臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第1097號上 訴 人 鄒玉明
鄒玉英共 同訴訟代理人 劉宏邈律師複代理人 黃子峻律師被上訴人 連麗華訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國102年8月9日臺灣基隆地方法院102年度訴字第32號第一審判決提起上訴，本院於102年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：（一）原判決關於不利上訴人部分廢棄。（二）前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人聲明：如主文所示。
二、被上訴人起訴主張：
（一）坐落基隆市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為兩造及訴外人鄒玉蘭、林伯珊共有，應有部分各5分之1。
上訴人鄒玉明、鄒玉英未經其他共有人同意，分別擅自在其等所有門牌號碼基隆市○○路○○號1樓、2樓建物（下稱系爭99號1樓、2樓建物）後方之防火巷空地上，違法興建加強磚造增建物，無權占用系爭土地如原判決附圖所示Ａ部分，侵害伊及其他共有人之所有權，依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條規定，伊得請求上訴人拆除增建物，及給付自本件起訴時即民國102年1月25日回溯至97年2月25日共計5年，按申報地價年息8％計算相當於租金之不當得利。
（二）基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地上之5層店舖住宅工程，係起造人鄒天華等7人委請建築師規劃興建，經基隆市政府工務局核發(72)基府工建字第28號建造執照，使用執照記載「右列建築物經查依核准圖說建築完竣茲檢附竣工圖一份准予給照使用」，是上開建物係依建築師設計圖建造；又核發使用執照後，經地政機關辦理建物測量，上訴人所有系爭99號1樓、2樓建物建造及登記完成時，面積即已特定，即系爭99號1樓建物為主建物59.86平方公尺、騎樓16.26平方公尺、平台6.47平方公尺、夾層
19.76平方公尺；系爭99號2樓建物為主建物76.12平方公尺、陽台6.47平方公尺，若非增、擴建，不可能憑空虛長，故原判決附圖Ａ所示面積10.79平方公尺之地上物，係上訴人於系爭99號1樓、2樓建物建造、地政機關測量及總登記完成後，方自行增建。
（三）伊買受所有門牌號碼基隆市○○區○○路○○號5樓建物（下稱系爭99號5樓建物）於76年間原法院拍賣時，拍賣公告並未記載法定空地經原共有人王月梅同意上訴人興建違章建物，已將防火間隔堵住，妨害逃生等情。上訴人在共有法定空地上興建建物之原因多端，未必建造完成即表示已取得其他共有人同意，復無任何公示方法使伊或其他人得知曾有分管特約，縱王月梅曾同意上訴人在系爭法定空地上興建建物，依大法官釋字第349號解釋意旨，亦不得對抗伊。上訴人在法定空地上興建地上物，已違反建築法第11條、第25條之強制規定，縱經原共有人王月梅同意，依民法第71條規定，王月梅所為同意之意思表示亦屬無效。
（四）由系爭99號建物設計圖之「建物面積計算圖」、「壹樓平面圖」顯示，系爭建物後方至地界線留寬6.19平方公尺、長2.9平方公尺之法定空地，與鄰地界址間留寬6.19平方公尺、長1.5平方公尺之防火間隔，上訴人所興建系爭99號1、2樓增建物，係在上開法定空地與防火間隔上，拆除原判決附圖Ａ所示地上物，恢復防火間隔功能，有益公共利益，伊起訴非以損害他人為目的。系爭99號建物係由建築師依法令規劃設計，經主管機關審核、查驗後核發使用執照；系爭99號1、2樓增建物未經主管機關審核、查驗，自應予拆除，恢復原有法定空地與防火間隔之功能。至於執行拆除，如有上訴人所稱影響整棟建物結構安全及相鄰建物之情形，此係上訴人應負賠償責任之問題。本件無越界建築之問題，縱若有之，亦係上訴人故意為之，無免為移去或變更越界建築物之適用。
（五）系爭土地位在基隆市○區○○路旁，鄰近高樓林立，附近有署立基隆女中、仁愛國中小、信義國小，生活機能佳，依土地法第105條準用第97條規定，以申報地價年息8％計算相當於租金之不當得利，並無不當。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條規定，求為命上訴人各將坐落系爭土地上如原判決附圖Ａ所示面積10.79平方公尺之地上物拆除，並將上開占用土地返還被上訴人及其他共有人；上訴人應各給付被上訴人9,440元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年2月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自102年1月26日起至返還占用土地之日止，按月各給付被上訴人157元之判決（被上訴人逾上開請求部分，經原審判決駁回，被上訴人未聲明不服，已經確定）。
上訴人則以：
（一）伊等於73年間取得系爭99號1樓、2樓建物所有權時即為現狀，伊等並未在防火巷空地上增建磚造建物，縱系爭99號
1、2樓增建物有占用系爭土地，亦為當時系爭土地全體共有人所容忍，依最高法院48年台上字第1065號判例、大法官釋字第349號解釋、最高法院99年度台上字第1191號、第790號判決意旨，系爭土地之共有人有默示同意伊等就系爭土地為如現狀之使用，有默示分管契約存在。被上訴人係於76年間經由拍賣取得系爭5樓建物所有權及系爭土地應有部分，依一般社會常情，買賣不動產前勢必會察看不動產坐落之地段、週遭環境、房屋現況，被上訴人應明知或可得而知原判決附圖Ａ部分係由系爭1樓、2樓建物所有權人使用，被上訴人應繼受分管契約之拘束。
（二）系爭99號建物係於73年間興建，當時原判決附圖Ａ部分即為現狀，公寓大廈管理條例尚未公布施行，系爭土地共有人所為分管約定，並無違背法律規定，應屬有效。縱系爭99號1、2樓增建物占用系爭土地如原判決附圖Ａ所示部分，然依建築技術規則建築設計施工編第110條第5款規定：
「建築物配合本編第九十條規定之避難層出入口，應在基地內留設淨寬一．五公尺之避難用通路自出入口接通至道路，避難用通路得兼作防火間隔。臨接避難用通路之建築物外牆開口應具有一小時以上防火時效及半小時以上之阻熱性。」因此留有1.5公尺之避難道路即為已足，由原判決附圖尚難知悉現場避難用通路是否有少於1.5公尺之淨寬，不能逕認伊等抗辯之分管契約違反強制規定而無效。系爭占用部分實際上仍保留足夠空間供消防或通行之用，系爭增建物無影響公安之情事，無拆除之必要。
（三）被上訴人主張拆除地上物無理由，其所請求相當於租金之不當得利亦屬無據。被上訴人既主張原判決附圖Ａ部分係作防火巷使用，則經濟價值不高，被上訴人請求相當於租金之不當得利過高。系爭99號建物坐落山坡地，已完成多年，結構尚稱安全，被上訴人主張拆除之處實際高達將近3層樓高（1樓、1樓夾層、2樓），如貿然拆除，顯有害整棟建物之結構安全及相鄰之建物，且原判決附圖Ａ部分之地上物位在系爭99號1樓、2樓建物後方，拆除後並無益於任何人之使用利益，被上訴人起訴顯係為損害伊等之利益，有違民法第148條第1項規定，屬權利濫用行為，參酌民法第796條之1規定之精神，被上訴人之訴應予駁回云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地為兩造及訴外人鄒玉蘭、林伯珊所共有，應有部分各5分之1。上訴人鄒玉明、鄒玉英分別為系爭99號1樓、2樓建物之所有人，系爭99號1、2樓增建物占用系爭土地如原判決附圖Ａ所示面積10.79平方公尺。
（二）前開事實，業據被上訴人提出系爭土地及建物登記謄本、系爭99號1、2樓增建物照片為證（見原審卷7-14頁）；並經原審赴現場勘驗，及囑託基隆市信義地政事務所鑑定測量明確，有勘驗筆錄、現場照片及土地複丈成果圖可參（見原審卷45-47、49-52、76-77頁），復經本院赴現場勘驗屬實（見本院卷116-121頁勘驗筆錄）。
四、被上訴人主張其為系爭土地之共有人，上訴人無權占用系爭土地，依民法第767條第1項及第821條規定，請求上訴人拆除地上物，返還該占用土地予被上訴人及其他共有人；並依民法第179條規定，請求上訴人給付相當租金之不當得利，有無理由，論述如下：
（一）按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第767條第1項前段、中段及第821條分別定有明文。法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。民法第71條前段亦有明文。又大法官釋字第349號解釋闡示：最高法院48年度台上字第1065號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。另依現行建築法第11條第1項前段、第3項前段規定，本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地；應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；同法第25條第1項前段規定，建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。另依73年11月7日修正前（按系爭建物於73年3月2日取得使用執照）建築法第11條第1項規定，本法所稱建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地。第25條前段規定，建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。
（二）經查被上訴人主張上訴人鄒玉明、鄒玉英分別為系爭99號1樓、2樓建物所有人，系爭99號1、2樓增建物占用系爭土地如原判決附圖Ａ所示面積10.79平方公尺等情，業據被上訴人提出建物登記謄本及照片為證（見原審卷9、10、
13 -14、49-52頁），並經原審赴現場勘驗及囑託基隆市信義地政事務所鑑定測量明確，有原審勘驗筆錄及土地複丈成果圖可參（見原審卷45-47頁），復經本院赴現場勘驗屬實（見本院卷116-121頁），為兩造所不爭執，堪認為真實。
（三）雖上訴人抗辯系爭土地之原共有人有明示或默示分管協議，其等所有系爭99號1樓、2樓建物於73年間起造完成後即為現狀，故其等得使用如原判決附圖Ａ所示土地云云；惟被上訴人否認系爭土地有分管協議及伊應繼受該分管協議。經查上訴人抗辯系爭土地之原共有人於73年間有默示分管協議，既係默示分管協議，難認可為被上訴人所知悉，而縱有明示或默示分管協議，依前述大法官釋字第349號解釋闡示，上訴人未舉證證明被上訴人知悉該分管協議，被上訴人應不受該分管協議拘束。又上訴人所有系爭99號
1、2樓增建物占用建築基地之法定空地，復未經主管建築機關審查許可並發給執照而為增建，違反行為時建築法第11條、第25條之強制及禁止規定，縱有分管協議，依民法第71條規定，應為無效；且該持續占有狀態，違反現行建築法第11條第1項前段、第3項前段及第25條第1項前段規定，亦不能容許。從而上訴人抗辯其等依分管協議，得使用原判決附圖Ａ所示土地云云，為不可採。上訴人抗辯系爭土地原共有人有分管協議，其等得使用原判決附圖Ａ所示土地云云，既不可採，上訴人聲請訊問證人王月梅（改名王莉榛）證明系爭土地有分管契約存在，即無調查之必要，附此敘明。
（四）雖上訴人又抗辯系爭99號1、2樓增建物乃系爭土地原所有人鄒天華（上訴人之父）與上訴人等起造人合意增建，屬鄒天華與上訴人鄒玉明共有，鄒天華嗣後讓與其土地應有部分與上訴人鄒玉英、訴外人王月梅時，就1樓屋後增建部分有民法第425條之1規定之適用云云。惟查系爭99號建物起造時為五層樓建物，分別有起造人（見原審卷59頁使用執照影本），系爭土地亦係依地上五層樓建物而分別移轉土地所有權應有部分，與民法第425條之1規定須土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之要件不合；上訴人抗辯其等就系爭99號1、2樓增建物有民法第425條之1規定之適用云云，為不可採。
（五）另按民法第148條第1項規定：權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。然若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。經查原判決附圖Ａ所示土地係建築基地之法定空地，已如前述，衡諸建築基地應保留一定比例之空地，其目的在於使建築物有適當之空間，以供採光、通風、維護生活起居環境品質，上訴人所有系爭99號1、2樓增建物占用建物後方之法定空地，違反法定空地存在之目的，並妨礙防火間隔，則被上訴人基於系爭土地共有人之地位，請求上訴人拆除增建物，將占用土地返還全體共有人，係為自己及其他共有人利益行使權利，並非以損害上訴人為主要目的，無違反誠信原則或權利濫用可言。上訴人抗辯被上訴人本件起訴以損害上訴人為主要目的，係權利濫用，有違誠信原則云云，並無可採。
（六）末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又無權占用他人之土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，有最高法院61年台上字第1695號判例可參。再按城市地方房屋之租金，依土地法第97條第1項規定，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限。上訴人無權占用原判決附圖Ａ所示土地，自獲得相當於租金之利益，依上揭說明，應屬無法律上之原因而受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，被上訴人請求上訴人返還不當得利，應屬正當。經查系爭土地96年1月、99年1月、102年1月之申報地價均為每平方公尺21,872元（見原審卷57頁），爰斟酌系爭土地地目為建，位在基隆市○○路，面臨田寮河，鄰近基隆廟口夜市、火車站、基隆港，附近有超級市場、傳統市場、醫院、加油站，生活機能完備且交通便利，於本院103年7月25日赴現場勘驗時，系爭99號1樓係出租經營餐廳，1樓增建物係供餐廳作廚房使用（見本院卷116頁起），原審認上訴人所受相當於租金之不當得利以按系爭土地申報地價年息8％計算為適當，並無不合。依此計算，被上訴人自102年1月25日起訴前5年即自97年1月26日起至102年1月25日止，對上訴人所得請求之不當得利為18,880元（計算式：21,872元×10.79㎡×8%×1/5×5＝18,879.9元，元以下4捨5入，下同）。被上訴人依不得當利法則，請求上訴人各給付9,440元（18,880元÷2＝9,440元），及自102年1月26日起至返還原判決附圖Ａ所示土地予系爭土地全體共有人之日止，按月各給付被上訴人157元（21,872元×10.79㎡×8%×1/5÷12÷2＝157.3元），應屬有據。
五、綜上所述，被上訴人本於系爭土地共有人地位，主張上訴人無權占有，依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除如原判決附圖Ａ所示地上物，並將占用土地返還被上訴人及其他共有人；暨依民法第179條規定，請求上訴人各給付9,440元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年2月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自102年1月26日起至返還原判決附圖Ａ所示土地予系爭土地全體共有人之日止，按月各給付被上訴人157元，為有理由，應予准許。原審就被上訴人上開請求，為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 6 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 張靜女法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 1 月 7 日
書記官 李垂福