臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第1015號上 訴 人 鄭志宏訴訟代理人 黃勝文律師
劉依伶律師上 訴 人 黃桂春訴訟代理人 莊正律師
游國棟律師被上訴人 陽明山國家公園管理處法定代理人 陳茂春訴訟代理人 劉師婷律師
張雯芳律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國102年7月26日臺灣士林地方法院101年度訴字第1228號第一審判決提起上訴，本院於104年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事實及理由
一、程序部分：本件被上訴人之法定代理人原為林永發，已於民國102年11月26日變更法定代理人為陳茂春，有內政部令在卷可按（見本院卷一第63頁），故其於102年12月13日具狀聲明承受訴訟，續行訴訟，核無不合，先予敘明。
二、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）為國有土地，伊為管理機關，上訴人鄭志宏所有之門牌號碼臺北市○○區○○路○○○○號房屋（下稱系爭84之1號房屋）無正當權源，占用系爭土地如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ、Ｈ、Ｉ、Ｊ部分，合計面積262.1平方公尺加以使用。而依內政部88年12月14日台88內營字第0000000號函所示「陽明山國家公園範圍內國有土地被占用案處理原則」（下稱陽明山國有土地被占用案處理原則），凡在伊管理使用之國有公用土地上建築房屋者，除於74年9月1日前即有合法建築使用之事實者外，悉屬無權占有國有公用土地，依法應拆除房屋返還占用土地。又系爭84之1號房屋在74年9月1日以前並無合法建築使用之事實，且上訴人鄭志宏就該違建房屋迄未提出占用系爭土地之合法依據，應屬無權占有，伊得本於民法第767條規定，請求上訴人鄭志宏將系爭84之1號房屋占用系爭土地之部分拆除後，將占用土地騰空返還予伊。另上訴人黃桂春所有之門牌號碼臺北市○○區○○路○○○○號房屋（下稱系爭84之2號房屋）亦無正當權源，占用系爭土地如附圖所示編號t、Ｋ部分，合計面積181.29平方公尺加以使用，系爭84之2號房屋既無合法建築之事實，自不該當「合法建築使用事實」之撤銷撥用要件，並經伊於民國102年1月17日派工強制執行拆除完畢。再者，上訴人2人未經伊同意，占有使用系爭土地，係屬無法律上原因而受有利益，致伊受有損害，伊依法對上訴人2人請求回溯5年內相當於租金利益之不當得利。系爭土地申報地價為每平方公尺810元，附近有230號公車站牌，且有步道通往中國文化大學，距離陽明公園、陽明書屋不遠，應依土地申報總價年息5％計算不當得利數額，據以計算：⑴上訴人鄭志宏部分：系爭84之1號房屋占用系爭土地之面積為262.1平方公尺，爰請求起訴前5年（即96年10月1日起至101年9月30日），及計至102年4月30日止，相當於租金利益之不當得利數額計59,153元【計算式：810×262.1×5％×5＋810×2
62.1×5％×(209 /365)＝59153】，暨自102年5月1日起，至返還系爭土地之日止，按年息5％計算之利息；且上訴人應自102年5月1日起，至返還系爭土地之日止，按月給付885元。⑵上訴人黃桂春部分：系爭84之2號房屋占用系爭土地之面積為181.29平方公尺，伊對上訴人黃桂春請求起訴前5年（即96年10月1日起至101年9月30日），及計至102年1月17日拆除房屋之日止，相當於租金利益之不當得利數額計38,843元【計算式：810×181.29×5％×5+810×181.29×5％×(106/365 )＝38843】。為此爰依民法第179條、第767條之規定，聲明求為判命如原判決主文所示。
三、上訴人鄭志宏則以：系爭84之1號房屋自70年1月起即已存在，依內政部88年12月14日台88內營字第0000000號函示「陽明山國有土地被占用案處理原則」方案一，只要於74年9月1日以前有建築使用之事實，即屬合法，不以合法建築物為必要。系爭84之1房屋於40年間即依附其他建物而有門牌，應於59年7月4日實施建築管理前即已建造完成，且符合於74年9月1日前即有合法建築使用之事實，被上訴人可依國有財產法第39條規定辦理撤銷撥用，變更為非公用土地移交國有財產局接管，再適用國有財產法第33條及第35條規定處理土地申租事宜，伊於承租前並非無權占用系爭土地。又伊之父親鄭柏臣於89年3、4月間即已檢送系爭84之1號房屋有建築使用事實等相關文件，請求准予承租系爭土地，應符合上述方案一所示得撤銷撥用之條件。被上訴人主張系爭土地屬於核心特別景觀區，已無再辦理撤銷撥用之可能云云，顯已違反法律不溯及既往原則，無以採之。故上訴人並非故意不申請承租，非無權占用系爭土地，被上訴人請求拆屋還地顯屬權利濫用，並違反誠信原則，應否准被上訴人之請求。再縱認上訴人有不當得利之事實，惟系爭土地位於國家公園，開發利用價值受限，且位於山區，附近雖有230號公車站牌，但公車班次並不密集，交通不便，故應以低於申報地價年息5％計算，始為適當等語，資為抗辯。
四、上訴人黃桂春則以：系爭84之2號房屋為訴外人林再傳於92年8月25日將之讓與予伊。惟系爭84之2號房屋為林再傳家族所世居，早於41年8月25日即有門牌編設，占有系爭土地近40年，可見系爭84之2號房屋於74年9月1日前即已存在並有合法建築使用之事實，依「陽明山國有土地被占用案處理原則」之方案一、「陽明山國家公園範圍內國有土地被占用處理要點」第2點第2項，及國有財產法第42條第2款規定，被上訴人自應將系爭土地撤銷撥用變更為非公用土地後，再由林再傳承租，尚不得謂其無法律上原因占有系爭土地，而此一事實及法律狀態已由伊繼受，被上訴人既負有出租系爭土地之義務，故被上訴人違反出租義務在先，不得以伊無法律上原因占有系爭土地為由，請求返還不當得利。又縱認系爭84之2號房屋非屬「合法建物」，不符合得辦理撤銷撥用之要件，惟被上訴人長期默許林再傳占有系爭土地，伊於92年8月25日受讓系爭84之2房屋而接續占有，應認已獲被上訴人默示同意使用系爭土地，林再傳及伊等正當信賴被上訴人已不行使權利而占有系爭土地，但被上訴人竟於101年9月21日提起訴訟而請求返還占用系爭土地之不當得利，且其請求返還之利益僅寥寥38,843元，惟考量伊已投注大量心血以冀久居，故被上訴人行使權利顯已違反誠信原則，並有權利濫用原則之適用，應限制被上訴人不當得利返還請求權之行使等語資為抗辯。
五、被上訴人於原審起訴聲明為：㈠上訴人鄭志宏應將坐落系爭土地上，系爭84之1號房屋如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ、Ｈ、Ｉ、Ｊ部分，合計面積262.1平方公尺之地上建物拆除後，將上開土地騰空返還被上訴人。㈡上訴人鄭志宏應給付被上訴人59,153元，及自102年5月1日起至返還前項土地之日止，按年息百分之5計算之利息；暨自102年5月1日起，至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人885元。㈢上訴人黃桂春應給付被上訴人38,843元，及自民國102年1月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。上訴人之答辯聲明均為：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審為被上訴人全部勝訴之判決，並附條件准為假執行及免為假執行之宣告。
上訴人均不服原判決而提起上訴，上訴人鄭志宏之上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人鄭志宏部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願提供現金或等值之有價證券為擔保請准宣告免為假執行。上訴人黃桂春之上訴聲明則為：㈠原判決不利於上訴人黃桂春部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
六、兩造不爭執之事項（見本院卷二第107-108頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠系爭土地於81年4月7日登記為國有土地，管理者為被上訴人
，目前土地使用分區為「核心特別景觀區」。並有土地登記謄本、臺北市土地登記簿、陽明山國家公園管理處土地分區證明書可證（見原審卷一第11頁、本院卷一第130頁、第186頁）。
㈡系爭84之1號房屋之處分權人現為上訴人鄭志宏；系爭84之2
號房屋之處分權人原為訴外人林再傳，嗣於92年8月25日將之讓與予上訴人黃桂春，黃桂春受讓為該屋之處分權人；上開兩間建物均未辦理保存登記。有臺北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書（見原審卷一第15頁、本院卷二第103-104頁）、讓渡契約書（見原審卷一第248頁）可稽。
㈢上訴人鄭志宏之系爭84之1號房屋，占有系爭土地面積合計
為262.1平方公尺加以使用（計算式：91.55+40.82+85.35+2.93+19.88+2.51+11.36+7.7＝262.1）；上訴人黃桂春之系爭84之2號房屋，占有系爭土地面積合計為181.29平方公尺加以使用（計算式：4.36+176.93＝181.29）。有臺北市士林地政事務所函附之土地複丈成果圖（見原審卷二第19-22頁）。
㈣訴外人林再傳未經許可，擅自在系爭土地興建系爭84之2號
房屋，自79年8月13日起迄至94年3月21日，多次經被上訴人認定為違建，並命其自行拆除，嗣經被上訴人於102年1月17日以該建物為違章建築物而強制拆除完畢。有陽明山國家公園管理處79年8月13日函、79年9月12日函、88年8月10日函、93年5月12日函、94年3月21日函及所附違建（勒令停工）通知單（見原審卷一第25-30頁）、執行強制拆除違章建築物會拆紀錄、陽明山國家公園管理處101年12月21日函、現場照片可證（見原審卷一第157-161，原審卷二第97-99頁）。
㈤系爭84之1號房屋，上訴人未經許可，即將木造牆壁拆除修
建為磚造壁體，經被上訴人於80年9月24日查報為違建並勒令停工（見原審卷二第7頁）。
㈥系爭土地附近有230號公車站牌「第一展望」站，且有步道
可通往中國文化大學，車程需約10分鐘，有陽明山國家公園交通系統圖、地圖可按（見原審卷一第36、167頁）。系爭土地公告現值為每平方公尺為2,200元、申報地價每平方公尺為810元，有土地登記謄本、臺北市地價查詢資料可稽（見原審卷一第11、43頁）。
㈦門牌編號為士林區草山里59號建物（建物登記謄本誤載門牌
為草山里草山路59號，實際門牌應為草山里59號），與系爭紗帽路84之1號、84之2號房屋均為不同建物，且依士林區戶政事務所檔存資料，並○○○區○○路○○號之門牌編釘紀錄，有臺北市士林地政事務所函附之建物登記謄本（見原審卷一第59、60頁）、土地建物改良物登記簿（見原審卷1第218-221頁）、照片（見本院卷一第245-247頁）、臺北市北投區戶政事務所函、臺北市士林區戶政事務所函（見本院卷二第79、80頁）可稽，並為兩造所不爭執（見本院卷二第75、
76、86頁背面）。㈧系○○○區○○路○○○○號建物，係於74年5月22日初編為○
○○區○○路○○○○號」，嗣於80年6月24日改編為「紗帽路84之1號」迄今；該建物與「草山路59號」（即目○○○區○○路○○號）分屬不同位置之建物。此外，系○○○區○○路○○○○號建物之門牌號碼原為○○○區○○路84之2號」，而原「中山路84之2號」係於74年9月19日由「中山路84號」增編而來，復於80年6月24日改編為「紗帽路84之2號」迄今；另「中山路84號」與「中山路84-2號」坐落應屬隔開之同一建物。有臺北市北投區戶政事務所函、編釘門牌登記申請書、門牌證明書可稽（見本院卷二第48頁、第98至102頁，本院卷一第179頁、原審卷一第89-92頁）。
七、被上訴人得否依民法第767條規定，請求上訴人鄭志宏拆除系爭84之1號房屋並返還土地？
(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。又按，國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故對於是類財產，應准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判例意旨參照）。且建物之拆除為事實上之處分，未經保存登記不動產之受讓人，法律上雖未取得所有權，但仍取得事實上之處分權，故未辦理保存登記之建物或工作物之拆除，自以享有處分權之人始得為之。查本件系爭土地為國有土地，被上訴人為系爭土地之管理使用機關，系爭84之1號房屋占用系爭土地如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ、Ｈ、Ｉ、Ｊ部分，合計面積26
2.1平方公尺，上訴人鄭志宏既為系爭84之1號房屋事實上之處分權人，此為兩造所是認，是被上訴人自得起訴行使所有人之權利，請求上訴人鄭志宏拆屋還地，已非無據。
(二)上訴人鄭志宏雖抗辯稱系爭84之1號房屋係於74年9月1日即有合法建築使用之事實，被上訴人應將其占有之系爭土地撤銷撥用，變更為非公用土地移交國有財產局接管，並由國有財產局處理申租事宜，伊於承租前並非無權占用云云。惟按，占有人對占有有正當權源者，其情形無非基於物權或基於債權而占有，前者如基於地上權、質權而占有他人之不動產、動產；後者如基於租賃、使用借貸而對出租人、貸與人得主張有權占有。至於未具備權利取得要件之占有人，縱其主張得請求登記為地上權人，或主張得請求與所有權人訂立租賃或使用借貸契約，在未依法登記為地上權人，或與所有權人因意思表示一致而成立租賃、使用借貸契約前，自不能本於地上權人或承租人、借用人之地位，對所有權人或管理機關主張為有權占有。本件上訴人鄭志宏固主張依陽明山國有土地被占用案處理原則之方案一，被上訴人應依國有財產法第39條規定辦理撤銷撥用，變更為非公用土地移交財政部國有財產局接管處理，再由伊向國有財產局申請承租云云。惟迄至本院言詞辯論終結時，上訴人鄭志宏占用之系爭土地尚未撤銷撥用，更遑論移撥國有財產署接管後再與上訴人鄭志宏訂立租賃契約。是上訴人鄭志宏就其占用之系爭土地既無有效成立之債權或物權關係執為占有權源，上訴人鄭志宏以上開情詞主張被上訴人不得訴請拆屋還地，洵非有據。
(三)次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁判意旨參照）。而所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。本件上訴人鄭志宏抗辯系爭84之1號房屋占用系爭土地，並非無權占有云云，自應就其有合法占有權源之利己事實負舉證之責。
(四)上訴人鄭志宏雖抗辯：依內政部88年12月14日台88內營字第0000000號函示「陽明山國有土地被占用案處理原則」之方案一，只須於74年9月1日以前有建築使用之事實，即屬合法，不以合法建築物為必要。系爭84之1號房屋早於40年間即已依附其他建物而有門牌，應於59年7月4日實施建築管理前即已建造完成，且符合74年9月1日前即有合法建築使用之事實，被上訴人可依國有財產法第39條規定辦理撤銷撥用，變更為非公用土地移交國有財產局接管，再由國有財產局出租予伊占有使用，故伊於承租前並非無權占用系爭土地云云。
惟查：
⒈上訴人鄭志宏雖主張系爭84之1號房屋已於70年間即已存在
，符合陽明山國有土地被占用案處理原則方案一，被上訴人應撤銷撥用云云。惟依陽明山國有土地被占用案處理原則方案一規定「陽明山國家公園管理處已撥用管理之國有公用土地，若於74年9月1日陽明山國家公園計畫公布以前即有『合法建築』使用之事實，致陽管處無法使用者，陽管處可依國有財產法第39條規定辦理撤銷撥用，變更為非公用土地移交財政部國有財產局接管依法辦理。」（見原審卷一第24頁）觀其內容已明揭須有「合法建築」使用之事實，是以適用上開陽明山國有土地被占用案處理原則方案一之前提，仍應以占有國有土地之建物係為合法建築物為必要。又系爭84之1號房屋位於臺北市北投區，該區已於59年7月4日發布為實施都市計劃地區，自應適用建築法之相關規定，亦即建築物非經主管建築機關審查許可並發給執照，不得擅自建造。此觀建築法第3條第1項、第9條、第25條及臺北市建築管理自治條例第35條第3項第4款規定即明（見本院卷一第134頁）。
至被上訴人雖於89年3月15日頒布陽明山國家公國管理處管有公用土地被占用案處理辦法及程序（下稱陽明山土地被占用案處理辦法），其中第3點關於「合法建築使用事實」之定義及審查標準規定：「㈠定義：依內政部專案小組會議結論及函示之精神，以74年9月1日之『建物實際占用面積』為基準。㈡審查標準：由占用戶所舉證資料之74年9月1日建物實際占用面積，審查時應佐以其他機關相關文件或航照圖。」（見原審卷一第34-35頁）惟該處理辦法並無排除適用當時有效之建築法規之餘地。況該處理辦法第3點既已載明應依內政部88年12月14日台88內營字第0000000號函示「陽明山國有土地被占用案處理原則」之精神辦理，可見仍應以「合法建築」為必要；再佐以該處理辦法第4點規定內容，可知該處理辦法第3、4點僅係作為決定撤銷撥交占用土地面積及範圍之標準，尚無從導出只須於74年9月1日以前有建築使用之事實，即屬合法建築使用之結論。是上訴人鄭志宏抗辯：系爭84之1號房屋僅須於74年9月1日以前有建築使用之事實，即屬合法，不以合法建築物為必要云云，即難採取。
⒉上訴人鄭志宏雖稱：系爭84之1號房屋早於40年間即已依附
其他建物而有門牌，應於59年7月4日實施建築管理前即已建造完成云云。按臺北市建築管理自治條例第35條規定，臺北市北投區於59年7月4日都市計畫發布實施前之舊有房屋，其所有權人固可檢具申請書及該條第1項各款規定之文件，申請認定為合法建築物（見本院卷一第134頁）。又依陽明山國家公園保護利用管制原則第22條第1項規定，原有合法建築物之認定，臺北市境內部份為民國59年7月4日前已建造完成之建築物（見本院卷二第73頁）。故依上揭規定，陽明山國家公園保護區之範圍內，已於59年7月4日前已建造完成之建築物，固可檢具如自來水費或電費收據、戶籍證明等文件，申請認定為合法建築物。但查，原臺北市○○區○○○路○○號」係於41年8月25日改編為「中山路84號」，復於80年7月24日改編為「紗帽路84號」迄今等情，有臺北市北投區戶政事務所103年6月17日北市0000000000000000號函可稽（見本院卷二第48頁），固可推認原「草山路59號」建物應於41年8月25日即已存在。然系爭84之1號房屋係於74年5月22日初編為○○○區○○路○○○○號」，嗣於80年6月24日改編為「紗帽路84之1號」迄今；該建物與原「草山路59號」（即目○○○區○○路○○號）分屬不同位置之建物（見不爭執事項㈧），並有臺北市○○區00000000000路00○0號門牌編釘疑義說明所附編釘門牌登記申請書等在卷可稽（見本院卷二第98-102頁），堪信系爭84之1號房屋與原「草山路59號」並非同一建物，已難依卷附門牌編釘資料，遽認定系爭84之1號房屋為59年7月4日前已建造完成之建築物。此外，被上訴人為函覆上訴人鄭志宏等申請撤銷撥用管有系爭土地乙案，亦於93年3月23日函覆：「有關申請地上建築物之建築時間在實施建築管理前，經核所附證明資料，其中電費收據、戶籍證明、房屋稅繳款書等皆無法證明所請建築物於民國59年7月4日之前已建造完成。」等語（見原審卷一第201-204頁）。益徵系爭84之1號房屋應非於59年7月4日以前已建造完成之建物，尚無由依臺北市建築管理自治條例第35條、陽明山國家公園保護利用管制原則第22條規定，申請認定為合法建築物之餘地。
⒊上訴人鄭志宏雖另提出77年間所補發自70年間起之房屋稅繳
款書（見原審卷一第81-85頁）、72年4月起之部分電費單（見原審卷一第86-88頁）、戶籍謄本（其上記載上訴人鄭志宏父子於72年3月2日遷入該址，見原審卷一第93頁）及生活照片（見原審卷一第94-95頁），然此至多僅足證明上訴人鄭志宏自70年間起曾住於門牌號碼「臺北市○○區○○路○○○○號」之木造房屋等情，尚非全然無據。惟查，系爭84之1號房屋係於77年1月13日始設立房屋稅籍，原始納稅義務人為鄭柏臣（即上訴人鄭志宏之父），房屋為木造，面積105.6平方公尺，現有納稅義務人為鄭志宏等情，有臺北市稅捐稽徵處北投分處103年10月31日北市稽北投乙字第00000000000號函可按（見本院卷二第103頁）。又系爭84之1號房屋曾有違建查處紀錄，並於77年1月18日因修屋未經許可之違建情事，而經國家公園警察勸導等情，亦有被上訴人96年9月17日函及所附勸導書可按（見原審卷一第216-217頁）；且卷附被上訴人93年5月21日房屋修繕會勘記錄亦記載「所請房屋為地上一樓磚造房屋……申請人願以不變更建築結構方式，按原面積、原高度、原材質修繕屋頂。」等語（見原審卷一第214頁）。然依卷附臺北市稅捐稽徵處101年9月24日列印之房屋稅籍證明書，其上則記載系爭84之1房屋目前之構造別為「鋼筋混凝土造」等語（見原審卷一第186頁）。
再佐以卷附系爭84之1號房屋不同時期之照片（原審卷一第20頁、第94-95頁），外觀結構確有不同。是以原門牌「臺北市○○區○○路○○○○號」房屋（門牌嗣於80年6月24日改編為「紗帽路84之1號」）本為木造房屋，然現存系爭84之1號房屋則為鋼筋混凝土造建物，可見其間應經改建，核與77年間設立房屋稅籍當時之木造建物已非同一，得否逕認符合陽明山國有土地被占用案處理原則方案一所示「74年9月1日以前即有合法建築使用之事實」，得向被上訴人申請辦理撤銷撥用，變更為非公用土地移交國有財產局接管處理，再由伊申請承租系爭土地，自非無疑。
⒋系爭84之1號房屋應非於59年7月4日之前已建造完成之建物
，自無由依臺北市建築管理自治條例第35條、陽明山國家公園保護利用管制原則第22條規定，申請認定為合法建築物，已如前述。又系爭84之1號房屋亦未經主管機關審查許可並發給建築執照，本不得擅自建造，亦不合於建築法第25條第1項規定，自難認係合法建築物。況系爭84之1號房屋究係合法建物或違章建築，是否符合陽明山國有土地被占用案處理原則方案一所示「合法建築使用事實」之要件，而得辦理撤銷撥用，核此皆屬行政機關所為之行政處分，被上訴人本有裁量之權限，尚非民事法院所得審究。再佐以陽明山國有土地被占用案處理原則方案一，以及陽明山國有土地被占用處理要點第2點第2項（見本院卷一第132頁），均僅規定「可」或「得」辦理撤銷撥用，交還國有財產局接管處理，堪信被上訴人對於是否將被占用國有土地辦理撤銷撥用，移交予國有財產局接管，仍有裁量餘地。是上訴人抗辯被上訴人應依國有財產法第39條規定辦理撤銷撥用，變更為非公用土地移交國有財產局接管，再由國有財產局出租予伊占有使用，故伊於承租前並非無權占用系爭土地云云，實難採取。
(五)再退步言，縱認系爭84之1號房屋符合係於74年9月1日以前已存在之合法建築物，得辦理撤銷撥用，變更為非公用土地移交國有財產局接管之條件。惟按租賃，係契約之一種，必須雙方當事人意思表示一致，始得成立。而國有財產其非公用財產類之不動產而合於國有財產法第42條第1項第2款之規定者，其實際使用人固非不得依該條款規定申請租用，惟既未強制國有財產之管理機關必須與之成立租賃，是故上訴人就系爭土地，縱合於上開條款規定得申請租用之條件，但被上訴人財政部國有財產局仍非無斟酌准駁之權（最高法院69年台上字第3741號裁判意旨參照）。又「陽明山國有土地被占用案處理原則」、「陽明山國家公園範圍內國有土地被占用處理要點」，乃至國有財產法第42條第1項規定，其目的無非賦予公產管理機關，得於一定之條件下，就管理之財產得為一定之使用、收益或處分之法源依據及內部規範，避免公產管理窒礙或被指為圖利特定人。亦即，於公產出租之情形，解釋上係公產管理機關出租非公用不動產時，就承租人資格條件之限制，而非指該機關負有出租義務之規定。亦即上訴人固得依前開規定申請承租，但是否准許，仍須經受理機關之審查，非謂一經申請，國有財產局或管理機關即須負出租公有土地之義務，而無斟酌准駁之權。是以公有土地之出租係屬私經濟行為，應受契約自由原則之支配，公產管理機關就公有土地占用人所為承租之要約，自有決定承諾出租與否之自由，並不負承諾出租之義務，亦未課以公產管理機關應將管理之不動產變更為非公用財產後，移撥國有財產局處理之義務（最高法院88年臺上字第1868號判決、最高行政法院96年裁字第881號裁定意旨參照）。是上訴人鄭志宏縱主張其符合「陽明山國有土地被占用案處理原則」方案一之規定，然於私法上既未強制被上訴人或國有財產局負有與之締結租賃契約之義務，則上訴人鄭志宏據以主張被上訴人應將其占用系爭土地辦理撤銷撥用後移交國有財產局接管，再由國有財產局出租予伊，伊為有權占有系爭土地，洵非有據。況系爭土地係屬「核心特別景觀區」，此為兩造所是認（見不爭執事項㈠），依陽明山國家公園範圍內國有土地被占用處理要點第2點第1項暨總說明第二項所示，可知陽明山國家公園範圍內被占用之國有土地，如涉及「生態保護區、核心特別景觀區、遊憩區、河川區及經相關法規公告應特別保障之地區」，縱屬74年9月1日前已存在之建築物並有居住事實者，亦不得辦理廢止撥用，交由國有財產局接管（見本院卷一第131-133頁），準此，系爭土地既屬於核心特別景觀區，被上訴人依上揭處理要點規定，應無再辦理撤銷撥用，變更為非公用土地移交國有財產局接管之餘地，更遑論國有財產署有將系爭土地租予上訴人鄭志宏使用之可能。是上訴人抗辯上情即無理由，亦不足取。
(六)再按，權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，固為民法第148條第1項所明定。倘權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的。惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院88年台上字第357號、89年台上字第855號裁判意旨參照）。上訴人鄭志宏另抗辯稱縱認系爭84之1號房屋因尚未與國有財產局辦理國有林地土地申租事宜，而有無權占用系爭土地之情事，然被上訴人請求拆屋還地亦屬權利濫用、違反誠信原則，而不應准許云云。經查，系爭84之1號房屋折舊年數為32年，課稅現值僅為127,800元，有臺北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書可按（見原審卷一第121頁）。而對照被上訴人遭占用系爭土地之面積262.1平方公尺，公告現值每平方公尺為2,200元（見不爭執事項㈥），合計公告現值576,620元（計算式：2200×262.1=576620），有土地登記謄本、臺北市地價查詢資料可稽（見原審卷一第11、43頁）。故被上訴人請求上訴人鄭志宏拆除系爭84之1號房屋，返還占用系爭土地後所得之利益，明顯高於上訴人鄭志宏拆除該房屋所受之損害。況系爭土地坐落於陽明山國家公園範圍內，其使用分區為「核心特別景觀區」，係無法以人力再造之特殊天然景緻，或係兼具特殊人文歷史景觀，而應妥予保護之地區，故被上訴人起訴請求拆屋還地，具有景觀保護之公共利益考量，顯非屬被上訴人所得利益極少，而上訴人所受之損失甚大，自無權利濫用之情形。是以，被上訴人本於系爭土地管理機關之地位而為拆屋還地及返還不當得利之請求，顯難認係以損害他人為主要目的之權利濫用行為，亦與誠信原則無違。
(七)綜上，上訴人鄭志宏抗辯：系爭84之1號房屋符合陽明山國有土地被占用案處理原則方案一，被上訴人應撤銷撥用，令財政部放租予上訴人，被上訴人未辦理撤銷撥用，於法有違，故伊非無權占有云云，為無理由，洵無可採。本件系爭84之1號房屋占用之系爭土地為國有，由被上訴人任管理機關，上訴人鄭志宏目前為系爭84之1號房屋之事實上處分權人，其占有系爭土地如附圖所示編號Ａ（倉庫及佛堂）、Ｂ（庭院）、Ｃ（洗手間）、Ｄ（主建物）、Ｆ（停車場）、Ｈ（樓梯）、Ｉ（建物）、Ｊ（大門）部分，合計面積262.1平方公尺加以使用，既無有效成立之租賃關係或其他權利得執為占有權源，應屬無權占有。被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人鄭志宏將系爭84之1號房屋拆除，並返還上開土地予被上訴人，自屬有據，應予准許。
八、被上訴人得否依民法第179條規定，請求上訴人鄭志宏返還占用系爭土地之不當得利？若有理由，數額為何？
(一)按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件上訴人鄭志宏為系爭84之1號房屋之事實上處分權人，其無合法權源，占用系爭土地如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ、Ｈ、Ｉ、Ｊ部分，合計面積262.1平方公尺，應屬無法律上之原因，獲有占用系爭土地相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，故被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人鄭志宏給付其占用系爭土地相當於租金之不當得利，自屬有據。
(二)又按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。此等規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條、第105條規定甚明。而此所謂年息10%為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。又前揭規定所謂土地申報價額係指法定地價而言。而土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，在平均地權條例施行區域，係指地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人在公告申報期間內自行申報之地價，如為公有土地及依平均地權條例第16條規定照價收買之土地，則以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報，平均地權條例第16條及其施行細則第21條亦有明文。查系爭84之1號房屋部分，係建造主建物、倉庫、佛堂、庭院、洗手間、樓梯、大門及停車場等地上物加以使用。而系爭土地附近有230號公車站牌「第一展望」站，且有步道可通往中國文化大學，車程需約10分鐘，此為兩造所不爭執，並有陽明山國家公園交通系統圖、地圖可按（見兩造不爭執事項㈥）。故原審斟酌系爭土地之坐落位置、周圍環境、工商繁榮程度、上訴人鄭志宏利用系爭土地之經濟價值及所受利益等因素；另參考國有非公用不動產租賃作業程序第55點第1項規定：出租基地之租金，除另有規定外，年租金為當期土地申報地價總額乘以百分之5（見原審卷一第37頁）、國有出租基地租金率調整方案備註二規定：「土地年租金＝申報地價×使用面積×5%」規定（見原審卷一第168頁）、及國有公用不動產收益原則第㈡1.規定之租金標準，基地年租金不得低於當期土地申報地價總價額乘以百分之5（見原審卷一第169頁），認上訴人鄭志宏占用系爭土地所獲相當於租金之利益，原審以申報地價年息5%計算，堪稱合理適當。上訴人鄭志宏空言抗辯應以低於申報地價年息5%計算云云，亦無可採。
(三)系爭84之1號房屋占有系爭土地之面積為262.1平方公尺，而系爭土地之申報地價每平方公尺為810元，有臺北市地價查詢資料可稽（見原審卷一第43、74頁），依此計算被上訴人請求上訴人鄭志宏給付起訴前5年（96年10月1日起至101年9月30日）及計至102年4月30日止，相當於租金利益之不當得利數額合計為59,153元（計算式：810×262.1×5％×5＋810×262.1×5％×(209 /365)＝59153.4，元以下四捨五入），及自102年5月1日起至返還系爭土地之日止，按年息5％計算之利息；另自102年5月1日起，至返還系爭土地之日止，按月給付885元（計算式：810×262.1×5％÷12＝884.5，元以下四捨五入），洵屬有據，應予准許。
九、被上訴人得否依民法第179條規定，請求上訴人黃桂春返還占用系爭土地之不當得利？若有理由，數額為何？
(一)系爭84之2號房屋之處分權人原為訴外人林再傳，林再傳未經許可，擅自在系爭土地興建系爭84之2號房屋，且自79年8月13日起迄至88年8月10日，多次經被上訴人認定為違建，並命其自行拆除；林再傳嗣於92年8月25日將該屋事實上之處分權讓與予上訴人黃桂春，上訴人黃桂春因而受讓成為該屋之事實上處分權人，仍於93年5月12日、94年3月21日因違建而遭被上訴人命其自行拆除；系爭84之2號房屋原占有系爭土地如附圖所示編號t、Ｋ部分，合計面積181.29平方公尺（計算式：4.36+176.93＝181.29）加以使用，惟被上訴人已於102年1月17日以系爭84之2號房屋為違章建築物而強制拆除完畢等情，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡、㈢、㈣），並有讓渡契約書（原審卷一第248頁）、臺北市士林地政事務所函附之土地複丈成果圖可按（見原審卷二第19-22頁）、陽明山國家公園管理處79年8月13日函、79年9月12日函、88年8月10日函、93年5月12日函、94年3月21日函及所附違建（勒令停工）通知單（見原審一卷第25-30頁）、執行強制拆除違章建築物會拆紀錄、陽明山國家公園管理處
10 1年12月21日函及現場照片可證（見原審卷一第157-161，原審卷二第97-99頁），堪信為真正。
(二)上訴人黃桂春雖抗辯：系爭84之2號房屋為訴外人林再傳家族所世居，早於41年8月25日即有門牌編設，占有系爭土地近40年，可見系爭84之2號房屋於74年9月1日前即已存在並有合法建築使用之事實，依「陽明山國有土地被占用案處理原則」方案一規定，被上訴人自應將系爭土地撤銷撥用變更為非公用土地後，再由林再傳承租，而此一狀態已由伊繼受，被上訴人對伊應負有出租系爭土地之義務，伊非無權占有，不得以伊無法律上原因占有系爭土地為由，請求返還不當得利云云。惟此既為被上訴人所否認，依舉證責任分配法則，上訴人黃桂春對於系爭84之2號房屋為有合法權源占用系爭土地之事實，應負舉證責任。
(三)上訴人黃桂春雖主張系爭84之2號房屋於74年9月1日前即已存在並有合法建築使用之事實，依陽明山國有土地被占用案處理原則方案一，被上訴人應辦理撤銷撥用，變更為非公用土地移交國有財產局接管，再由國有財產局辦理出租云云。惟迄至本院言詞辯論終結時，上訴人黃桂春占用之系爭土地仍未辦理撤銷撥用，遑論移撥國有財產局而與上訴人黃桂春訂立租賃契約。故依上開理由㈡所述，被上訴人黃桂春在未依法登記為地上權人，或有效成立租賃、使用借貸契約前，自不能本於地上權人或承租人、借用人之地位，對所有權人或管理機關主張為有權占有。是上訴人黃桂春就其占用之系爭土地既無合法之占有權源，自屬無權占有，事屬明確，堪予認定。
(四)查系爭84之2號建物之門牌號碼原為○○○區○○路84之2號」，而原「中山路84之2號」係於74年9月19日由「中山路84號」增編而來，復於80年6月24日改編為「紗帽路84之2號」迄今；另「中山路84號」與「中山路84-2號」坐落應屬隔開之同一建物，固為兩造所不爭執（見不爭執事項㈧），並有臺北市北投區戶政事務所函、編釘門牌登記申請書、門牌證明書可稽（見本院卷二第48頁、第98至102頁，本院卷一第179頁、原審卷一第89-92頁）。又原臺北市○○區○○○路○○號」係於41年8月25日改編為「中山路84號」，復於80年7月24日改編為「紗帽路84號」迄今，而訴外人林再傳之戶籍前於52年5月19日與李梅贅婚遷至「原草山路59號」處等情，亦有臺北市北投區戶政事務所103年6月17日北市0000000000000000號函、戶籍資料可稽（見本院卷二第48頁、第43頁），固可推認原「草山路59號」建物應於41年8月25日即已存在，且訴外人林再傳可能於52年間已搬至原「草山路59號」居住等情非虛。然「中山路84之2號」門牌雖於74年9月19日由「中山路84號」增編而來，惟兩者仍屬隔開之建物，林再傳之妻李梅嗣於74年9月19日始主動申請增編門牌；況林再傳係設籍於「原草山路59號」，而非「中山路84之2號」，自難僅以上述門牌編釘情形，逕予認定系爭84之2號房屋早於59年7月4日以前即已建造完成。再者，系爭84之2號房屋查無任何房屋稅籍資料，有臺北市稅捐稽徵處北投分處103年10月31日北市稽北投乙字第00000000000號函可按（見本院卷二第103頁）；且林再傳於他案審理時曾證述：
那間房屋原先就是牛棚，後來伊要住，就改造為木板屋等語（見本院卷一第193頁）。另林再傳於79年8、9月間未經申請許可在系爭土地興建房舍、廁所，多次遭被上訴人取締違建並命其自行拆除，另於88年8月10日因未經申請許可擅自於門牌「台北市○○區○○路○○○○號」地點新建房屋，再遭被上訴人取締違建並命其自行拆除，有內政部營建署陽明山國家公園管理處79年8月13日函附違建通知書、79年9月12日函附違建（勒令停工）通知書、88年8月10日函附違建（勒令停工）通知單可稽（見原審卷一第25-28頁），是以系爭84之2號房屋與原先由牛棚改建之木屋，是否為同一建物，已非無疑，更難遽認系爭84之2號房屋係於74年9月1日以前即已存在並有合法建築使用之事實為真正。況林再傳嗣於92年8月25日將該屋之事實上處分權讓與上訴人黃桂春後，上訴人黃桂春仍因未經許可擅自興築建物、鋪設塊石路面，分別於93年5月12日、94年3月21日遭被上訴人取締違建並命其自行拆除，嗣於102年1月17業經被上訴人以該建物為違章建築物而強制拆除完畢，亦有被上訴人93年5月12日7號函及違建（勒令停工）通知單、94年3月21日函及違建（勒令停工）通知單（見原審卷一第29-30頁）、執行強制拆除違章建築物會拆紀錄、陽明山國家公園管理處101年12月21日函與現場照片可證（見原審卷一第157-161，原審卷二第97-99頁），可知系爭84之2號建物未經申請許可而經業主多次興建或擴建，其於102年1月17日拆除時之房屋現狀，顯非當初之木造房屋，益徵系爭84之2號建物應非於74年9月1日以前即已存在，且非屬合法之建築物，核與陽明山國有土地被占用案處理原則方案一所示「74年9月1日以前即有合法建築使用之事實」之情形未合，上訴人黃桂春能否依此向被上訴人申請辦理撤銷撥用，變更為非公用土地移交國有財產局接管後再申請承租，已非無疑。
(五)系爭84之2號房屋既未經主管機關審查許可並發給建築執照，本不得擅自建造，自難認係合法建築物，已如前述。且系爭84之2號房屋究係合法建物或違章建築，是否符合陽明山國有土地被占用處理原則方案一所示「合法建築使用事實」之要件，而得辦理撤銷撥用，核此皆屬行政機關所為之行政處分，被上訴人本有裁量之權限，尚非民事法院所得審究。另佐以陽明山國有土地被占用案處理原則方案一，以及陽明山國有土地被占用處理要點第2點第2項（見本院卷一第132頁），均僅規定「可」或「得」辦理撤銷撥用，交還國有財產局接管處理，堪信被上訴人就是否將占用國有土地辦理撤銷撥用，移交予國有財產局接管乙事，仍有裁量餘地。況退步言之，縱認系爭84之2號房屋符合係於74年9月1日以前已合法建築使用之條件，惟承上揭理由㈤所載，被上訴人或國有財產局仍不負有與上訴人黃桂春訂立基地租賃契約之義務。再者，系爭土地係屬於核心特別景觀區，被上訴人依上揭陽明山國有土地被占用處理要點第2點第1項暨總說明第二項所示，目前已無可能再辦理撤銷撥用，變更為非公用土地移交國有財產局接管，更遑論國有財產署將系爭土地出租予上訴人黃桂春使用。可見系爭84之2號房屋占用系爭土地，並無合法之占有權源存在，應屬無權占有。是上訴人黃桂春抗辯被上訴人對伊應負有出租系爭土地之義務，伊非無權占有，被上訴人不得請求返還相當於租金之不當得利云云，洵無足取。
(六)上訴人黃桂春另抗辯：被上訴人長期默許林再傳及伊占有系爭土地，應認被上訴人已默示同意使用系爭土地，被上訴人竟於101年9月21日提起民事訴訟而請求返還占用系爭土地之不當得利，但其金額僅寥寥38,843元，惟考量伊已投注大量心血以冀久居，故被上訴人行使權利已違反誠信原則，並有權利濫用原則之適用，應可限制被上訴人不當得利請求權之行使云云。惟按，系爭土地上之房屋縱已建築多年，但上訴人既未能積極證明土地所有人同意建築，即不能因建築多年即認為係土地所有人已同意使用，上訴人空言主張被上訴人默示同意，自不足採（最高法院69年度台上字第462號裁判意旨參照）。上訴人黃桂春既未舉證證明被上訴人有何舉動或其他情事，足使其認為管理機關已有同意其使用之默示意思表示，依上揭裁判意旨，被上訴人縱使對於上訴人黃桂春或其前手林再傳多年來之占有使用未加異議，至多僅係單純之沉默，不生任何法律效果。況被上訴人自79年起迄今，曾以上訴人黃桂春或其前手林再傳未經申請許可在系爭土地上擅自違章建築，違反建築法第25條及國家公園法第24條之規定為由，多次發函通知命渠等自行拆除違章建物，並不得擅自重建等情，已如前述（見不爭執事項㈣），益徵被上訴人並未同意上訴人黃桂春或其前手林再傳在系爭土地上興建建物，亦無足使上訴人黃桂春正當信賴被上訴人已不欲行使權利之情狀存在，自難認被上訴人行使權利有何違反誠信原則可言，亦無權利失效適用之餘地，至為明確。此外，被上訴人請求上訴人黃桂春給付之不當得利數額為38,843元，而上訴人黃桂春前以系爭84之2號房屋占用系爭土地之面積為181.29平方公尺，公告現值合計達於398,838元（2200×181.29＝398838），系爭84之2號房屋雖經被上訴人強制執行拆除完畢，然衡以上訴人黃桂春占用他人土地本應支付相當之對價，且就被上訴人請求上訴人黃桂春返還占用系爭土地期間所得之利益，與上訴人黃桂春因此所受之損害比較衡量結果，並考量系爭土地坐落於陽明山國家公園範圍內，為核心特別景觀區，被上訴人提起本訴兼具景觀保護及維護公共利益之作用，是被上訴人行使權利顯非以損害他人為主要目的，亦無被上訴人所得利益極少，上訴人黃桂春所受損失甚大之情形，自無權利濫用之問題，亦堪認定。
(七)綜上，本件上訴人黃桂春於92年8月25日受讓系爭84之2號房屋之事實上處分權，惟系爭84之2號房屋占用系爭土地如附圖所示編號t、Ｋ部分，合計面積181.29平方公尺加以使用，既無合法占有權源，應屬無法律上之原因，獲有占用系爭土地相當於租金之利益，致被上訴人受有損害。被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人黃桂春給付其占用系爭土地相當於租金之不當得利，洵屬有據。又系爭84之2號房屋部分，係建造主建物、大門、平臺、並設置通道、欄杆、狗屋、水塔等地上物加以使用。而系爭土地附近有230號公車站牌「第一展望」站，且有步道可通往中國文化大學，車程需約10分鐘，此為兩造所不爭執，並有陽明山國家公園交通系統圖、地圖可按（見兩造不爭執事項㈥）。故原審斟酌系爭土地之坐落位置、周圍環境、工商繁榮程度、上訴人黃桂春利用系爭土地之經濟價值及所受利益等因素；並參考上揭國有非公用不動產租賃作業程序、國有出租基地租金率調整方案及國有公用不動產收益原則之規定，認上訴人黃桂春所獲相當於租金之利益，以申報地價年息5%計算，堪稱合理適當。上訴人黃桂春抗辯應以低於申報地價年息5%計算云云，亦無可採。查系爭84之2號房屋占有系爭土地之面積為181.29平方公尺，而系爭土地之申報地價每平方公尺為810元，依此計算被上訴人請求上訴人黃桂春給付起訴前5年（96年10月1日起至101年9月30日），及計至102年1月17日拆除房屋之日止，相當於租金利益之不當得利數額為38,843元（計算式：810×181.29×5％×5+810×181.29×5％×(106/365)＝38,843.4，元以下四捨五入），暨自102年1月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。
十、綜上所述，被上訴人之主張，應屬可採；上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於民法第767條第1項規定，請求上訴人鄭志宏應拆屋還地如原判決主文第1項所示；另被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人鄭志宏給付59,153元本息，暨自102年5月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人885元；及請求上訴人黃桂春給付38,843元本息，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，皆無理由，均應駁回其上訴。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 24 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞法 官 陳章榮正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
書記官 鎖瑞嶺