臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第1094號上 訴 人 林榮祿訴訟代理人 鄭崇文律師複代理人 許志嘉律師上 訴 人 許哲熙訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師王嘉斌律師被 上 訴人 高文卿訴訟代理人 李鳳翱律師複代理人 江信志律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年9月6日臺灣新北地方法院101年度訴字第1127號第一審判決提起上訴，本院於民國103年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付超過新臺幣捌拾參萬伍仟伍佰零肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之八十一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）100年4月8日向上訴人林榮祿借款新臺幣（下同）20萬元，約定清償期為101年4月7日，並以伊所有坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地（所有權權利範圍各3分之1，下稱系爭土地），設定抵押權予上訴人林榮祿，以擔保前揭債務之清償，伊於借貸同日並提供土地所有權狀、身分證明文件等予上訴人林榮祿，嗣於100年4月11日完成抵押權設定登記。詎林榮祿竟於清償期屆至前之101年2月9日，以遠低於市價之17萬元出售系爭土地並移轉登記予上訴人許哲熙。伊從未同意出售系爭土地，上訴人林榮祿於101年2月8日逕塗銷該抵押權設定登記，並於翌日將系爭土地以買賣為原因移轉登記予知情之上訴人許哲熙，嗣許哲熙於101年3月22日又將系爭土地以買賣為原因移轉登記予訴外人郭文吉所有。上訴人共同不法侵害被上訴人就系爭土地之所有權，致伊喪失該土地所有權而受有損害，應負連帶賠償責任。爰依侵權行為之法則，求為命上訴人連帶給付被上訴人1,035,504元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。原判決准如被上訴人所請，上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人林榮祿以：依據伊與被上訴人簽立之借貸契結書第3條文義，可知倘若被上訴人有未依約繳付利息或本金到期無法全部清償時，則系爭土地即任由伊自行處理或過戶。嗣被上訴人並未依約於每月8日給付利息，且每次給付金額不定亦不足額，經伊多次催討均置之不理。101年2月3日伊以簡訊為最後通牒，仍未獲回應，伊不得已依雙方約定將系爭土地以17萬元出售予上訴人許哲熙，以減少損失。且依據系爭土地當時之條件，伊並未賤價出售。況伊只是收回債權金額，並未從中獲得暴利，並未違反誠信原則。伊係依約行使權利，自不構成侵權行為。至於上訴人許哲熙嗣後又將系爭土地出售他人，伊完全不知情，遑論有何意思聯絡或行為關連共同，自無共同侵權行為之可言。若被上訴人之請求有理由，爰以對被上訴人之20萬元借款本金債權主張抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人許哲熙則以：100年6、7月時，上訴人林榮祿即表示希望出售系爭土地，惟斯時伊意願不高，故未買受。101年1月底上訴人林榮祿再次表達欲出售系爭土地，並提出被上訴人所有權狀正本、身份證影本及印鑑證明正本，及數則由上訴人林榮祿發送予被上訴人之簡訊，內容約略係請求被上訴人還款否則欲出售系爭土地。被上訴人就上開行為，未為反對之意思表示，顯已成立表見代理，是伊取得系爭土地並非侵權行為。伊取得系爭土地所有權後再出售與訴外人郭文吉，係處分自己之財產，與被上訴人無關。又被上訴人曾對伊提出刑事偽造私文書罪、使公務員登載不實罪、侵占罪等告訴，業經臺灣新北地方法院檢察署不起訴處分在案，本件確為真實之買賣，並非被上訴人所主張係侵權行為甚明等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於100年4月8日向上訴人林榮祿借款20萬元，被上
訴人提供其所有系爭土地設定抵押權予上訴人林榮祿，供作前揭借款之擔保，並由李興國地政士事務所人員李建國撰擬「借貸契結書」而由雙方簽署在案。
㈡上訴人林榮祿於101年1月29日與上訴人許哲熙訂立「土地抵
押讓與產權移轉契約書」，將前揭土地之抵押權及所有權以17萬元出售予上訴人許哲熙，上訴人許哲熙並簽交陽信商業銀行，支票號碼：AD0000000號，金額17萬元之支票予上訴人林榮祿以支付買賣價金，上訴人林榮祿並授權上訴人許哲熙備妥被上訴人債務清償證明書，由上訴人許哲熙以清償為原因辦理抵押權塗銷登記。
㈢被上訴人於100年4月8日將所有權狀正本、身分證影本、印鑑證明等交付予李建國，上訴人林榮祿在場。
㈣上訴人許哲熙於101年3月22日將系爭土地以買賣為原因移轉登記予第三人郭文吉所有。
五、本院得心證之理由：㈠系爭借貸契結書第3條約定，屬民法第873條之1規定之流抵約款：
⒈按約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移
屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人；抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償；抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權，民法第873條之1定有明文。民法修正前關於流抵約款禁止之規定，雖已於96年修正為流抵約款有效，惟係採登記對抗主義，且於當事人間僅有債權效力，即於擔保債權清償期屆至後，債權果未受清償時，依流抵約款抵押物亦非當然移轉抵押權人所有，僅係由抵押權人取得抵押物所有權之移轉登記請求權。易言之，依現行民法第873條之1規定，流抵約款固屬有效，惟仍須以債權已屆清償期而未為清償時，始得由債權人取得抵押物之所有權為要件，且僅具債權效力之性質，債權人並非即逕自取得抵押物之所有權。是若係約定於在清償期未屆滿前，即得以有違反契約情事，而由債權人逕行取得抵押物所有權，已足使債務人因一時之急迫而蒙受重大之不利，並與抵押權之性質有違，是該等流抵約款應為無效。再者，因流抵約款乃抵押權私權實行程序之一種，如妥適運用自足以促進抵押物價值之極大化，然抵押物變價之多寡與抵押人、債務人、債權人之利益攸關密切，其利益之維護應予以兼顧。衡諸流抵約款係以將來標的物權利之移轉作為擔保債權之手段，其特徵在於手段（移轉權利）可能大於目的（擔保債權），為調和此種手段與目的之不平衡，而有特別課以清算義務之必要，以平衡債權人和債務人之利益狀態。而探求流抵約款當事人間之真意，應係以抵押標的物之所有權價值擔保債務之清償（即以支配標的物之擔保價值為目的），而非以取得擔保標的物之所有權為目的，故性質上為擔保權。在確認流抵約款之「擔保性質」之後，為避免流抵約款抵押權人取得超過被擔保債權額之利益，即有強制課予流抵約款抵押權人清算義務之必要。因此，若為流抵之約定，抵押權人負有清算抵押物價值之義務，俾能兼顧各方利益之平衡。
⒉被上訴人主張伊與上訴人林榮祿所簽訂系爭借貸契結書第3
條之約定屬流抵約款，且需借款清償期屆至後，同時符合未依約繳付利息及本金清償日無法全部清償時，上訴人林榮祿始得自由處分系爭土地等語，惟為上訴人林榮祿所否認，抗辯：被上訴人未依約繳付利息或本金清償日無法全部清償之任一條件成就，伊即得自由處分系爭土地或將該土地產權過戶與自己云云，並提出臺灣新北地方法院檢察署102年度偵續字第87號、臺灣高等法院檢察署102年度上聲議字第5077號不起訴處分書為證（見原審卷第208頁至213頁）。經查：
⑴被上訴人與上訴人林榮祿間所簽訂系爭「借貸契結書」第
3條約定：「逾期處理：借貸期限至民國101年4月7日到期，乙方（即被上訴人）如未依約繳付利息『及』本金清償日無法全部清償時，願無條件將上列抵押設定之不動產（按：指系爭土地），准許甲方（即上訴人林榮祿）自由處分該不動產權或產權過戶予甲方，乙方不得異議並願放棄法律先訴抗辯權。」，此有「借貸契結書」可稽（見原審卷第5頁）。徵諸前揭契約文字已明確載明上訴人林榮祿取得處分系爭土地權利之條件為：①被上訴人未依約繳付利息，及②被上訴人於本金清償日無法全部清償，亦即應於上開2條件併存具備時，上訴人林榮祿始能取得處分系爭土地之權利甚明。
⑵證人即代擬上開借貸契結書文字之代書李建國雖於前開刑
事偽造文書等案件偵查中證稱：該借貸契結書為伊所撰擬，第3條係指告訴人（即被上訴人）在借貸期限到期，有未依約繳利息、本金情事，無須等到借貸期限到期，林榮祿即有權處分設定抵押土地等語（見原審卷第209頁背面、210頁）；其於原審審理時雖復證稱：伊認為是2個條件其中1個符合即可，但伊並沒有跟雙方特別強調等語（見原審卷第169頁至173頁）。惟查系爭借貸契結書第3條約定之文字已臻明確，自無從由擬訂契約文字者依其內心意思恣意解釋，是無法僅憑證人李建國之前開證詞，即認於被上訴未依約繳付系爭20萬元借款利息時，上訴人林榮祿即得取得處分系爭土地之權利，是上訴人林榮祿所辯前詞，要非可採。
⑶上訴人林榮祿又抗辯系爭借貸契結書第3條係約定於債權
清償期屆至前，因被上訴人未依約繳付利息，伊得自由處分不動產或產權過戶，並非約定取得抵押物所有權，是上開約定是否為流抵約款仍有疑義，且依契約自由原則，該約定應屬合法有效云云。惟查，本件被上訴人與上訴人林榮祿所訂「借貸契結書」，係設定抵押權登記，抵押權人為受清償而與抵押人約定取得抵押物所有權之擔保借款契約，屬民法第873條之1規定所指流抵約款，自應適用民法相關規定。依現行民法第873條之1規定，流抵約款固屬有效，惟仍須以債權已屆清償期而未為清償為要件，始得為債權人取得抵押物所有權之約定等情，業如前述，況抵押權之設定旨在擔保債權之確實受償，非使抵押權人因此獲得債權清償以外之利益，流抵約款之私法自治契約自由，亦應以此為度。是若兩造約定在清償期未屆至前，即得以有違反契約情事，而由債權人取得抵押物所有權，已足使債務人因一時之急迫而蒙受重大之不利，且與抵押權之性質有違，是該等流抵約款應為無效。是上訴人林榮祿所持前揭辯詞，亦不足取。
⑷綜上，系爭借貸契結書第3條約定屬流抵約款，需於借款
清償期屆至後，同時符合未依約繳付利息及本金清償日無法全部清償之要件時，上訴人林榮祿始得自由處分系爭土地，堪予認定。
㈡系爭借款清償期尚未屆至，上訴人林榮祿尚不因被上訴人未依約繳付借款利息，而取得處分系爭土地之權利：
依系爭「借貸契結書」第3條所載「被上訴人未依約繳付利息」及「本金清償日無法全部清償時」之條件，上訴人林榮祿不得於債權清償期未屆至前，以被上訴人未依約繳付利息，即行使其抵押物之所有權移轉登記請求權，已詳如前述。而本件被上訴人與上訴人林榮祿間約定借款清償期為101年4月7日，則上訴人林榮祿須於清償期屆至後始得請求被上訴人移轉抵押物即系爭土地之所有權。乃上訴人林榮祿於系爭借款清償期屆至前之101年1月29日，即以被上訴人未依約繳付借款利息，主張依系爭借貸契結書第3條之約定，取得處分系爭土地之權利，而與上訴人許哲熙簽訂「土地抵押權讓與產權移轉契約書」，並於101年2月9日將被上訴人所有之系爭土地移轉登記予上訴人許哲熙，有新北市樹林地政事務所101年9月27日函、簽辦單、土地、建築改良物抵押權設定契約書、債務清償證明書、他項權利證明書、土地所有權狀、地籍異動索引等件可按（見原審卷第41頁至70頁、第85頁至98頁）。則該所有權移轉應屬無權處分，既經被上訴人否認，依民法第118條第1項規定，對被上訴人自不生效力。
㈢上訴人許哲熙明知上訴人林榮祿尚無處分系爭土地之權利，
仍向上訴人林榮祿買受被上訴人所有系爭土地，並非善意第三人：
⒈上訴人許哲熙抗辯：上訴人林榮祿既執有真實之過戶文件，
且在地政機關亦得辦理系爭土地所有權過戶事宜，伊係屬善意第三人云云。惟查，上訴人林榮祿於101年1月29日出售予上訴人許哲熙之系爭土地，其所有權登記名義人為被上訴人，而非上訴人林榮祿，此有新北市樹林地政事務所101年9月27日函所附土地登記申請書、土地所有權狀可按（見原審卷第59頁至70頁），是本件自無土地法第43條所謂登記有絕對效力，以及信賴登記效力之適用。又縱然上訴人林榮祿執有系爭土地真實之過戶文件，惟上訴人許哲熙在原審既自認林榮祿曾將借貸契結書出示予伊等語（見原審卷第23頁），而依被上訴人與上訴人林榮祿所簽訂系爭「借貸契結書」第3條之約定，契約文字即已載明：借貸期限至101年4月7日到期，須被上訴人未依約繳付利息「及」本金清償日無法全部清償時，亦即2條件俱備時，上訴人林榮祿始取得處分系爭土地之權利，乃上訴人林榮祿出售系爭土地予上訴人許哲熙時，系爭借款之清償期既尚未屆至，則上訴人許哲熙當明知上訴人林榮祿雖執有過戶文件，惟斯時尚無處分系爭土地之權利。上訴人許哲熙前開所辯，自非可取。
⒉上訴人許哲熙又抗辯：上訴人林榮祿已告知將出售系爭土地
，而被上訴人未為反對之意思表示，則被上訴人與上訴人林榮祿間已成立表見代理，伊取得系爭土地應屬有據，並非侵權行為云云。按民法第169條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院68年台上字第1081號判例參照）。查上訴人許哲熙抗辯被上訴人與上訴人林榮祿間已成立表見代理云云，無非係以上訴人林榮祿發予被上訴人之數則簡訊為據，惟姑不論被上訴人否認曾收到該等簡訊（見本院卷第151頁背面），縱觀之前開簡訊內容概以：
「高文卿先生：你的手機一直未聯繫，利息不清不楚。本人手頭緊產權過戶在即，予與簡訊通告。林榮祿啟」等語（見原審卷第36頁），衡諸社會常情，僅係表示如被上訴人不依約清償，將依法處分系爭土地之意，尚難憑此逕認被上訴人知悉上訴人林榮祿將於清償期屆至前處分系爭土地，而未為反對之表示。此外，上訴人許哲熙復未舉證以明被上訴人實際知該事實，其抗辯被上訴人應負表見代理之授權人責任云云，並非可採。
⒊從而，上訴人許哲熙明知上訴人林榮祿尚無處分系爭土地之
權利，且被上訴人與上訴人林榮祿間並未成立表見代理，仍向上訴人林榮祿買受被上訴人所有系爭土地，則上訴人許哲熙非屬善意第三人甚明。
㈣上訴人林榮祿、許哲熙對被上訴人構成共同侵權行為：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項、第185條第1項前段分別定有明文。上訴人林榮祿無權處分，將被上訴人所有系爭土地移轉登記予非屬善意之上訴人許哲熙，而上訴人許哲熙復再將該土地移轉登記予第三人郭文吉，致被上訴人喪失系爭土地之所有權。則上訴人林榮祿、許哲熙自係共同不法侵害被上訴人就系爭土地之所有權。是被上訴人主張上訴人林榮祿、許哲熙應依共同侵權行為之規定，對被上訴人負連帶損害賠償責任，應屬有據。
⒉次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外
，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第213條第1項、第215條分別定有明文。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。而民法第216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害（最高法院48年台上字第1934號判例意旨參照）。本件上訴人林榮祿、許哲熙應負共同侵權行為之連帶損害賠償責任，已如上述，而系爭土地業經上訴人許哲熙出售予第三人郭文吉，無法再由被上訴人回復取得所有權，揆諸上開規定，上訴人林榮祿、許哲熙自應以金錢賠償被上訴人因喪失系爭土地所有權所受之損害，該損害之金額應按系爭土地之價值估算之。原審依被上訴人聲請囑託中華不動產估價師聯合事務所鑑定，經該所考量系爭土地之位置及里鄰環境、交通情況、發展遠景及針對政策面、經濟面、市場面、不動產市場概況等因素分析，並審酌系爭土地之產權登記、土地使用法定管制及其他管制事項，及至現場實地勘估後，認系爭3筆土地於101年2月之正常價格為1,035,504元，有外放之不動產估價報告書可稽，堪予憑取。是被上訴人因喪失系爭土地所有權所受損害即為1,035,504元，應由上訴人負連帶賠償責任。
⒊上訴人林榮祿雖抗辯伊處分系爭土地，僅為收回債權金額，
並未違反誠信原則云云。惟查，上訴人林榮祿於系爭借款清償期未屆至前，即以被上訴人未依約繳付利息為由，而處分系爭土地，乃違反系爭「借貸契結書」第3條之約定，業述如前，自非合法行使權利，是其抗辯未違反誠信原則云云，自不足取。
⒋上訴人林榮祿抗辯倘若伊需負損害賠償責任，因被上訴人未
依約給付利息，經伊多次聯絡均置之不理，伊不得已乃將系爭土地處分，對於本件損害之發生，被上訴人與有過失云云。惟查，民法第217條第1項所謂被害人與有過失者，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，且行為與結果間有相當因果關係，始足當之。然本件縱認被上訴人有短付利息或遲付利息情事，上訴人林榮祿仍不得於清償期屆至前處分系爭土地，是本件被上訴人所受損害係因上訴人不法侵權行為所造成，被上訴人短付或遲付利息，與上開損害之發生，二者間並無相當因果關係，故上訴人林榮祿前開所辯，即無足取。
六、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；因連帶債務人中之一人為抵銷而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，民法第334條第1項前段、第274條定有明文。本件被上訴人自認積欠上訴人林榮祿借款本金20萬元未為清償屬實，而上訴人林榮祿抗辯伊得以對上開債權主張抵銷乙節，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第150頁），則上訴人許哲熙就該抵銷部分亦同免責任。是經抵銷後，被上訴人得請求上訴人連帶給付835,504元（其計算式為：1,035,504元-200,000=835,504元）；至逾上開金額之請求，即屬無據。
七、綜上所述，被上訴人本於共同侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶給付835,504元，及自起訴狀繕本送達翌日即上訴人林榮祿自101年6月12日起，上訴人許哲熙自101年6月27日起（見原審卷第15頁、22頁），均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。至逾上開範圍之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請為附條件准、免假執行之宣告，於法並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及提出之證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 22 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 蔡和憲法 官 汪智陽正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 25 日
書記官 蕭進忠