臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第158號上 訴 人 凃玲瑜即被上訴人訴訟代理人 王憲怡被上訴人即 鳳皇建設股份有限公司上 訴 人法定代理人 陳三朋訴訟代理人 張致祥律師複代理人 陳珮瑄上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，兩造對於中華民國101年11月30日臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第349號第一審判決各自提起上訴，本院於102年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命鳳皇建設股份有限公司給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用裁判均廢棄。
上開廢棄部分，凃玲瑜在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
凃玲瑜之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由凃玲瑜負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人凃玲瑜（下稱凃玲瑜）起訴主張：兩造於民國97年5月31日簽訂預定房屋買賣契約書（下稱系爭房屋買賣契約），約定由凃玲瑜向被上訴人即上訴人鳳皇建設股份有限公司（下稱鳳皇公司）買受坐落○○縣○○鄉○○段○○○號00棟0樓之房屋乙戶（下稱系爭房屋）。系爭房屋買賣契約第4條第3款約定：「乙方（即鳳皇公司）同意於甲方（即凃玲瑜）完成交屋後，贈送『健身房、…游泳池、撞球室、KTV室』統一交由管理委員會使用」。是依約鳳皇公司要提供之公共設施（下稱公設）包括KTV室、撞球室、健身設備、社區交誼廳及電玩設備、咖啡吧等。惟目前包含KT V室、撞球室均設於地下1樓，此部分係規劃為法定及獎勵停車位空間，並經宜蘭縣政府確認為違建需要拆除，故鳳皇公司給付之公設與兩造約定內容不符，或設置於非法之位置，顯已違約。依系爭房屋買賣契約第3條及第1條約定，房屋既包含建物及共同使用之公設部分，鳳皇公司所給付公設顯與其所提供平面圖不符，依系爭買賣契約第28條第1項約定：
「乙方違反『主要建材及其廠牌、規格』…應同時賠償房地總價款百分之十五之懲罰性違約金…」及系爭房屋買賣第12條第1項：「施工標準悉依核准之工程圖樣與說明書及本契約附件之建材設備表施工…」即附件㈡建材設備表：「…公共空間：設有露天泡湯戲水池、KTV、撞球設備、健身設備、社區交誼廳及Wii電玩設備…」所示，該等公共空間之設施屬系爭房屋買賣契約第28條第1項約定範圍，鳳皇公司既有上開違約之情事，自應依系爭房屋買賣契約第28條約定，賠償凃玲瑜房地總價15%之懲罰性違約金，而系爭房地總價約定總價為400萬元，故凃玲瑜依約應可向鳳皇公司請求違約賠償60萬元及法定遲延利息等語（原審駁回凃玲瑜逾60萬元之請求部分，未據凃玲瑜上訴，故未繫屬本院，於此不贅）。
二、鳳皇公司則以：凃玲瑜主張之瑕疵與系爭房屋買賣契約第28條之約定無涉，且第28條違約金請求之適用，應以解除系爭房屋買賣契約為前提，鳳皇公司並無違約之事實，凃玲瑜無解約之權利，亦無解約之事實，自無該條約定之適用。又該KTV室等為鳳皇公司出資之無償贈與，此為系爭房屋買賣契約附件㈦同意書所明載，鳳皇公司已出資完成該設施並贈與全體住戶使用。另2樓游泳池，已交付予全體住戶使用，與兩造約定及原設計、廣告一致，並無違約。至贈與工程及所附設備，原在廣告單上B1設計為橫向約30㎡設計，後改為縱向約50㎡設計，面積加大，於贈與工程及設備並無短少，因屬管委會決定改變空間使用，與鳳皇公司無涉。況二次設施，兩造約定範圍是依約定之物贈與，凃玲瑜購買房屋時之現狀與目前相符，兩造依房屋現況成立買賣及交屋，並無瑕疵問題。又系爭房屋買賣契約第12條係關於建材之約定，廣告房屋平面圖及位置示意圖所顯現設施包括經主管機關核准及未核准部分，核准工程圖樣是指主管機關核准之建築施工圖樣，此部分鳳皇公司並未違約。另部分公設位置變動部分，已由社區管委會與鳳皇公司達成協議並提交全體區分所有權人會議表決，除露台及8個停車位外，目前均已經達成協議，露台之圍牆本來設計就有，僅目前圍牆較原設計高20公分，並無凃玲瑜所稱產權糾紛。又區分所有權人會議係公寓大廈管理委員會之意思機關，公共設施管理本係依多數決決之，鳳皇公司與社區之區分所有權人既已於區分所有權人會議中達成和解，由鳳皇公司給付220萬元予社區管委會，該和解效力應及於凃玲瑜，不得再為請求。又KTV室仍可繼續使用，凃玲瑜買受系爭房屋含公設合計105萬元，凃玲瑜主張瑕疵之KTV室所占比例甚微，凃玲瑜請求之違約金亦屬過高等語為辯。
三、凃玲瑜於原審起訴聲明：㈠鳳皇公司應給付凃玲瑜99萬9,900元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。鳳皇公司則於原審答辯聲明：㈠凃玲瑜之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。原審判決：㈠鳳皇公司應給付凃玲瑜12萬元及自100年12月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡凃玲瑜其餘之訴駁回，並就判命鳳皇公司給付部分，依職權宣告假執行，及依鳳皇公司聲請，酌定免為假執行之擔保金額，並駁回凃玲瑜其餘假執行之聲請。兩造不服，各自提起上訴，凃玲瑜上訴聲明為：㈠原判決關於駁回凃玲瑜後開第2項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，鳳皇公司應再給付凃玲瑜48萬元，及自100年12月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。鳳皇公司就凃玲瑜之上訴答辯聲明：
凃玲瑜之上訴駁回，並為上訴聲明：㈠原判決不利於鳳皇公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，凃玲瑜在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。凃玲瑜復就鳳皇公司之上訴為答辯聲明：鳳皇公司之上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第63頁背面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠兩造於97年5月31日簽定預定房屋、土地買賣契約，由凃玲
瑜向鳳皇公司買受坐落○○縣○○鄉○○段○○○號土地上「鳳凰喜來登」編號第00棟0樓房屋乙戶，並於99年2月1日完成所有權移轉登記（即同段00建號含基地持分10000分之72，門牌號碼：○○縣○○鄉○○路○○號0樓之00號），約定買賣價金為400萬元，凃玲瑜業已依約給付。
㈡兩造於系爭房屋買賣契約第4條約定，鳳皇公司同意於凃玲
瑜完成交屋後（贈送：健身房、會議交誼室、視聽室、露天泡湯戲水池、游泳池、撞球室、Wii電玩等設施之設備及所佔空間之室內裝潢）統一交由管委會使用。另鳳皇公司銷售「鳳凰喜來登」建案時，曾於廣告宣傳單上表示提供之公共設施包括：交誼廳、麻將棋藝室、咖啡BAR、飛標室、KTV室、撞球間等，故鳳皇公司負有依前揭約定給付上開公設之契約義務。
㈢鳳皇公司於公共空間所提供的設備，其中地下1層之KTV室之設施，經宜蘭縣政府認屬違章建築，應予拆除。
五、經本院於102年5月16日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第63頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
㈠凃玲瑜得否依系爭房屋買賣契約第28條之約定，請求鳳皇公
司給付懲罰性之違約金？如得請求，得請求之數額為何？是否過高？應酌減至何數額？㈡鳳皇公司關於系爭買賣契約之履行，有無違反系爭房屋買賣
契約第12條「主要建材及其廠牌、規格」及第24條「產權糾紛之處理」之約定，而構成違約之情事？㈢若有違約之情事，鳳皇公司抗辯就所有公設的瑕疵（除露台
爭議外），業以220萬元補償給全體住戶，是否有理由？㈣凃玲瑜關於本件之請求有無罹於除斥期間之問題？
六、茲就上開爭點論述如下：㈠凃玲瑜得否依系爭房屋買賣契約第28條之約定，請求鳳皇公
司給付懲罰性之違約金？⒈經查，系爭房屋買賣契約第28條第1項約定：「乙方（鳳皇
公司）違反『主要建材及其廠牌、規格』、『開工及取得使用執照期限』、『產權糾紛之處理』、『乙方與工程承攬人財務糾紛之處理及他項權利處理之時機』之規定者，甲方（凃玲瑜）得解除本契約。解約時乙方除應將甲方已繳之房地價款及遲延利息全部退還甲方外，並應同時賠償房地總價款百分之十五之懲罰性違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」（見原審卷㈠第17頁）等語。本件凃玲瑜所指KTV公設經縣政府認定係屬違建乙節，核與前揭「開工及取得使用執照期限」、「產權糾紛之處理」、「乙方與工程承攬人財務糾紛之處理及他項權利處理之時機」均屬無涉，尚非得以符合該等事由主張解除契約。
⒉至KTV室固為系爭房屋買賣契約「附件㈡建材設備表」所列
，依系爭房屋買賣契約第12條第1項約定：「施工標準悉依核准之工程圖樣與說明書及本契約附件之建材設備表施工，經雙方同意，得以同級品之名義變建材設備或以附件所列舉品牌以外之產品替代。」是凃玲瑜乃主張得以鳳皇公司違反「主要建材及其廠牌、規格」約定，請求違約金。惟：
⑴系爭房屋買賣契約第12條標題係規範「建材」及「廠牌、規
格」，條文內容復約定得以雙方同意之方式，以「同級品」之名義變更建材設備或以附件所列舉「品牌」以外之產品替代，是該條款顯係單就建材、廠牌及規格所為約定，而非規範建築設施有無違反建管法令之問題。
⑵再者：
①系爭房屋買賣契約第28條第1項約款約定內容係以：「....
..甲方得『解除本契約』。『解約時』乙方除應將甲方已繳之房地價款及遲延利息全部退還甲方外，並應『同時』賠償房地總價款百分之十五之懲罰性違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」（見原審卷㈠第17頁），是就約款之文義言，顯係就「解約時」兩造權利義務所為約定。亦即，系爭房屋買賣契約第28條實係兩造間之約定解除權約款，第1、2項分別明定買受人、出賣人於何種情形得解除契約，及「解約時」兩造間之回復原狀義務範圍（返還凃玲瑜所繳房地價款及遲延利息），並得「同時」請求違約金。又解除權之行使，依民法第260條之規定，原不妨礙損害賠償之請求，是同契約條文第3項乃特別約定：「買賣雙方除依前2款之請求外，不得另行請求損害賠償。」以兩造合意之方式，排除買受人或出賣人得於解除契約請求違約金外，另為損害賠償之請求。而同契約第24條亦約定：「乙方保證產權清楚，絕無一屋數賣或無權占有他人土地。訂約後如有上述糾紛，影響甲方權利時，甲方得定相當期限催告乙方解決，倘逾期乙方仍不解決時，『甲方得解除本契約』，雙方『並』同意依違約之處罰規定處理。」仍係以解除契約為前提，始同意有「違約之處罰規定」適用。
②相同之解釋亦適用於同條文第2項：「甲方違反有關『付款
條件及方式』之規定者，乙方得沒收房地總價款百分之十五計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約。」解釋上買受人如違反系爭房屋買賣契約第7條「付款條件及方式」之約定時，出賣人如欲「沒收」買受人已繳價款充作違約金，亦係以解除契約，無意繼續履約為前提，始有「沒收」價金可言。而買受人如無意繼續履行，亦得藉由已繳價款被沒收而得以解除契約，免除繼續履約之義務，殊無許出賣人不解除契約，一方面沒收買受人已繳價金充作違約金，一方面再要求買受人重新繳納價金、繼續履行給付價金義務之理。基於權利義務之相對性及同一契約、同一條款之一體解釋原則，同條文第1項之違約金請求，亦應解為以契約業經解除之情形，始有適用。
③至若有前揭約定解除權事由存在，而買受人選擇不解除契約
時，解釋上買受人自仍得保有房地所有權，並於符合民法債務不履行或買賣契約物之瑕疵擔保相關規定時，向出賣人請求履行契約、減少價金或損害賠償，對買受人之保護，殊無不週。反之，在有系爭房屋買賣契約第28條第1項之情形時，如買受人選擇不解除買賣契約，除保有房地所有權外，一方面繼續請求出賣人履行買賣契約義務（修補瑕疵、另行交付無瑕疵之設備）、減少價金，復許買受人請求「房地總價款」15%之高額違約金，則如同⒉所述情形，對買受人之保護未免太過，亦與前揭同契約條文第2項之解釋原則有違。⒊綜上，系爭房屋買賣契約第28條關於違約金之約定，解釋上
應係以契約解除為前提，始有適用，本件買受人凃玲瑜既未解除兩造間系爭房屋買賣契約，自無從適用契約第28條約定，訴請鳳皇公司給付違約金。
㈡依上論述，已足認凃玲瑜違約金之請求為無理由，是違約金
數額是否過高、應否酌減，鳳皇公司有無系爭房屋買賣契約第12條之違約情事、鳳皇公司對系爭房屋所在之管委會為給付之效力是否及於凃玲瑜、凃玲瑜請求有無罹於除斥期間等爭點，自均無再贅予論述之必要，附此敘明。
七、綜上所述，鳳皇公司抗辯凃玲瑜並未解除系爭房屋買賣契約，不得依契約第28條約定請求給付違約金，應屬可採，從而，凃玲瑜本於兩造間系爭房屋買賣契約第28條第1項之約定，訴請鳳皇公司給付60萬元及法定遲延利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審判命鳳皇公司給付12萬元本息，並依職權宣告假執行，自有未洽。鳳皇公司上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至凃玲瑜上訴部分，原判決凃玲瑜敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，要無不合。凃玲瑜上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件鳳皇公司之上訴為有理由，凃玲瑜之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 10 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜法 官 王本源正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 9 月 10 日
書記官 陳樂觀