臺灣高等法院民事裁定 102年度上易字第357號聲 請 人 李瑞峰上列聲請人因與相對人李碧真間分配表異議之訴事件，對於中華民國103年4月30日本院102年度上易字第357號判決，聲請裁定更正及補充判決，本院裁定如下：
主 文原判決原本及其正本主文第一項關於「原判決除撤回部分外廢棄。」應更正為「原判決除確定部分外廢棄。」原判決原本及其正本第三頁第一行至第三行中關於「嗣於本院撤回確認系爭本票債權不存在部分之訴。）並上訴聲明：㈠原判決除撤回部分外廢棄。」之記載，均應更正為「嗣於本院撤回確認系爭本票債權不存在部分之上訴。）並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。」。
其餘聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：㈠本院102年度上易字第357號分配表異議之訴事件於民國（下
同）103年4月22日言詞辯論時，相對人即上訴人並非向本院撤回確認系爭本票債權不存在之訴於第一審之起訴，而係撤回確認系爭本票債權不存在敗訴部分之第二審上訴，則本院102年度上易字第357號民事判決（下稱系爭判決）之判決主文、事實及理由，及103年4月22日言詞辯論筆錄中關於相對人撤回確認系爭本票債權不存在之訴之記載應予更正。
㈡相對人既未向本院撤回確認系爭本票債權不存在之起訴，則
該部分訴訟標的應屬裁判脫漏。又相對人縱撤回確認系爭本票債權不存在敗訴部分之上訴，然本件另一被上訴人林寬永並未於103年4月22日言詞辯論時在場，本院復未將當日言詞辯論筆錄對林寬永送達，則相對人撤回該部分之上訴即不生效力。爰聲請更正及補充判決等語。
二、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正之。訴訟標的之一部或訴訟費用，裁判有脫漏者，法院應依聲請或依職權以判決補充之，亦為民事訴訟法第232條第1項前段、第233條第1項所明定。經查本件相對人即上訴人於原審起訴請求：㈠確認聲請人即被上訴人李瑞峰對被上訴人林寬永就系爭本票債權新臺幣（下同）2,800萬元及其利息不存在。㈡系爭執行事件之系爭分配表上，次序第1、3、5項李瑞峰應受分配金額22萬4,000元、121萬4,954元、125元，均應予剔除，不列入分配等語。惟原審為相對人敗訴之判決，相對人並據此聲明不服提起上訴。嗣於本院審理中，相對人於103年4月22日言詞辯論時撤回關於確認系爭本票債權不存在敗訴部分之上訴，惟言詞辯論筆錄誤載為「撤回確認系爭本票債權不存在之訴」，有勘驗筆錄可稽（見本院卷二第5、6頁）。則系爭判決主文欄、事實及理由欄有如主文第一項、第二項所示之顯然錯誤，應依上開規定予以更正。
三、次按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意。撤回上訴者，喪失其上訴權。民事訴訟法第459條第1項、第3項分別定有明文。故在撤回上訴之情形，不問訴訟進行之程度如何，只須在上訴法院為終局判決前，當事人無須徵得他造之同意，得隨時撤回上訴（參照吳明軒，民事訴訟法﹝下冊﹞，第1339頁，102年7月修訂10版）。因此相對人於103年4月22日本院言詞辯論時，撤回關於確認系爭本票債權不存在敗訴部分之上訴，即生撤回之效力，無須徵得對造即聲請人與另一被上訴人林寬永之同意，不因另一被上訴人林寬永未在場且未送達筆錄而異其效力。此外相對人既已撤回關於確認系爭本票債權不存在敗訴部分之上訴，則本院即無庸審酌該部分訴訟標的，自無裁判脫漏情事。
四、至於民事訴訟法第459條第4項雖規定：「第262條第2項至第4項之規定，於撤回上訴準用之。」惟立法理由則為：「上訴人撤回上訴，如被上訴人已為附帶上訴者，依本條第1項之規定，應得其同意。惟已為附帶上訴之被上訴人雖於期日到場，然就上訴之撤回未為同意與否之表示，或被上訴人未於期日到場或上訴人係以書狀撤回，而被上訴人就記載有關上訴撤回事項之筆錄或撤回書狀，收受送達後未提出異議時，究應如何處理？原條文未設規定，而第262條第4項已修訂有關擬制被告同意訴之撤回之規定，於上訴之撤回，應可準用，爰修正原第3項規定，並移列為第4項。」則據此足見民事訴訟法第459條第4項關於準用第262條第4項之規定，僅於被上訴人已為附帶上訴時，上訴人撤回上訴之情形，始有其適用。亦即上訴人撤回上訴時，以被上訴人提起附帶上訴者為限，被上訴人於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回上訴者，自言詞辯論筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回（參照吳明軒，民事訴訟法﹝下冊﹞，第1341頁，102年7月修訂10版）。故被上訴人未為附帶上訴之情形，上訴人撤回上訴時，依民事訴訟法第459條第4項準用第262條第3項規定：「以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。」應採縮限解釋，限於已為附帶上訴者，其餘情形，若上訴法院未將言詞辯論筆錄送達未在場之他造時，亦不影響上訴人撤回上訴之效力。否則無異於上訴人撤回上訴者，應得他造之同意，顯然與民事訴訟法第459條第1項本文規定不符。聲請人援引最高法院86年度台上字第3515號判決所示情形，為原告於第一審判決後撤回關於給付損害金之請求，而第一審法院未將言詞辯論筆錄送達對造，與本件情形不同，附此敘明。是聲請人主張：相對人於103年4月22日本院言詞辯論時，撤回關於確認系爭本票債權不存在敗訴部分之上訴，惟另一被上訴人林寬永未在場，且本院未送達該日筆錄予林寬永，故該撤回不生效力，系爭判決關於確認系爭本票債權不存在之訴部分應以判決補充之云云，即屬無據，不應准許。
五、據上論結，本件聲請為一部有理由、一部無理由，爰裁定如
主文。中 華 民 國 104 年 10 月 14 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 林鳳珠法 官 邱 琦正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 104 年 10 月 14 日
書記官 蕭詩穎