臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第208號上 訴 人 聶子文即聶子文建築師事務所訴訟代理人 何兆龍律師被 上 訴人 台北市政府警察局法定代理人 黃昇勇訴訟代理人 顏本源律師
連仁里上列當事人間請求給付設計款事件，上訴人對於中華民國101年1
2 月28日臺灣臺北地方法院100 年度建字第309 號第一審判決提起上訴，本院於102 年6 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使（最高法院67年台上字第1647號判例參照）；又民事訴訟法第400條第2項既規定主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。則雙方對抵銷之債權範圍如有爭執，事實審法院自應調查並確定其債權之金額，始得准予抵銷（最高法院95年度台上字第629 號判決意旨可以參考）。再者，訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278 號判例參看）。查被上訴人抗辯上訴人違反系爭兩造訂立之「建國派出所暨職務宿舍消防分隊新建工程營造管理監造服務契約書」（下稱系爭監造服務契約）約定，怠於辦理建照執照變更程序，致伊受有額外支出房屋租金新台幣（下同）469萬7,000元之損失，以此抵銷上訴人之本案請求（本院卷第63- 65、76頁），上訴人雖否認被上訴人主張抵銷債權之存在及範圍，並陳稱被上訴人復已另案起訴等語，有被上訴人之上訴理由狀及本院101年度建上字第172號判決在卷（見本院卷第131-132、135-139頁），惟參照上開說明，並不影響被上訴人本件抵銷權之行使，且本院應就被上訴人辯稱之抵銷債權調查並確定是否存在以及其金額範圍。至上訴人主張被上訴人因於本院另案101年度建上字第172號事件（下稱本院建上172號事件）審理時捨棄其於該事件第一審即原法院101年度建字第2號（下稱原法院建字第2號事件）主張以其對於訴外人隆豐營造股份有限公司（下稱隆豐營造公司）207 萬8,135元之賠償金為向上訴人請求之依據，變更以本件主張抵銷之債權即額外支出之房屋租金469 萬7,000 元損失為其請求內容，復於該事件言詞辯論期日捨棄「原判決廢棄」之聲明，故原法院建字第2 號事件即已確定，本件被上訴人係就已經判決確定之情節主張抵銷，有重複起訴之情事云云，惟查原法院建字第2 號事件係針對被上訴人可否就其對於隆豐公司之賠償金對於上訴人求償而為判斷已如前述，此與本件被上訴人主張抵銷之債權並非相同，兩者顯非同一事件，是上訴人此部分主張即有誤會，在此說明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造於民國86年11月15日簽訂「建國派出所暨職務宿舍消防分隊新建工程（下稱系爭工程）設計委託契約書」（下稱系爭設計契約），設計公費278萬5,647元，約定由伊辦理設計作業。嗣伊於88年1 月30日完成細部設計及核發建造執照後，系爭工程先由訴外人世龍營造股份有限公司（下稱世龍營造公司）承攬，然世龍營造公司因故遭被上訴人終止契約，被上訴人於92年間重新招標多次流標，伊應被上訴人要求辦理變更設計，93年2 月5 日會議確認變更設計內容後，伊亦配合於93年2 月10日重新檢送修正招標文件予被上訴人，系爭工程於93年4 月20日決標，其中建築工程部分由隆豐營造公司承攬，水電工程部分由訴外人福君水電工程有限公司（下稱福君水電公司）承攬，系爭工程於93年6 月15日開工，96年4 月27日完工，伊依約完成結算作業及提送結算書圖予被上訴人，被上訴人於97年9 月25日辦理驗收，並於98年3 月26日完成驗收、接水接電及移交使用單位接管，被上訴人依系爭設計契約第4 條付款辦法第5 款、第6 款約定，應於各分項工程完工領妥使用執照，接通水電將主要設備試車順暢後支付設計公費95％，全部工程竣工驗收結算並接水接電完妥後付清設計公費尾款。惟伊在系爭工程全部竣工驗收結算並接水接電完妥，同時提送營建管理及監造報告書予被上訴人後，於98年6 月1 日請求被上訴人給付系爭第5 、6 期設計費及第6 期監造費，被上訴人竟置之不理，經伊多次催告，被上訴人乃以竣工圖與建造執照不符，系爭工程承攬廠商遲遲無法取得使用執照，導致使用執照請領延宕，致被上訴人受有損害為由，扣罰設計費58萬4,05
8 元。然伊已依約完成系爭設計契約約定之工作，被上訴人不得不當扣罰伊之設計費。爰依系爭契約第4 條約定，請求被上訴人給付58萬4058元，併加計法定遲延利息云云。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。）
並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人58萬4,058 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被上訴人則以：兩造除簽訂系爭設計契約外，對於系爭工程之營造管理及監造服務工作，另於86年11月15日簽訂系爭監造服務契約，約定由上訴人辦理系爭工程之監造工作，服務費約定為257萬1,366元，系爭監造服務契約約定上訴人之工作事項包括辦理變更設計，協辦申請建照執照展延、使用執照及申接水電工作。然系爭工程於93年4 月20日重新決標後，上訴人明知系爭工程已變更設計，依其專業顯可預見工程竣工後之竣工圖說與88年建造執照所附圖說必有所出入，竟違背善良管理人之注意義務，自隆豐營造公司93年6 月15日開工起，至96年4 月27日申報竣工止，針對前揭工程變更設計部分，怠於主動依系爭監造服務契約第3 條第10款約定，於工程變更設計時，依伊提供之變更設計圖說，適時辦理變更設計程序並修正合約總價表之約定，向建管機關辦理建造執照變更設計程序，致隆豐營造公司事後申辦使用執照遭退件，遲至98年3 月10日始取得使用執照，致伊因上訴人怠於辦理建照執照變更程序，受有自96年4 月28日起至98年3 月10日止，22個月又11日，額外支出房屋租金469 萬7,000 元之損害，上訴人依系爭監造契約第7 條第1 款及民法第227條關於不完全給付之規定，自應賠償上揭損害。伊爰依民法第334 條規定，以469 萬7,000 元之損害金額，抵銷上訴人起訴請求之58萬4,058 元等語，資為抗辯。
並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（本院卷第76頁）：㈠兩造於86年11月15日，就系爭工程簽訂系爭設計契約，設計
公費278萬5,647元，約定由上訴人辦理設計作業。有系爭設計契約在卷（見原審卷㈠第13至34頁）。
㈡兩造另於86年11月15日，簽訂系爭監造服務契約，約定由上
訴人辦理系爭工程之監造工作，服務費257萬1,366元，有系爭監造服務契約在卷（見原審卷㈠第93至102頁）。
㈢系爭工程於96年4月27日完工，於98年3月26日驗收合格，有
結算驗收證明書在卷（見原審卷㈠第177、178頁）。㈣系爭工程於88年1月30日取得建造執照，其後於88年8月20日
、88年10月23日、97年8月20日，完成第1、2、3次建造執照變更設計，於98年3月10 日取得使用執照，有系爭工程之建造執照、第1及2 次變更建造執照附表、第3次變更設計申請書、使用執照申請書在卷（見原審卷㈠第179至183頁），其餘辦理系爭工程相關事項時程表如附表所示。
㈤被上訴人尚積欠上訴人58萬4,058 元設計費尾款（見原審卷㈠第122頁、本院卷第76頁）。
四、上訴人主張系爭工程已於96年4 月27日完工，並經被上訴人驗收結算、接水接電完妥，伊於提送營建管理及監造報告書予被上訴人後，已完成系爭設計契約約定之工作，惟伊於98年6 月1 日請求被上訴人給付系爭第5 、6 期設計費及第6期監造費，被上訴人拒絕給付云云。被上訴人固不否認積欠上訴人設計費58萬4,058 元，惟以前揭抵銷情詞置辯。因此本件之爭點即為：㈠被上訴人抗辯上訴人於97年8 月20日向建管機關辦理第3 次建造執照變更，導致使用執照取得延宕，有違善良管理人注意義務，是否有據？㈡被上訴人辯稱其因上訴人延宕辦理第3 次變更建造執照，受有損害，以此損害數額抵銷上訴人本件設計費請求，是否有據？
五、經查：㈠上訴人於97年8月20日辦理第3次建造執照變更，是否導致使
用執照取得延宕，而有違反善良管理人之注意義務？⒈按建築法第39條、第58條及第61條分別規定：起造人應依照
核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗；建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除... 六、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者；建築物在施工中，如有第58條各款情事之一時，監造人應分別通知承造人及起造人修改；其未依照規定修改者，應即申報該管主管建築機關處理」。又系爭監造服務契約第3 條服務範圍第10項約定「工程涉及變更設計時，乙方（按即上訴人，下同）應依據甲方（按即被上訴人，下同）提供之變更設計圖樣，依程序適時辦理變更設計程序並修正合約議價表」、第7條罰則第1款亦載明「約定應由乙方辦理之各項工作，乙方必須確實辦理，如因乙方違反善良管理人之注意義務致甲方遭受損失，甲方得依據實情扣除尚未給付之服務費，並得依民法相關規定要求乙方負責賠償損失」（見原審卷㈠第95、98頁）。證人即被上訴人就系爭工程之承辦人員郭冠雄亦證稱依系爭監造服務契約，上訴人有義務辦理建造執照圖說變更之申請（見本院卷㈠第229 頁）。是依上開規定及約定內容、證人郭冠雄之陳述，被上訴人為系爭工程之起造人，應依照核定之建造執照圖樣及說明書施工，若有變更增加面積時依法應申請辦理建造執照之變更，惟兩造已約定由被上訴人擔任監造人，依上揭建築法規定上訴人如發現主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣不符時，應依上開規定及約定內容辦理變更設計程序，並通知起造人即被上訴人向建築主管機關辦理變更設計事宜，如其知有上揭情事又未通知起造人辦理變更，難謂已善盡善良管理人之注意義務，被上訴人自得依上述系爭監造服務契約第7條罰則第1 款規定請求上訴人賠償損失。
⒉經查，系爭工程於88年1月30日取得建造執照後，曾於88年8
月20日、88年10月23日，分別完成第1次及第2次建造執照變更設計，此為兩造所不爭（見前述三、兩造不爭執之事項㈣），而被上訴人於其後之93年2月5日復召開系爭工程變更設計會議，而上訴人亦因此配合於93年2 月10日檢送重新招標文件予被上訴人，經被上訴人重新辦理公開招標，而將建築工程部分決標與隆豐營造公司，此亦為兩造所是認（見原審卷㈠第4 頁、91、144 頁反面），而上訴人復於93年8 月2日會同被上訴人向臺北市政府工務局報備變更建照工程，有該局93年8 月6 日北市工建字第00000000000 號函在卷（見原審卷㈡第31頁），足見上訴人於被上訴人就系爭工程建築工程部分決標予隆豐營造公司前後，即知情系爭工程已對88年10月23日系爭工程建造執照第2 次變更之設計有再度變更之情事，而隆豐營造公司施作工程後之竣工圖與被上訴人交付之發包圖並無不同乙情，此有隆豐營造公司97年6 月11日豐工國字第00000000000 號函在卷（見原審卷㈠第210 頁），然系爭工程95年11月7 日使用執照竣工勘驗結果，其竣工建築物立面造型與屋頂突出物高度，因與核定之工程圖樣及說明書不符，經主管機關認定監造建築師未依上開建築法第39條、58條及第61條規定通知起造人即被上訴人向建築主管機關辦理變更設計事宜，嗣經被上訴人於97年5 月7 日申請第3 次變更包括「東南西北四向立面變更造型及尺寸材料」在內之設計，經臺北市政府都市發展局審查尚有不符，再由被上訴人通知上訴人修正系爭工程建造執照之變更設計，其後於98年2 月6 日提出使用執照之申請書，經主管機關審查後，於97年8 月29日始核准包括「東、南、西、北方向等四向立面造型及開窗型式變更」之建造執照變更設計，並於98年3 月10日核准申領98使字第0093號使用執照，有被上訴人第3 次變更設計申請書、臺北市政府建管處97年7 月2 日審核結果表、被上訴人97年7 月10日北市警後字第0000000000
0 號函、臺北市建築管理工程處101 年9 月18日北市都建照字第00000000000 號函及使用執照申請書、審查表及使用執照在卷（見原審卷㈠第182-183 、195- 201、223 頁）。乃上訴人亦是認系爭建築使用執照之延宕核發關鍵，係因建管機關出具「竣工圖與建照圖不符」之審查意見（見原審卷㈠第145 頁），核與上訴人內部簽呈及函稿所載隆豐營造公司申報竣工後，未能獲准核發使用執照之原因為主管機關認為系爭工程竣工圖與建築執照圖不符乙節吻合（見原審卷㈠第205- 207頁）。乃上訴人既為系爭工程之監造建築師，於其監造期間（即自隆豐營造公司93年6 月15日開工時起至96年
4 月27日申報竣工之日止），依前述建築法之規定，知有前述竣工建築物立面造型與屋頂突出物高度，與核定之工程圖樣及說明書不符情事，未及時通知被上訴人辦理建造執照之變更，迨至申辦使用執照時始發現上情，並再辦理第3 次建造執照變更設計程序，即有違反系爭監造服務契約第3 條第10項約定之情形。又臺北市建築師懲戒委員會亦認上訴人未能就系爭工程發現有前揭與建造執照第2 次變更設計圖不符之情事時，通知承造人及起造人（即被上訴人）修改，係有疏失，此有臺北市政府102 年1 月22日府都建字第00000000
000 號函檢送之上開委員會102 年第10201 次會議（總89次）會議紀錄在卷可稽（見本院卷第92- 94頁），可資佐證。
足見被上訴人辯稱：上訴人於系爭工程竣工前後，未能及時通知伊辦理建造執照之變更設計，導致伊於98年3 月10日始申領取得使用執照，有未盡善良管理人注意義務之疏失情節等語，尚非無稽。
⒊上訴人雖主張使用執照之取得為隆豐營造公司之契約責任，
與伊無關云云。惟查，本件隆豐營造公司依其與被上訴人之約定固應申請使用執照，有契約－投標須知補充說明第51條、被上訴人與隆豐營造公司締結之契約可稽（見原審卷㈠第
205 頁、本院卷第89頁反面、91頁），並為被上訴人所不爭（見原審卷㈠第169 頁反面），且經證人即隆豐營造公司負責人洪忠興證述在卷（見原審卷㈠第227 頁反面-228頁）。
惟依系爭監造服務契約第3 條第11項約定，以及上訴人於被上訴人以88年5 月13日岑字第5793號函通知系爭工程之特殊結構已經台北市結構工程工業技師公會審查通過後，於88年
5 月18日以局收第000000000號函所載「本工程設計及監造授權由聶子文建築師事務所獲得，有關本項各項證照申請及審查手續皆由該所代辦... 」等情（見原審卷㈠第
95、184 頁），可知上訴人依照上開約定內容之服務範圍，亦包括協助承攬人隆豐營造公司完成使用執照之申辦，而證人洪忠興亦證稱隆豐營造公司需建築師蓋章始得申請使用執照（見原審卷㈠第228 頁）。然經隆豐營造公司於96年4 月27日竣工後送件申請使用執照時，經臺北市政府都市發展局建築管理課以竣工圖與建造執照圖部分不符，要求辦理變更設計為由而退件，有被上訴人97年6 月18日之簽呈、99年12月31日北市警後字第00000000000 號函在卷（見原審卷㈠第211-212 、220 頁），並經證人郭冠雄證述隆豐營造公司的竣工圖是更改後的設計圖，上訴人雖曾辦理兩次的變更設計或報備，但97年1 月10日發現建造執照設計圖沒有變更，申請使用執照才發生問題等語在卷（見原審卷㈠第228 頁反面-229頁），足見被上訴人辯稱因伊於申辦使用執照時發現竣工圖與建造執照圖說部分不符，其原因係因上訴人未就變更設計部分及時辦理建造執照變更設計程序，致伊無法於預定期間取得使用執照遷入系爭建物使用等語，尚非無據。因此上訴人主張隆豐營造公司申辦使用執照程序與其無關，縱申領使用執照遲延亦不可歸責於伊云云，不足採信。
⒋上訴人另主張系爭監造服務契約係屬承攬性質，依民法第49
8、514條規定，被告之請求權顯已罹於時效云云。惟按委任，乃當事人約定：一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；至於承攬則係當事人約定：一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。上開二類契約關係相異處，除委任契約重在受任人允諾為委任人處理事務，承攬契約則重在承攬人為定作人完成一定之工作外，受任人就處理之事務有其獨立性，承攬人則需聽從定作人之指示；且於承攬契約中，承攬人應擔保完成之工作，具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，此觀民法第492條至第495 條規定即明。查系爭監造服務契約第2條及第3 條分別約定上訴人工作概要及服務範圍，上訴人於約定之工作範圍內，如何完成監造有其一定之獨立性，且系爭契約並無相關工作完成後，上訴人應負瑕疵擔保或保固責任之約定，堪認系爭契約應屬委任契約無誤。則上訴人抗辯系爭監造服務契約屬承攬性質，依民法承攬之規定，被上訴人之損害賠償請求權已罹於時效云云，亦無足取。
㈡被上訴人辯稱因上訴人延宕辦理第3 次變更建造執照，致使
用執照申領遲延，無法入駐使用，致被上訴人受有損害，以損害數額抵銷上訴人本件設計費請求，是否有據？⒈上訴人於95年11月7日後既怠於依系爭監造服務契約第3條第
10款約定，通知被上訴人向建管機關辦理建照變更設計程序，於被上訴人於申辦使用執照時始發現，致需補辦第3 次建造執照變更設計程序，迨至98年3 月10日始取得使用執照，無法於預定期間遷入系爭建物使用，而需另外支付租金租賃房屋使用，自屬所受損失，被上訴人得依系爭監造服務契約之約定，就可歸責上訴人致遲延取得使用執照之期間，請求被上訴人賠償損失。經查，系爭工程第3 次建造執照變更於97年5 月7 日申請，此有第3 次變更設計申請書在卷（見原審卷㈠第195 頁），於97年8 月29日第3 次建造執照變更核定，有臺北市政府都市發展局核章之申請書在卷足憑（見原審卷㈠第196 頁）。是自97年5 月7 日起至97年8 月29日止，合計三個月又22日之期間，即為可歸責上訴人致被上訴人需另外支付租賃房屋。被上訴人於使用執照申請期間增加每月租金21萬元之支出，有房屋租賃契約、被上訴人續租之內簽及函文等件在卷可稽（見原審卷㈡第65-67 頁、卷㈠第205-207 頁），故因可歸責上訴人之事由致遲延被上訴人取得使用執照，使被上訴人增加租金之損失費用，為78萬4,000元【計算式：210,000 ×（3 ＋22÷30）＝784,000 】，被上訴人主張上訴人就此部分依系爭監造服務契約第7 條第1款及民法第227 條規定應負賠償責任，即非無據。是上訴人得請求被上訴人給付系爭設計契約設計費剩餘款58萬4,058元（見前述第三項不爭執之事項第㈤點）固如上述，惟經被上訴人以上開對上訴人之損害賠償債權主張抵銷後即無餘額可資請求。是上訴人本件請求，為無理由。
⒉上訴人雖主張系爭工程經承造人將承攬標的交付予起造人完
成驗收程序後，該建物即可使用，無待使用執照之取得，況尚有工程約定可部分驗收先行使用之情形，因此系爭建物得否進駐使用與使用執照之取得無涉，被上訴人未於驗收後進駐使用，而另行賃屋，不得主張受有損害云云。惟按建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用，此經建築法第73條本文規定「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用」，是依上開規定，建築物非經領得使用執照不准使用，上訴人主張，即與法律規定不符。至上訴人主張若干工程得部分驗收部分使用之情形，係因部分工程屬不受建築法規範之公共工程，因不適用建築法之規定，自無須取得使用執照即得於驗收後使用，而本件既屬建築工程，須受上開建築法之規範，自應於使用執照取得後始得使用。至上訴人復主張系爭建物可依建築法第73條但書規定，於取得使用執照前先行使用，故被上訴人於97年2 月22日辦理驗收後已得使用，此後所支出之租金即無必要。惟查上開建築法第73條但書所為「直轄市、縣（市）政府認有左列各款情事之一者，得另定建築物接用水、電相關規定：一、偏遠地區且非屬都市計畫地區之建築物。二、因興辦公共設施所需而拆遷具整建需要且無礙都市計畫發展之建築物。三、天然災害損壞需安置及修復之建築物。四、其他有迫切民生需要之建築物。」之規定，係就建築物應申請使用執照後使得接水、接電使用之原則所設例外規範，賦予地方自治機關得予斟酌裁量之權限，乃被上訴人未於驗收後立即進駐使用，而待使用執照取得後方始入駐，當係考量相關因素所為決定，既未違反上開建築法第73條之規定，則上訴人前揭主張，亦屬無據。⒊上訴人復主張兩造間之糾紛與系爭設計契約有關，與系爭監
造契約無涉，且就伊已依約履行系爭監造服務契約約定之工作，並無債務不履行之情，被上訴人已給付全部監造費用而無保留，兩造間就系爭監造服務契約債之關係已消滅，被上訴人再執系爭監造服務契約之約定為抵銷抗辯，並不合法云云。惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條本文定有明文，是以僅須符合上開法定抵銷要件，債權人即得提出抵銷，與是否為同一契約關係所生之債權無涉；又依債之關係相對性原則，被上訴人支付之系爭監造服務費用，清償者乃系爭監造服務報酬，而與新發生之損害賠償之債無涉。因此上訴人此部分主張，亦無理由。
⒋上訴人又主張依臺北市建築管理工程處於101 年12月11日以
北市000000000000000 號函說明使用執照申請遲延係不可歸責伊之原因所致，被上訴人前揭抵銷之債權並不存在云云。惟查臺北市建築管理工程處上開函文於說明二、三係分別記載「二、查88建字第0041號建照工程之起造人於95年10月26日會同承造人、監造人並檢附承、監造人、專任工程人員簽認『建築物立面』、『主要設備』、『內部隔間』已按圖施工完成或施作之竣工勘驗檢查報告表。向本處掛號申請使用執照... 」、「三、本處審查上開使用執照申請案，因查有下列缺失、應辦未辦事項或相關文件未檢附齊全，已於95年11月9 日北市都建字第00000000000 號函退請補正在案。申請復於98年2 月8 日檢具補正後之相關資料再次申請使用執照，經本局複審依（應為「已」之誤載）於98年3 月10日發給使用執照。㈠申請書未填妥。㈡門牌編訂證明。㈢損壞公共設施修復證明文件。㈣消防設備檢查結果。㈤末期空氣污染防治費繳費收據證明。㈥切結及執照正本注意事項辦理情形。㈦昇降設備文件資料。㈧其他：無障礙設施待澄清。」，有上開函文在卷（見原審卷㈡第19頁）。是依上開函文所指，僅指被上訴人於95年10月26日所為使用執照之申請案件，關於「建築物立面」已按圖施工完成乙節，係由起造人（按即被上訴人）、承造人（按即隆豐營造公司）、監造人（按即上訴人）人員簽認，以及於同年11月9 日遭退回之原因為申請書未填妥等八樣缺失而已。惟參酌證人郭冠雄所述本件係被上訴人會同臺北市建築管理工程處人員於97年1月10日至系爭建物勘驗系爭建物之無障礙設施時，才發現臺北市建築管理工程處人員所執之建造圖與被上訴人手上之竣工圖不同，因而請建築師及營造廠處理（見原審卷㈠第229頁），臺北市建築管理工程處亦於101 年9 月18日北市都建照字第00000000000 號函說明上開使用執照第三次變更設計疑義，略以「旨揭執照應依照核定工程圖樣及說明書施工，依建築法第六十一條監造建築師如發現與核定工程圖樣未符，應依上開規定通知起造人向建築主管機關辦理變更設計事宜... 」有上開函文可稽（見原審卷㈠第223 頁反面），以及前揭臺北市建築師懲戒委員會於102 年1 月11日以102 年第10201 次會議（總89次）會議紀錄所載「八、討論提案... 第二案（二）討論：... ⒉有關『本工程竣工勘驗時發現完工建築物與建造執照第2 次變更設計核准圖不符』部分：
經查95年11月7 日使用執照竣工勘驗結果，其竣工建築物立面造型與屋頂突出物高度，確實與核准圖樣不相符，惟該案後於97年8 月29日申請第3 次變更設計核准，98年3 月10日申領98使字第0093號使用執照核准在案」等情（見本院卷第92頁反面-94 頁），可知系爭工程完工後之建築物立面造型型與屋頂突出物高度，確與建造執照第2 次變更設計核准圖不符，且其結果已導致被上訴人於申請第3 次變更設計經核准前無法申請使用執照。乃臺北市建築管理工程處於95年10月26日受理系爭建物使用執照之申請案件後，僅依兩造及隆豐營造公司人員簽認「建築物立面」已按圖施工完成，未能比對系爭建物竣工圖及建造執照第2 次變更設計核准圖關於建築物立面造型與屋頂突出物高度已經不同，致於95年11月
9 日以北市都建字第00000000000 號函退回要求補正時，未就上開事項予以指明命被上訴人一併處理，以及該機關101年12月11日北市000000000000000 號函亦漏未說明系爭建物使用執照未能順利取得之原因包括其前已在101 年9 月18日以北市都建照字第00000000000 號函說明之事項，是上訴人所執上開函文內容，均難採為有利於其主張之依據。
⒌上訴人復主張被上訴人所稱另外賃屋使用之月租金是否合乎
一般行情，仍應由其舉證證明，其主張抵銷之債權數額尚有疑問云云。惟「各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證」，此有最高法院19年上字第2345號判例可稽。揆諸上訴人對於被上訴人提出之臺北市政府警察局中山分局歷年之房屋租賃契約書（見原審卷㈡第65- 68頁）之真正並不爭執，而依租賃契約書第1條、第3條、第11條等約定，本件租賃標的物所在為臺北市○○區○○○路○段○○○號1、2樓（含地下室）及133號2樓之房屋，位處鬧區，且租賃面積達136 坪，範圍非小，且臺北市房地產價格雖已逐年上漲，然自94年間起至98年間，每月租金始終維持以21萬元計算，以及本件租金預算尚需經臺北市議會審核等情，可見被上訴人就其辯稱租金價格相當乙節，已為適當之證明。乃上訴人雖否認被上訴人上開主張，又未能對此利己情節舉證證明，是其上開主張，即難採信。上訴人另主張被上訴人提出之租約並無97年5 月7 日至同年8 月29日之租金支出，主張抵銷為無理由云云。惟依被上訴人提出之歷次租約內容，其於96年12月11日與出租人固僅訂立3 個月為期之房屋租賃契約，惟雙方已於租賃契約第7 條前段約定租期屆滿後不再續約或有增減租金之請求等事項，應於租期屆滿前二個月書面通知對方，否則以原租金續租論，另觀雙方復於上開時間後之98年1 月1 日再以同址、依相同條件再次訂立租期三個月（自98年1 月1 日起至3 月31日止）之房屋租賃契約，可見被上訴人於97年5 月7 日至同年8 月29日間，確曾向出租人承租上開處所使用，並已支出租金無疑，上訴人上開陳述，亦難採取。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約第4 條約定，請求被上訴人給付上訴人58萬4,058 元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法或所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不再逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 詹文馨法 官 蕭胤瑮正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
書記官 李家敏