及側溝養護管理權責分工表」所載， 8公尺以下道路興建後之養護機關為區公所（見原審卷第94頁），臺北市政府既就寬度未達8公尺市區道路之養護管理， 另為權責分工之劃分，自應從其規定。被上訴人市警局所屬士林分局雖曾要求被上訴人新工處拆除系爭柵欄，充其量被上訴人新工處係在履行系爭柵欄設置之主管機關市警局之行政協助要求，不能以此即認被上訴人新工處為系爭道路之管理機關，被上訴人新工處辯稱其非系爭道路負責養護之機關，尚非無據。上訴人主張被上訴人新工處應依國家賠償法第3條第1項負損害賠償責任，亦無可取。
（五）況上訴人所有與系爭道路相鄰之臺北市○○區○○路○○號房屋之出入口位於系爭道路口，為上訴人所不爭，並有上訴人所提照片在卷足憑（見本院卷第98頁），且依證人張喆勛「有誠公司的出入口在路口，柵欄設置的位置在巷子稍微進去一點，沒有擋到57號的出入口，我們建議申請人再往巷內退，讓57號的車子有較大的迴轉的空間」等語之證詞（見本院卷第90頁），及上訴人所提出入示意圖（見本院卷第97頁），可知上訴人並非經由系爭道路通行到其所有房屋或其所謂青溪社區後方之林地，而係由位於系爭道路口柵欄外側之57號房屋大門進出，再經由其57號房屋左後方石階至青溪社區後方林地。且上訴人所指位於青溪社區後方林地之地號為臺北市○○區○○段5小段第161-1、139-1、140、140- 1地號土地，上開土地均非上訴人所有，有上訴人所提地籍圖套繪都市計劃使用分區圖，及建物登記簿謄本在卷可稽（見本院卷第119至124頁），上訴人雖稱上開土地是借名登記於上訴人公司法定代理人親戚名下；161-1地號土地確實是借名登記云云（ 見本院卷第
115、116頁），惟未舉證，且土地登記簿謄本之記載，該161-1地號土地所有權人均係因繼承取得土地之所有權（見本院卷第120頁），上訴人所提該161-1地號土地一部分之共有人蔡振中、蔡振華、蔡芳婷出具之土地使用權同意書亦記載土地為其等所有，並無與上訴人存有借名登記關係之記載（見本院卷第161至162頁），上訴人主張該161-1地號土地為其所有借名登記於他人名下，應非可取。 況依上訴人所提地籍圖套繪都市計劃使用分區圖所示，緊臨139地號青溪社區後方之土地為139-1、140、140-1地號土地（見本院卷第119頁），上訴人既非139-1、140、140-1地號土地之所有權人，亦未證明對139-1、140、140-1 地號土地有如何管理使用收益之權限，且其亦非經由系爭道路通行至上開土地，則其主張因系爭道路設置系爭出入口柵欄，妨礙其通行至上開林地，妨害其基於所有權之權能為管理使用收益之權，而受有無法出租之租金損害600 萬元，委無足取。上訴人另主張其因無法通行系爭道路，致其於社區後方林地所砍伐的枝葉草木需用人力搬○○○區○○道路，而受有損害云云，惟按一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係一種反射利益，並非就系爭道路有何權利存在，上訴人自不得主張對該巷道土地有任何權利。且縱認上訴人每隔一段時日，須修剪系爭道路邊擋土牆上方林木之枝葉草木，其亦係由57號房屋後方階梯進入青溪社區後方林地，僅係將修整之枝葉草木直接由系爭道路擋土牆上方林地丟擲到停放於系爭道路之車輛上載離，且「我們跟申請人說如果有誠公司有需要進去修剪樹木，應該讓有誠公司進去，社區代表當場有同意」等情，已據證人張喆勛證述在卷（見本院卷第90頁），上訴人未據舉證青溪社區人員有阻止其進入載運枝葉草木，已難認上訴人有支出額外之人工搬運費用。且上訴人所提費用單據包含其57號房屋及別墅前後院、花台、道路兩邊、泳池花台、平面停車場、及後山之除草費用；楠心樹、羅漢松施肥費用；盆景整理、大水泥花盆搬移費用；別墅泳池旁及後山榕樹鋸掉，樹枝樹幹鋸短載至後山小木屋下方潮濕地舖放費用；挖土倒在57號別墅一樓後面防火巷花台內費用；移動大泡茶桌、羅漢床、角櫃等傢俱之費用；別墅榕樹移除費用；別墅榕樹斷根、小葉欖仁樹、黑板樹及蓮霧樹修剪費用；樟樹斷、九芎樹根移植至土城費用；別墅龍眼樹枯木鋸除，楓香木修剪費用； 別墅6號、警衛室及57號榕樹、楠心樹，矮叢修剪下來的樹枝葉清除等費用（見原審卷第38至64頁），多係上訴人57號房屋及別墅範圍內相關之修整費用，而與後山林地草木枝葉割除後之清運無關，上訴人主張其因無法通行系爭道路而受有額外雇用人力之費用損害203,313元，亦非可採。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人市○○○○○道路固定式柵欄之設置有過失，應依國家賠償法第2條第2項前段負損害賠償責任，被上訴人新工處為系爭道路之管理機關，就系爭道路之管理欠缺，且怠於執行系爭道路固定式柵欄之拆除，應依國家賠償法第2條第2項後段、第3條第1項負損害賠償責任，為不足採，被上訴人市警局抗辯就系爭道路固定式柵欄之設置無過失，被上訴人新工處抗辯其非系爭道路之管理機關，亦無怠於執行系爭道路固定式柵欄之拆除，尚屬可信。從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項前段、後段、第3條第1項規定， 請求被上訴人連帶賠償100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 張靜女正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 2 日
書記官 蕭麗珍