臺灣高等法院民事判決 102年度上國易字第33號上 訴 人 趙碩彥訴訟代理人 趙天石被上訴人 國防部法定代理人 嚴明訴訟代理人 陳盈利
林信匡上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國102年10月4日臺灣臺北地方法院102年度國字第29號第一審判決提起上訴，本院於民國103年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）97年6月19日入伍前迄98年5月24日退伍後，戶籍均設於福建省金門縣○○鎮○○里○○鄰○○路○段○○巷○弄○○號（下稱系爭戶籍地），嗣因赴臺灣就業，為免聯繫中斷，於98年4、5月間退伍前，即留下桃園縣楊梅市○○路○段○○○號聯絡地址及緊急聯絡人趙天石之電話（下稱系爭聯絡資料）予海軍陸戰隊第99旅，退伍後之99年7、8月間，再次留下系爭聯絡資料予金門防衛指揮部混合砲兵群混砲營，退伍第一年，軍方尚以電話聯絡趙天石，確認聯繫是否正常，並經被上訴人後備指揮部承認註記在電腦資料中無誤。惟100年8月間，被上訴人後備指揮部所屬金門縣後備服務中心（下稱金門後服中心）發佈精誠甲字第963004號之46號教育召集令（下稱系爭教召令），指定伊應於100年9月14日8時至金門防衛指揮部混合砲兵群混砲營報到接受教育召集。系爭教召令仍以系爭戶籍地為送達，致伊無法接獲系爭教召令。嗣被上訴人以伊違反妨害兵役治罪條例移送福建金門地方法院檢察署（下稱金門地檢署），經該署檢察官以伊違反該條例第10條第3項、第1項第3款「無故不依規定申報致教育召集令無法送達」罪為緩起訴處分，依該處分伊除當庭書立悔過書外，並向國庫支付新臺幣（下同）1萬元執行完畢。伊既留存系爭聯絡資料，顯無意圖避免召集及未申報住居所之嫌，且被上訴人所採送達方式亦應多元；金門後服中心在召集令不能送達時，逕以寄存送達方式處理，棄電話信函通知之方法而不用，明顯怠惰作為，致伊甫退伍之際，無觸法故意，卻遭檢察官以違反妨害兵役治罪條例為緩起訴處分，權益嚴重受損，受有金錢損失1萬元、精神損失9萬元及名譽損失90萬元，經向被上訴人反應，未獲理會，請求國家賠償，復遭拒絕，爰依國家賠償法第2條第2項規定提起本件訴訟等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人100萬元。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人100萬元。
三、被上訴人則以：上訴人係伊後備指揮部所屬金門後服中心列管之後備軍人，依兵役法規定接受三軍部隊教育召集。又依後備軍人管理規則第7條第1項第2款有戶籍遷出遷入或住址變更申報之義務，同規則第8條第1項並規定，後備軍人之管理，依戶籍地行之，故上訴人若未居住戶籍地，依法即負有申報變更戶籍地之義務。系爭教召令於100年8月7日依上訴人戶籍地以郵遞方式寄送，因其住家無人簽收，金門後服中心再於同年9月6日以囑警方式將系爭召集令寄存送達上訴人戶籍地，故系爭召集令實已合法送達。惟上訴人未於上揭時間報到入營，金門後服中心認上訴人所為已涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款「無故不依規定申報致教育召集令無法送達」罪嫌，遂將上訴人函送金門地檢署偵辦，並無不法。至上訴人所留系爭聯絡資料，縱屬實情，惟所留單位均非召集下令機關，且無法確認所留聯絡資料用途為何，故送達上訴人戶籍地，應無怠於執行職務等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見原審卷第55頁、第64頁）：㈠上訴人於97年6月19日入伍，98年5月24日退伍（見原審卷第
26、41頁），其戶籍於96年2月6日起至101年5月9日止均設在福建省金門縣○○鎮○○里○○鄰○○路○段○○巷○弄○○號（見原審卷第23頁）。
㈡上訴人曾於退伍前之98年4、5月間，留下系爭聯絡資料予隸
屬海軍司令部之海軍陸戰隊第99旅，並於退伍後之99年7、8月間，再留下系爭聯絡資料予隸屬陸軍司令部之金門防衛指揮部混合砲兵群混砲營。
㈢被上訴人後備指揮部所屬金門後服中心於100年8月7日曾郵
寄送達系爭教召令（見原審卷第40頁背面）至上訴人戶籍地，但因無人簽收退回（見原審卷第41頁背面），再於同年9月11日囑警寄存送達系爭教召令至上訴人戶籍地（見原審卷第39頁背面及40頁正面）。
㈣上開金門後服中心曾以100年11月15日後南金門字第0000000
000號函（見原審卷第43頁）認上訴人涉犯妨害兵役案件移送金門地檢署，經該署檢察官於101年5月23日以101年度偵緝字第6號緩起訴處分書（見原審卷第47頁至第48頁）處分上訴人應向國庫支付1萬元，並應當庭書立悔過書（已履行），嗣上訴人於同年8月7日已向國庫繳付1萬元執行完畢（見原審卷第61頁）。
㈤嗣上訴人於102年1月28日以書面向被上訴人請求國家賠償（
見原審卷第12頁），經被上訴人於同年4月26日以國賠委會字第0000000000號書函附102年賠議字第2號拒絕賠償理由書（見原審卷第8頁至第10頁）拒絕賠償。
五、本院得心證之理由：按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項固定有明文。惟國家機關依上開規定負賠償責任，係以其所屬公務員行使公權力之行為，具違法性為前提要件。本件上訴人主張被上訴人所屬金門後服中心之公務員，未依伊留存於海軍陸戰隊第九九旅及金門防衛指揮部混合砲兵群混砲營之系爭聯絡資料，送達系爭教召令或以電話信函通知，致伊未收到系爭教召令而遭檢察官以違反妨害兵役治罪條例為緩起訴處分，應依國家賠償法第2條第2項規定負賠償責任云云。惟為被上訴人所否認。經查：
㈠行政程序法第150條規定：「本法所稱法規命令，係指行政
機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神」。法規命令存在之必要性，乃因法律內容無法規定鉅細靡遺時，立法機關自得授權行政機關發布命令為補充規定，如法律之授權涉及限制人民自由權利者，其授權之目的、範圍及內容應具體明確。是法規命令乃抽象法規具體化之立法行為，法規命令因規定有關人民權利義務事項，需要法律明確授權，有規範上的拘束力，且直接對一般人民發生效力。又後備軍人之管理由國防部主管；後備軍人管理規則，由國防部定之，兵役法施行法第19條前段、第21條分別定有明定。而後備軍人管理規則第1條規定：「後備軍人管理規則依兵役法施行法第21條規定訂定之。」、第2條規定：「後備軍人之管理，依本規則之規定」、第7條第2款規定：「後備軍人依前條所定管理事項，應有下列各項之義務：…二、戶籍遷出遷入或住址變更申報。…」、第8條第1項前段規定：「後備軍人管理，依戶籍地行之…」。是以後備軍人管理規則係依兵役法施行法第21條所授權訂定，且未逾越前開法律授權之範圍與立法精神，揆諸前揭規定與說明，自屬法規命令，對多數不特定之後備軍人之權利義務事項，有規範上之拘束力，而直接對之發生法律上效力，是上訴人主張該規則僅係行政機關內部作業規範與準則，對伊不生效力云云，尚有誤會。再依上開規則第5條第1項第4款、第9款，第8條第1項後段、第15條第1項規定可知，後備軍人管理權責，縣（市）後備指揮部為轄區內執行機關，並得經地區後備指揮部授權為後備士兵管理機關，戶政事務所為轄區內戶口異動登記及通報機關，後備軍人戶籍遷徙，其異動管理，如有異動事項，應依相關戶籍法規向主管單位申報異動登記。另依戶籍法第16條第1項前段「遷出原鄉（鎮、市、區）3個月以上，應為遷出登記」、同法第17條第1項「由他鄉（鎮、市、區）遷入3個月以上，應為遷入登記」等明文規定，足見後備軍人離開其戶籍地3個月以上，即應依戶籍法前開規定向所屬戶政事務所為戶口異動之遷出遷入登記。又行政程序法第74條第1項規定：「送達，不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。」，自得據為召集令送達之依據。本件上訴人於入伍前96年2月6日起即設籍在福建省金門縣○○鎮○○路○段○○巷○弄○○號，迄退伍後101年5月9日均未變更，然並未居住在其戶籍地，雖於退伍前之98年4、5月及退伍後之99年7、8月間，兩次留存系爭聯絡資料於海軍陸戰隊第九九旅及金門防衛指揮部混合砲兵群混砲營，謂其聯絡地址在桃園縣楊梅市○○路○段○○○號，惟所留單位均非召集下令機關；且其未依戶籍法向其所屬戶政事務所為戶口異動之遷出遷入登記等情，亦為兩造所不爭執，已如前述，是被上訴人後備指揮部所屬金門後服中心於100年8月7日依上訴人戶籍地郵寄送達系爭教召令，惟因無人簽收退回，再於同年9月11日囑警寄存送達系爭教召令，均合於上開法令規定。
㈡上訴人雖主張其來台工作，留有系爭聯絡資料，詎被上訴人
後備指揮部所屬金門後服中心捨電話、信函通知之方法不用，而逕以寄存送達方式處理，係輕率作為，顯有不當云云。惟查妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款（即修正前同條例第11條第3項、第1項第3款）之後備軍人居住處所遷移無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪，其所謂「不依規定申報」，係指未依戶籍法規定辦理戶籍異動登記，及依後備軍人管理規則向新居地之役、戶政單位為異動登記者而言；是後備軍人居住處所遷移，即應依相關規定辦理申報登記，不得僅將其聯絡之電話號碼留存於原住所地之警察分駐所或派出所，即謂已盡申報之義務（最高法院89年度台非字第54號刑事判決意旨參照）。又妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之罪須以後備軍人居住處所遷移無故不依規定申報，致召集令無法送達為要件，而召集令之送達須向應召員之住所地（戶籍地）送達，始為合法，苟未向應召員之戶籍地送達，致無法送達，自不得謂已生上開法文所定無法送達之結果（臺灣高等法院花蓮分院刑事庭80年度上易字第21號刑事判決意旨參照）。綜上足認妨害兵役治罪條例所指「申報」及「送達」均係指後備軍人之戶籍地而言，與上開後備軍人管理規則所定「後備軍人管理，依戶籍地行之」明文相符，且屬法規命令之後備軍人管理規則，既對上訴人等後備軍人召集制度之權利義務事項，有規範上之拘束力，且發生法律上效力，已如前述，則被上訴人後備指揮部所屬金門後服中心依上訴人戶籍地送達系爭教召令，於法有據，並無不法侵害上訴人權利之可言，縱未依上訴人留存系爭聯絡資料，以電話或信函通知上訴人戶籍地以外之處所，要無違反行政程序法或民事訴訟法關於寄存送達相關規定之疑慮，亦無何違法之處，自不得認被上訴人係怠於執行職務。
㈢末按後備軍人意圖避免召集處理，有居住處所遷移，無故不
依規定申報，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，依第5條或第6條科刑，妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項所明定。本件被上訴人後備指揮部所屬金門後服中心公務員已依上訴人戶籍地郵寄及囑警送達系爭教召令，然均無法送達，且被上訴人並無依上訴人留存於其他機關之系爭聯絡資料，以電話或信函通知上訴人戶籍地以外處所之義務等情，已如前述，則該金門後服中心公務員因執行職務而知上訴人涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款「無故不依規定申報致教育召集令無法送達」罪嫌，依刑事訴訟法第241條規定義務告發並移送金門地檢署偵辦，即無違法可言。上訴人主張被上訴人應依國家賠償法第2條第2項規定負國家賠償責任云云，洵屬無據。
六、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人給付100萬元，為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 翁昭蓉法 官 汪智陽正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
書記官 蕭進忠