臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第129號上訴人即附帶被上訴人 大澤貿易有限公司法定代理人 周明輝訴訟代理人 劉智園律師被上訴人即附帶上訴人 梁志賢上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國101年12月7日臺灣新北地方法院101年度訴字第1067號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於民國103年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新臺幣柒拾壹萬伍仟陸佰柒拾元本息，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴、附帶上訴部分，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人梁志賢(下稱被上訴人)主張：
(一)被上訴人於民國96年5月1日前擔任上訴人即附帶被上訴人大澤貿易有限公司（下稱上訴人）股東，上訴人因創業惟艱，需借貸資金週轉，被上訴人乃陸續向訴外人即被上訴人阿姨林黃月借款，再借給上訴人，合計金額新台幣（下同）150萬元(下稱系爭借款)，並約定利息為年息百分之12即每月以1萬5,000元計算。系爭借款雖未定有返還期限，然被上訴人已發支付命令對上訴人為催告，上訴人自有返還系爭借款之義務，且林黃月曾經訴請上訴人清償該150萬借款，上訴人於原審法院100年度訴字第1291號清償借款事件民事判決書中，自承：已歸還部分借款，僅餘未清償系爭借款70萬元而已。惟據上訴人自100年5月20日提出民事答辯狀主張迄今，並未再清償被上訴人上開主張剩餘70萬元部分，至今並未歸還被上訴人之事實無疑。又被上訴人與上訴人法定代理人周明輝及其太太林秀如等人分別於83年及91年間陸續創立上訴人公司及樂士多國際有限公司（下稱樂士多公司），約定上訴人公司由周明輝經營、樂士多公司則由被上訴人經營，然兩家公司之組織形態，實為關係企業。後因樂士多公司周轉資金有限，上訴人為顧及關係企業營運之盛衰，唯恐影響上訴人，乃於99年間提議，擬整合併購樂士多公司，以便整編後擴大經營，遂與被上訴人研商如何併購。嗣經兩造決議由被上訴人以當初樂士多公司之客戶資源及設備近千萬元價值，割愛賤價300萬元讓與上訴人並允諾由被上訴人協助經營及分配股利等條件，同時由上訴人先開立系爭借款中3張支票與部分期票金額合計共78萬元4,337元，做為頂盤樂士多公司之定金，以便供被上訴人清償貨款之用途。詎料，被上訴人將樂士多公司全部資源讓與上訴人之後，且於頂盤尾款221萬5,670元未付清之下，卻以被上訴人身體健康為由，叫被上訴人不用來上班且避不見面。基此，被上訴人悉知受騙，而前後分別匯入5筆款項計68萬元，加上99年7月5日多匯入1萬元總計為69萬元予上訴人，及要求上訴人應歸還樂士多公司4筆應收帳款298萬3,013元，及百貨專櫃設備器具等資產。惟上訴人皆置之不理且避不見面。因此，被上訴人並無積欠上訴人78萬4,330元。
(二)上訴人於上開系爭借款150萬元，確實支付被上訴人年息百分之12無訛，此證自上訴人於原審101年8月31日庭呈民事答辯(二)狀中載明自承，以及原判決第5頁，第三、(一)末段載明。皆足證兩造間系爭借款150萬元之約定及實際支付利息確為年息百分之12無疑。再者，上訴人積欠被上訴人系爭借款150萬元而遲不歸還，俟被上訴人於96年5月1日會同家人親向上訴人請求清償系爭借款150萬元本息，仍遭拒付至今，準此，系爭借款150萬元利息之起迄日應為96年5月1日起至清償日止為斷。
(三)被上訴人依民法第474條、第476條、第480條規定及金錢消費借貸之法律關係，請求上訴人返還借款及利息。起訴聲明：1.上訴人應給付被上訴人150萬元，及自96年5月1日起至清償日止，按年息百分之12計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。原審判決上訴人應給付被上訴人71萬5,670元及自100年12月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
並駁回其餘之訴。上訴人不服，對其敗訴部分提起上訴，被上訴人則對其敗訴部分提起附帶上訴。對上訴人上訴之答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：1.原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。2.上訴人應再給付被上訴人78萬4,330元，及自96年5月1日起至清償日止，按年息12%計算之利息暨71萬5,670元部分自96年5月1日起至100年12月17日止，按年息5%計算之利息，71萬5,670元部分自96年5月1日起至清償日止，按年息7%計算之利息。
二、上訴人則以系爭借款債權已由樂士多公司承受百分之50即75萬元，則系爭借款債權應僅餘75萬元，再扣除原審所認定上訴人主張抵銷有理由之78萬4,330元，被上訴人不僅不足還欠上訴人3萬4,330元。又上訴人於91年3月25日簽發面額50萬元，付款人為第一商業銀行五股分行票號RB0000000支票1張交付上訴人，並由上訴人委託林黃月之女林麗芬提示兌現，已就系爭借款發生一部清償效力。退步言，若認非清償，則上訴人針對此50萬元款項為抵銷之意思表示。若仍認上訴人負有借款債務，上訴人另主張已為清償或抵銷者如下：1.清償部分：聯邦商業銀行田心分行票號UA0000000號，發票日99年11月17日，面額25萬元，提示人林黃月。2.抵銷部分(被上訴人向上訴人借款78萬元未清償部分)：⑴聯邦商業銀行田心分行(下簡稱聯邦田心分行)票號UA0000000號，發票日99年6月20日，面額19萬8,932元。⑵第一商業銀行五股分行(下簡稱一銀五股分行)票號TB0000000號，發票日99年3月25日，面額40萬元。⑶聯邦田心分行票號UA0000000號，發票日99年8月18日，面額25萬元。⑷聯邦田心分行票號UA0000000號，發票日99年10月20日，面額22萬5,000元。⑸聯邦田心分行票號UA0000000號，發票日99年11月30日，面額25萬元。另聯邦田心分行票號UA0000000號，發票日99年11月17日，面額25萬元部分，證人林麗芬、林黃月證稱係90年或91年間上訴人向林麗芬借款，惟經函查僅有20萬元匯入上訴人紀錄，則上訴人於90年11月2日匯入林黃月在台北國際商業銀行淡水分行(北銀淡水分行)之帳戶26萬元，則生清償被上訴人之系爭借款之效力。又被上訴人主張78萬4,330元係上訴人頂盤條件之履行，此說與原審言詞辯論時自認係「向公司借的」之陳述已生前後矛盾，再者，被上訴人又主張上訴人未依約履行頂盤條件且以被上訴人健康理由迫其休息而致始知受騙匯回，惟未履行何條件？其間有何因果關係？皆語焉不詳。且若係以被上訴人私人款項所匯，何以匯款人載為樂士多公司？再觀諸被上訴人為借款而請求幫忙之簡訊益明。又迄99年5月底樂士多公司合計尚欠大澤公司貨款l63萬0,406元，而觀諸附證二至附證五總金額共計68萬元，樂士多公司給付貨款尚且不足。又被上訴人所提附證五有關百貨公司匯入上訴人帳戶合計298萬元帳款，是百貨公司依與上訴人間專櫃合約匯還之貨款，與樂士多公司或被上訴人皆無關等語，資為抗辯。上訴聲明：1.原判決不利上訴人部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。對被上訴人附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：(見本院103年2月26日準備程序筆錄)
(一)被上訴人之阿姨林黃月，曾訴請上訴人清償借款150萬元及自96年5月1日起至清償日止，按年息百分之12計算之利息，惟經原法院於100年9月13日以100年度訴字第1291號判決駁回。
(二)兩造間就系爭借款有借貸之合意，其借貸方式為被上訴人向林黃月借款150萬元，再借給上訴人。
(三)林黃月於前案中主張先後4次以匯款或交付現金之方式，交付150萬元予上訴人或由被上訴人轉交付上訴人，分別為：
1.87年11月27日，由林黃月將借款50萬元匯入大澤公司在彰化商業銀行南三重分行(下簡稱彰銀南三重分行)之帳號0000-00-000000-00帳戶內。
2.91年6月21日、91年6月24日分別將現金10萬元、40萬元計50萬元交由被上訴人存入大澤公司上開彰銀南三重分行帳戶。
3.91年7月24日，林黃月自北銀淡水分行帳戶內提領50萬元匯入被上訴人所有一銀行五股分行帳戶，再經被上訴人將該借款提領存入上開彰銀南三重分行帳戶。
四、兩造爭執事項：(見本院103年2月26日準備程序筆錄)
(一)上訴人抗辯系爭借款，因混同而消滅50%有無理由？
(二)上訴人於91年3月25日簽發面額50萬元，付款人為一銀五股分行票號RB0000000支票1張交付被上訴人，由上訴人委託林黃月之女林麗芬提示兌現，是否就系爭借款，發生一部清償？
(三)上訴人之法定代理人周明輝，曾參加被上訴人為會首之民間互助會，並標得該合會會款30萬元，然被上訴人是否並未依民法第709條之1第2項之規定，將該30萬元會款交付得標之周明輝？對此，上訴人主張以系爭借款債務中扣除30萬元之方式，用以支付該會款，故被上訴人請求上訴人清償150萬元借款中，其中之30萬元，已生清償效力，有無理由？
(四)上訴人主張自99年7月至9月間，先後4次以簽發支票方式借款予被上訴人，金額合計78萬4,330元，惟被上訴人迄今均未返還，故應與系爭150萬元借款之一部為抵銷之，有無理由？
(五)上訴人主張自99年3月至11月間，上訴人借款予被上訴人而交付上證2至6之支票5紙，金額合計132萬3,932元，惟被上訴人迄今均未返還，應與系爭借款之一部為抵銷之，有無理由？
五、得心證之理由：
(一)查兩造間就系爭借款有借貸之合意，其借貸方式為被上訴人向林黃月借款150萬元，再借給上訴人之事實，業為兩造所不爭執(見不爭執事項(二))，應認為真實。而上訴人主張伊於90年11月2日匯入林黃月在北銀淡水分行帳戶之26萬元，已生清償被上訴人系爭借款之效力等語，並提出銀行匯款申請書代收入傳票為證(見本院卷(二)第47頁)，並為被上訴人所不爭執(見本院卷(二)第49頁背面)，自生清償效力，則上訴人在90年11月2日以後積欠被上訴人系爭借款尚有124萬元(150萬元-26萬元=124萬元)。
(二)上訴人抗辯系爭借款，因混同而消滅50%有無理由？
1.按債權與其債務同歸一人時，債之關係消滅，民法第344條定有明文。上訴人抗辯稱其法定代理人周明輝與被上訴人間有區分協議書之約定，就系爭借款應對拆由各自負擔，並因混同而消滅其對上訴人系爭借款150萬元中75萬元債權額，縱75萬元之債權人為樂士多公司，則被上訴人系爭借款債權亦僅餘75萬元等語，業經被上訴人否認。經查，依上訴人提出之區分協議書第3項資產與負債係記載：「相關於所有大澤資產及負債（含樂士多），以2007／04／30止進行清算區分成大澤資產負債與樂士多資產負債，所有資產負債各持50%由大澤及樂士多分別認購，不得異議」(見原審卷第69頁背面），可知上開區分協議書之當事人為上訴人及樂士多公司，周明輝、梁志賢僅分別代表上訴人公司及樂士多公司簽訂上開區分協議書，從而上開約定僅能證明上開2公司間互相就他方之資產及負債各自承受2分之1，被上訴人並非上開區分協議書之當事人，自無系爭借款因混同而消滅50%之情。
然系爭借款係上訴人對被上訴人所負擔債務，仍屬上開區分協議書中之上訴人公司之債務，則既約定由樂士多公司承受50%，被上訴人又係代表樂士多公司簽訂上開區分協議書，必已同意上開債務承擔，是被上訴人對上訴人請求之系爭借款債權即因樂士多公司承擔債務50%而僅剩下其餘50%即62萬元(124萬元x50%=62萬元)，而因樂士多公司債務承擔之62萬元，被上訴人僅得對樂士多公司求償，已不得對上訴人再為請求。
(三)上訴人於91年3月25日簽發面額50萬元，付款人為一銀五股分行票號RB0000000支票1張交付被上訴人，由上訴人委託林黃月之女林麗芬提示兌現，是否就系爭借款，發生一部清償？
1.查證人林麗芬於本院證稱，上開支票係伊陸陸續續借數次款項予上訴人，上訴人還伊款項，伊借上訴人公司款項有二、三十萬元、五十萬元到一百萬元都有等語(見本院卷(一)第176頁背面、第177頁)，並與證人林黃月於本院證述情節相符(見本院卷(一)第176頁)，且亦確有於90年8月22日由林麗芬兆豐國際商業銀行匯至上訴人公司帳戶20萬元之匯款紀錄在卷可參(見本院卷(二)第31頁)，應認證人林麗芬證述應屬實在。
2.上開支票既係上訴人清償證人林麗芬借款之用，自與系爭借款無關，即無發生一部清償效力，而上訴人另主張若非清償，則以上開支票票款與系爭借款為抵銷云云，同上理由，自亦不生抵銷之效力。
(四)上訴人之法定代理人周明輝，曾參加被上訴人為會首之民間互助會，並標得該合會會款30萬元，然被上訴人是否並未依民法第709條之1第2項之規定，將該30萬元會款交付得標之周明輝？對此，上訴人主張以系爭借款債務中扣除30萬元之方式，用以支付該會款，故被上訴人請求上訴人清償150萬元借款中，其中之30萬元，已生清償效力，有無理由？查依上訴人提出之互助會單影本所示（見原審卷第80頁），僅能證明被上訴人於95年9月10日起至98年4月10日止，擔任民間互助會會首，會員32員每會金額2萬元，底標2,200元於每月10日下午1時在台北縣○○鄉○○路○段○○號8樓之5開標等事實，並未記載上訴人法定代理人周明輝有標得30萬元會款之事實，且縱有上開事實存在，該30萬元之債權人為周明輝而非上訴人，故上訴人執周明輝未收受之30萬元互助會款，主張發生清償系爭借款之結果，顯屬無據。
(五)上訴人主張自99年7月至9月間，先後4次以簽發支票方式借款予被上訴人，金額合計78萬4,330元，惟被上訴人迄今均未返還，故應與系爭150萬元借款之一部為抵銷之，有無理由？
1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。又抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條、第335條第1項分別定有明文。
2.上訴人主張被上訴人向其借款78萬4,330元未清償之事實，業經上訴人提出其所簽發之(1)聯邦田心分行票號UA0000000號，發票日99年7月5日，面額10萬2,000元；(2)票號UA0000000號，發票日99年8月18日，面額20萬元；(3)票號UA0000000號，發票日99年9月25日，面額20萬元；(4)票號UA0000000號，發票日99年9月30日，面額28萬2,330元等支票正反面影本各1紙為證（見原審卷第90頁至第91頁），合計金額為78萬4,330元（計算式：10萬2,000元+20萬元+20萬元+28萬2,330元=78萬4,330元）；被上訴人亦自認上開款項係向上訴人借的（見原審卷第104頁），故上訴人將之與系爭借款餘款62萬元為抵銷，即屬有據。
3.雖被上訴人復辯稱伊已於99年7月5日匯款11萬2,000元清償上開(1)支票借款債務，其餘(2)(3)(4)支票係兩造談妥樂士多公司之合併，由上訴人簽發作為頂盤樂士多公司之定金，惟上訴人未依實履約，復以被上訴人健康為由叫被上訴人休息不用上班，被上訴人至此知悉受騙而前後分別匯入5筆計68萬元，加上99年7月5日多匯入1萬元予上訴人，已滿足上開3紙支票票款，並要求上訴人應歸還樂士多公司4筆應收帳款298萬3,013元及百貨專櫃設備器具等資產，惟上訴人皆避不見面，故伊無積欠上訴人78萬4,330元云云。並提出匯款證明、存款送款單、存摺明細為憑(見本院卷(一)第99至103頁)，惟為上訴人所否認。經查：
(1)依被上訴人提出之匯款證明11萬2,000元，其上並未記載匯款人為被上訴人，且金額亦與上開(1)支票票款金額不符，再觀諸其上戶名係被上訴人名稱戳記，若係被上訴人所匯，豈持有上訴人長條戳記之可能，況上訴人並稱上開手寫金額之筆跡為上訴人法定代理人之配偶林秀如所為等語(見本院卷(一)第188頁)，是並無法證明上開匯款證明11萬2,000元係被上訴人所匯並作為清償10萬2,000元借款所用。
(2)又依被上訴人提出之其餘匯款證明、存款送款單共68萬元部分，匯款人或備註欄皆載為「樂士多」，且金額亦與上開支票其餘三紙金額不符，可見並非被上訴人對上訴人之還款，再參以上訴人提出上訴人於99年1月至5月簽發予樂士多公司之發票(見本院卷(一)第196至223頁)金額共163萬0,406元，上訴人抗辯上開68萬元係樂士多公司匯予上訴人之貨款，尚屬可採。
(3)至被上訴人提出之存摺明細有關百貨公司匯入上訴人帳戶298萬元帳款部分，依上訴人提出之百貨公司專櫃廠商合約書(見本院卷(一)第225至227頁)可知，係百貨公司與上訴人間之貨款問題，自與樂士多公司或被上訴人無關。
(4)是以上訴人以被上訴人向其所借之78萬4,330元與系爭借款為抵銷，為有理由，被上訴人主張另以四筆匯款作為清償78萬4,330元借款債務云云，則不足採。
(六)上訴人主張自99年3月至11月間，上訴人借款予被上訴人而交付上證2至6之支票5紙，金額合計132萬3,932元，惟被上訴人迄今均未返還，應與系爭借款之一部為抵銷之，有無理由？
1.查系爭借款已因上訴人清償26萬元、樂士多公司債務承擔62萬元、被上訴人對上訴人積欠78萬4,330元債務抵銷。其不足部分，上訴人再向本院聲請通知上開上證2至6之支票提示人到場說明後，上訴人嗣於本院言詞辯論期日已表示僅就上證2、3、6之票款債權與系爭借款為抵銷抗辯(見本院卷(二)第70頁背面)。
2.查上證2、3支票(見本院卷(一)第69、70頁)之背書人均為被上訴人，被上訴人亦不否認係伊領款(見本院卷(一)第243頁背面)，僅辯稱係頂盤用的云云(見本院卷(一)第243頁背面)，惟亦稱頂盤條件無法提出證明等語(見本院卷(一)第243頁背面)，故被上訴人所辯，自無可取，上訴人主張上證2、3之票款19萬8,932元、40萬元與系爭借款為抵銷，為有理由。
3.又查上證6支票(見本院卷(一)第73頁)，經依票面提示人帳號函詢提示人為陳錦芬，有國泰世華商業銀行館前分行102年6月14日(102)國世館字第257號函所附帳戶基本資料在卷可查(見本院卷(一)第93、94頁)，而證人陳錦芬於本院證稱，上證6支票係伊先生大姐林黃月向伊借25萬元，拿此支票跟伊換現金等語(見本院卷(二)第18頁背面)，故上證6至多證明係上訴人簽發而透過林黃月向陳錦芬借款，並無法證明係被上訴人向上訴人調借款項，從而上訴人主張以上證6票款25萬元與系爭借款為抵銷，即無理由。
(七)從而，系爭借款經上訴人清償26萬元，復因樂士多公司債務承擔50%即62萬元後，尚餘62萬元，再經上訴人以前開78萬4,330元債權為抵銷後，被上訴人對上訴人已無系爭借款債權。故被上訴人依借貸關係請求上訴人系爭借款，即屬無據。至有關系爭借款之利息請求部分，因系爭借款債權在法定遲延利息起算前即已清償、抵銷等而消滅，已如前述，惟被上訴人主張與前揭㈤之借款78萬4,330元抵銷，系爭借款62萬自96年5月1日起迄前揭㈤借款最後票載發票日99年9月30日止計3年5月（關於每筆實際抵銷時所應付之利息，因不影響結論，故不再細算），縱如被上訴人所述，兩造有約定以年息12%計算之利息，其間利息至多為25萬4,252元【620,000x12%x(3+5/12)=254,225元，元以下四捨五入】，加計62萬元合計87萬4,225元，經抵銷前揭㈤78萬4,330元借款，雖仍不足8萬9,895元，(874,225-784,330=89,895)，惟上訴人主張再抵扣前揭㈥所示上証2、3支票金額（票載發票日為99年6月20日、99年3月25日），已足敷清償前揭欠款，被上訴人雖主張上訴人於另案己自承尚欠70萬元云云，惟其係上訴人自行抵扣前揭㈢㈣款而得之結論（見原審卷第65頁反面；第66頁）而該抵扣項目既為本院所不採，已如前述故被上訴人執以為上訴人仍欠款70萬元云云，不足為採。
六、被上訴人依金錢消費借貸之法律關係，請求上訴人返還借款150萬元及96年5月1日起至清償日止，按年息百分之12計算之利息為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付被上訴人71萬5,670元本息，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。原判決駁回被上訴人其餘請求，尚無不合，被上訴人之附帶上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，其附帶上訴應予駁回。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 蔡政哲法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。