臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第242號上 訴 人 陳經宇訴訟代理人 楊文井被 上訴 人 楊進義訴訟代理人 楊寬堯上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國101年12月28日臺灣臺北地方法院101年度訴字第3767號第一審判決，提起上訴，本院於102年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠伊於民國 （下同）72年1月31日以伊所有坐落台北市○○區
○○段○○段000地號土地權利範圍21/1000，及其上同小段1614建號即門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷○○號4樓房屋（下稱系爭建物，與土地合稱系爭房地），為上訴人設定本金最高限額新台幣（下同）100萬之抵押權， 存續期間自72年1月10日至同年2月9日，清償日期為同年2月9日 （下稱系爭最高限額抵押權）。
㈡上訴人未交付任何借貸款項，系爭最高限額抵押權所擔保之
債權確定不發生；縱有該借款債權存在， 亦於87年2月10日罹於15年之消滅時效，上訴人又未於92年2月10日前， 實行系爭最高限額抵押權，該最高限額抵押權已因除斥期間經過而消滅。
㈢系爭應塗銷之最高限額抵押權，妨害伊對行使系爭房地所有
權之完整性，爰依民法第767條、第880條之規定，請求上訴人應將系爭抵押權塗銷等語。
二、上訴人則以：被上訴人於72年1月10日向伊借款100萬元，約定於同年2月9日清償，並同意以其所有之系爭房地設定第一順位抵押權予伊以為該債權之擔保，系爭抵押權所擔保之債權確實存在；事後，被上訴人避不見面，迄今仍未清償，系爭抵押權不應塗銷等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：上訴人應將被上訴人所有系爭房地於 72年1月31日以台北市中山地政事務所收件字號中山字第0000000號所設定本金最高限額100元，存續期間自72年1月10日至72年2月9日， 清償日期72年2月9日之抵押權登記，予以塗銷。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第25頁反面-26頁）：㈠被上訴人於 72年1月31日以其所有系爭房地為上訴人設定本
金最高限額100萬之系爭抵押權，存續期間自72年1月10日至同年2月9日，清償日期為同年2月9日以擔保被上訴人對上訴人之借款債權，經地政事務所以中山字第031140號收件，並於72年1月31日登記在案。
㈡系爭抵押權所擔保借款債權之清償日自72年2月9日起算迄於
87 年2月10日屆滿15年；上訴人迄今均未實行系爭抵押權。
五、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之， 民法第767條第1 項中段定有明文。次按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至者而確定， 民法第881條之12第1項第1款亦定有明文。如確定該抵押權所擔保之債權確定不存在，依抵押權之從屬性，應准許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院83年度台上字第1055號判例意旨參照）。查：
㈠被上訴人主張： 系爭最高限額抵押權存續期間於72年2月9日
屆滿，業據提出土地及建物登記簿謄本為證， 上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈠）， 則被上訴人主張系爭最高限額抵押權因約定之原債權確定期日屆至而確定等語，即可採信。
㈡被上訴人主張： 上訴人未曾貸與伊任何款項，系爭最高限額
抵押權所擔保之債權確定不發生等語；上訴人則抗辯：被上訴人於72年1月10日向伊借款100萬元，並簽立借據為憑，另同意以其所有之系爭房地設定第一順位抵押權予伊，以為該債權之擔保云云。經查：
⒈按最高限額抵押，抵押權成立時可不必先有債權存在，縱
經登記之抵押權，因未登記前「已有」被擔保之債權存在，如債務人或抵押人「否認」先已有債權存在，或於抵押權成立後曾有債權發生，即應由抵押權人就抵押債權確定日前債權存在之事實負立證責任（最高法院95年度台上字第1695號判決參照）。 本件上訴人抗辯被上訴人於72年1月31日系爭最高限額抵押權登記前之 72年1月10日向其借款100萬元，被上訴予以否認，依前揭說明， 上訴人即應就其抗辯系爭抵押權於72年1月31日登記前， 被上訴人（債務人）對上訴人 （債權人）負有100萬元借款債權存在之事實負舉證責任，合先敘明。
⒉次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，
而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該「借貸意思互相表示合致」及「借款業已交付」之事實，均負舉證之責任，如不能證明有金錢之交付，又未能證明借貸意思表示合致者，即不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。本院查：
⑴上訴人抗辯被上訴人於72年1月10日向其借款100萬元云云，惟未提出任何證據以實其說。
⑵本院行使闡明權，詢問上訴人以：「如何證明被上訴人
有借款100萬元之事實」？ 上訴人除空言陳稱：「如果沒有借錢事實，被上訴人怎麼會同意辦理抵押權登記，而且當時還有寫借據， 但借據在我於72-78年出國期間被竊走了。時間已經過了這麼久，如果沒有借款事實，被上訴人怎麼會同意去辦理抵押權登記」等語外（見本院卷第26頁），另請求調閱被上訴人涉嫌偽造文書等之刑事卷證，以明本件借據被竊取之事實。
⑶本院依聲請調閱楊文井（本件上訴人之訴訟代理人）自
訴楊進義及訴外人楊正雄等2人涉嫌竊盜、 偽造文書等案件，自訴人楊文井自訴意旨略以：「楊進義、楊正雄明知坐落臺北市○○區○○路0○段00地號土地， 為自訴人與鄭許貴梅所共有，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於72年10月16日楊文井出國期間，利用渠等知悉楊文井將上開土地所有權狀及其他貴重物品放在與母親所共同居住之臺北市○○○路 ○○○巷○○號住宅房間之金庫內，戶口名簿則置於楊文井房間床頭櫃內之機會，竊取楊文井上開土地所有權狀、戶口名簿，復偽刻楊文井之印章、偽造楊文井名義之委託書、授權書、系爭土地之買賣契約書、移轉登記等相關書表，並檢附自訴人於 72年1月間為辦理設定抵押權予周璤碧時交代代書保管之剩餘印鑑證明，將該土地盜賣予東吳大學，並將賣得價金侵占入己，因認楊進義、楊正雄共同涉犯竊盜、偽造印章、印文及偽造私文書等罪嫌」云云，有自訴狀附台灣台北地方法院83年度自字第1417號卷可憑，由楊文井自訴之內容以觀，該案並未敘及任何有關本件「借據」亦經竊盜之事實，且楊文井自訴被上訴人竊盜等情，業經本院以91年度上更㈠字第723號案件， 認定無積極證據足資證明楊進義等涉有偽造文書等犯行，判決被上訴人無罪，嗣經最高法院以94年台上字1261號判決駁回上訴確定，此據本院調卷查核明確。是上訴人請求調閱之上開卷宗，亦不足以證明上訴人與被上訴人間， 於72年1月10日有借貸100萬元之合意及交付100萬元借貸款之事實。
⒊據上，上訴人抗辯被上訴人在本件最高限額抵押權設定前
向其借貸100萬元云云， 不可採信，則被上訴人主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權確定不發生，依抵押權之從屬性，應准許被上訴人塗銷系爭最高限額抵押權設定登記等語，即可採信。
六、綜上所述，被上訴人主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權確定不發生，應可採信， 則其依據民法第767條中段規定，請求上訴人將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，於法有據，應予准許。原審判決上訴人敗訴，理由雖有不同結論則無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 郭松濤法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
書記官 潘大鵬