臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第459號上 訴 人 劉淑美訴訟代理人 洪明立律師被 上訴 人 陳惠雯訴訟代理人 曾江山上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國102年2月27日臺灣士林地方法院101年度訴字第1108號第一審判決提起上訴，本院於102年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊為籌措新臺幣（下同）60萬元之提存金，以辦理如原判決附表一所示不動產（下稱系爭不動產）之移轉登記，乃於民國100年5月4日向上訴人借款60萬元（下稱系爭借款），約定清償日期為100年8月4日，利息為年息20%，伊並同意於取得系爭不動產之所有權後，以該不動產為上訴人設定債權金額72萬元之普通抵押權，以資擔保；伊另委任上訴人為其處理前述提存、所有權移轉登記、抵押權設定、聲請撤銷假扣押裁定等相關事務，並約定伊僅需負擔上訴人因處理委任事務所支付之必要費用，而無庸給付其他委任報酬（下稱系爭委任契約）。嗣上訴人依約借款60萬元，並完成前述抵押權設定後，伊即委任友人曾江山全權處理還款事宜，且於約定之清償日前，備妥足額現金擬作清償之用，詎上訴人拒絕受領，且伊多次通知上訴人至曾江山辦公室受領伊之清償，亦置之不理，竟持臺灣士林地方法院（下稱士林地院）100年度司拍字第231號民事裁定及確定證明書，向士林地院民事執行處（下稱執行法院）以100年度司執字第65910號拍賣抵押物強制執行事件拍賣抵押物（下稱系爭執行事件），又另持士林地院100年度司票字第7538號本票裁定及確定證明書聲請參與分配，嗣經士林地院將系爭不動產拍賣後，於101年7月12日製作分配表（下稱系爭分配表），定於同年8月9日實施分配。惟伊就系爭借款債務並無遲延清償之情事，而係上訴人受領遲延，上訴人自不得請求伊給付自100年8月4日以後之利息及違約金；又系爭委任契約所需之必要費用應不超過8萬元，而無上訴人所稱17萬1,000元之必要費用。為此，爰依強制執行法第41條規定，提起本件分配表異議之訴，請求將系爭執行事件中之系爭分配表上所載次序5上訴人之債權違約金金額變更為1萬7,040元，分配金額變更為74萬985元，次序7上訴人之債權原本更正為8萬元，利息更正為3,735元，分配金額更正為8萬3,735元，次序8發還伊之金額應更正為278萬3,940元。（原審就被上訴人上開請求部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴；至被上訴人請求超逾上開部分，業據原審判決駁回，且未據聲明不服，非本院審理範圍。）並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊已於100年7月間某日，與被上訴人之代理人即其弟陳志欣會算兩造間之債務總額為80萬元，詎被上訴人另行委任之代理人曾江山於100年8月3日至公證人事務所處理債務清償事宜時，不僅未提出任何現金，且一再向伊表示原已談妥之80萬元需扣除5萬元請兄弟喝茶，經伊堅詞拒絕後，雙方不歡而散，且此後被上訴人均未再表示欲依債之本旨清償債務之意，是以，被上訴人顯有遲延清償借款債務之情事，伊依約請求被上訴人給付利息及違約金，應屬有據。又兩造簽訂委任契約後，即簽發如原判決附表二所示之本票（下稱系爭本票），以作為日後將依約支付委任必要費用之擔保，又兩造業已商定被上訴人應返還之金額，除借款及利息共63萬元之外，尚包含委任部分之公證費用、代書費用、車資、介紹費等17萬1,000元，兩者合計會算80萬元，被上訴人自不得事後反悔，主張委任契約之必要費用僅8萬元等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人為籌措60萬元之提存金，以辦理系爭不動產之移轉
登記，曾於100年5月4日向上訴人借款60萬元，約定清償日期為100年8月4日，利息為年息20%。另委任上訴人為其處理前述提存、所有權移轉登記、抵押權設定、聲請撤銷假扣押裁定等相關事務，且約定被上訴人應負擔上訴人因處理委任事務所支付之必要費用。其後，上訴人已依約借款60萬元予被上訴人，被上訴人亦以系爭不動產為上訴人設定債權金額72萬元之普通抵押權，以資擔保。
㈡兩造曾約定於100年8月3日至公證人事務所辦理債務結清事
宜，惟因雙方對於還款金額意見不一，故被上訴人之代理人曾江山當日並未實際返還上訴人任何款項，上訴人遂持士林地院100年度司拍字第231號民事裁定及確定證明書，向士林地院聲請拍賣系爭不動產，經執行法院以100年度司執字第65910號拍賣抵押物強制執行事件受理在案。上訴人又再持同法院100年度司票字第7538號本票裁定及確定證明書聲請參與分配，嗣由執行法院於101年7月12日製作分配表，定於同年8月9日實施分配等情，有執行法院函、土地及建物登記謄本、委任契約及其公證書、金錢消費借貸契約及其公證書等影本附卷可稽（見原審卷第11至16、18、19、25、26、60至64頁）。
四、被上訴人主張其應清償之債務為借款、利息及委任契約所生之必要費用等語，惟經上訴人所否認，並辯稱：兩造業已商定被上訴人應返還之金額，除借款及利息共63萬元之外，尚包含委任部分之公證費用、代書費用、車資、介紹費等17萬1,000元，兩者合計會算80萬元云云。經查：
㈠本件被上訴人於100年5月4日向上訴人借款60萬元，約定清
償日為100年8月4日，利息為年息20%，故被上訴人於清償期屆至時，應返還之借款本息為63萬元（600,000＋600,000×20%×3/12＝630,000），為兩造所不爭執。㈡上訴人辯稱：被上訴人依系爭委任契約應支付必要費用17萬
1,000元，其中包含介紹費10萬元，且兩造業於100年7月間就借款本息及委任之必要費用進行結算，同意總還款金額應為80萬元云云，雖經證人蔡如煥證稱：其在被上訴人之弟陳志欣委託其介紹向上訴人借款時，即與兩造約明應由被上訴人支付其10萬元之介紹費，並先由上訴人暫為墊付，且陳志欣與上訴人亦曾於100年7月間，就系爭借款本息及委任之必要費用進行結算，同意總還款金額為80萬元等語（見原審卷第78頁反面），惟依證人即被上訴人之弟陳志欣證稱：系爭委任契約沒有約定委任報酬之金額，只有約定代書費由被上訴人支付。蔡如煥並未提到要約佣金10萬元等語（見原審卷第85頁反面、第86頁），則被上訴人與證人蔡如煥間有無約定上訴人於成立系爭消費借貸法律關係時墊付介紹費10萬元予蔡如煥，尚非無疑。且參諸系爭委任契約前言：「茲甲方（即被上訴人）委任乙方（即上訴人）處理為甲方辦理抵押權登記、買賣等相關事宜，雙方訂立委任契約如下」（見原審卷第26頁）；第1條「委任事務」之約定：「乙方得為甲方辦理甲方有權之新北市○○區○○街○○號房地權利全部之下列相關事項，甲方並授權乙方辦理下列事項之所有必要權限，且乙方並有民法第一百零六條之自己代理及雙方代理之權限：⒈向法院辦理提存依97年度上字431號所應給付之新台幣595,520元之提存手續，並處理相關一切事宜。⒉辦理將前述不動產移轉登記至甲方名下之一切相關事宜。⒊於該不動產設定乙方為抵押權人，並擔保雙方於民國100年5月4日新台幣陸拾萬元借款金額之抵押權，並處理相關一切事宜。⒋處理向法院聲請撤銷93年度裁全字第1863號裁定之假扣押之一切相關事宜。⒌辦理該不動產買賣之相關事宜，包含但不限於簽約、辦理公證、代收買賣價金等一切相關事宜」（見原審卷第26頁）；第2條「委任報酬」約定：「甲方同意將委任事務由乙方複委任乙方之代書處理，該代書費用甲方支付，乙方即不另請求委任報酬」（見原審卷第26頁），足見被上訴人委任上訴人處理之事務為辦理提存、所有權移轉登記、抵押權設定、聲請撤銷假扣押裁定等相關事務，介紹借貸60萬元之事務未在其內，則證人蔡如煥介紹成立系爭借貸契約之佣金，尚非屬上訴人處理委任事務時所支出之必要費用。且衡諸常情，設被上訴人於簽訂系爭借款契約及委任契約時，與上訴人及蔡如煥達成應支付10萬元介紹費之協議，上訴人或蔡如煥當會要求將此一重要之約定記載於前述契約中，以免日後爭議，惟觀諸系爭借款契約及委任契約之內容（見原審卷第26頁正反面、第63、64頁），竟對此金額高達借款金額1/6之介紹費隻字未提，甚且於系爭委任契約第2條約款，尚約定被上訴人同意上訴人複委任代書處理相關事務，由被上訴人負擔該代書費用，上訴人即不另向被上訴人請求委任報酬之約定（原審卷第26頁），殊難認被上訴人於簽訂系爭委任契約時，除同意支付代書費、公證費、交通費等處理委任事務之必要費用外，尚曾同意支付10萬元之介紹費。再依證人陳志欣證稱：系爭借款之清償期限屆至前，蔡如煥曾告知被上訴人應一次清償72萬元，嗣改稱要80萬元，被上訴人經轉知後並未同意，故委請本件訴訟代理人曾江山處理。兩造曾約在伯朗咖啡店協商清償借款事宜，上訴人固希望被上訴人清償金額為80萬元，但未說明如何計算出該金額，被上訴人與伊均未同意。被上訴人曾交付現金80萬元予曾江山，但該80萬元係準備金，告知曾江山最多僅能給付80萬元，清償之金額越少越好等語（見原審卷第85頁反面、第87頁），而被上訴人提領現金80萬元並拍照存證乙節，復有存摺影本及照片5幀附卷可憑（原審卷第21、27至29、
32、33、36頁），足見上訴人曾要求被上訴人以80萬元結清所有債務，被上訴人乃預先提領80萬元以為備用。又依證人即地政士蔡定瑜證稱：「（問：是否有在100年8月3日時在公證人敏律聯合事務所與兩造就清償系爭借款的事宜進行協調？）日期我不確定，但有這件事情」「劉淑美邀請我去，他說要抵押權塗銷請我過去，抵押權登記也是我辦的。當天我去了以後，他們為了金額在爭吵，本來有一方說要還錢給劉淑美，後來金額談不攏，結果當天不了了之」「（問：曾江山當天有沒有拿出錢表示他要清償多少錢？）沒有，當天就一直在談金額，當天沒有看到拿錢出來」等語（見原審卷一第102頁反面）；證人即代書莊光輝證稱：曾江山委託伊處理塗銷抵押權案件，伊於100年8月3日前往臺北巿南京東路9號7樓公證人辦公室，因債務之清償金額未談成，故未塗銷抵押權等語（見本院卷第126頁反面），益見兩造就被上訴人應清償借貸債務80萬元並未達成合意，自不能僅憑與前開介紹費有利害關係之蔡如煥所為證詞及被上訴人為清償本件債務而預先備妥80萬元之行為，遽認兩造間就還款金額業已達成以80萬元結算之協議。
五、被上訴人主張伊就系爭抵押權所擔保之借款債務，已於約定之清償日前，備妥足額現金擬作清償之用，然上訴人竟拒絕受領，伊並無給付遲延云云，惟為上訴人所否認，並辯稱：被上訴人委任之代理人曾江山於100年8月3日並未提出現金，此後被上訴人亦未再表示欲依債之本旨清償債務之意，被上訴人顯有遲延清償借款債務之情事等語。經查：
㈠按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提
出時起，負遲延責任。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。民法第234條、第235條分別定有明文。是依上開規定可知，債權人需對於債務人依債之本旨所提出之給付，或對債務人依民法第235條但書所為之通知，有拒絕受領或不能受領之情事，始負受領遲延之責任。
㈡本件被上訴人曾委託代理人曾江山於100年7月21日以臺北北
門郵局第2667號存證信函通知上訴人於同年月25日至曾江山辦公室處理結清債務乙事，惟經上訴人於同年月27日以臺北光復郵局第1197號存證信函改約100年8月3日至公證人事務所處理清償事宜，而當日曾江山雖表示已備妥80萬元，惟因上訴人堅持被上訴人應清償80萬元，故曾江山當場並未交付任何現金予上訴人等情，業經證人蔡如煥、蔡定瑜證述明確（見原審卷第78頁、第79頁、第102頁反面、第103頁），且依證人蔡如煥、蔡定瑜另證稱：曾江山於100年8月3日當日並未拿出80萬元等語（見原審卷第79頁、第102頁反面）；證人莊光輝證稱：伊於當日僅見曾江山帶一包東西，曾江山當時雖提到如果協商成立，當場就清償債務，但沒有打開那包東西，故伊從頭到尾不知道該包東西是何物等語（見本院卷第127頁），足見曾江山於100年8月3日當天亦未曾以口頭向上訴人表示願當場清償71萬元以上之金額，則被上訴人之代理人曾江山既未於100年8月3日實際提出任何金錢予上訴人，表示願予清償之意，或向上訴人表示其願將備妥之現金先交付部分予上訴人作為清償，自無從認定其於當日業已為任何現實或言詞提出之給付。是被上訴人主張其已於100年8月3日提出給付，惟遭上訴人拒絕受領，應由上訴人負受領遲延之責云云，應無可採。
㈢被上訴人主張其另於100年8月18、25日，分別以臺北敦南郵
局第836號、第927號存證信函，通知上訴人得至曾江山辦公室受領被上訴人之給付，然上訴人均未前往受領云云，固據其提出上開存證信函影本為證（見原審卷第34、35、37至39頁），惟上訴人於被上訴人寄發上開存證信函前，並未向被上訴人為拒絕受領給付之意思，已如前述。且按民法第235條但書所稱「給付兼需債權人之行為」者，乃指債權人於受領行為以外，兼需為協力之其他事實或法律行為，債務人始克完成其給付之情形，與本件僅需由被上訴人為金錢之給付，而無需上訴人為受領以外之其他協力行為之狀況，顯然有別，則被上訴人自不得依民法第235條但書之規定，以準備給付之事情通知上訴人以代現實提出。被上訴人又未能證明兩造就系爭借款及委任契約業已約定清償地得由被上訴人自行決定，或依習慣或債之性質，得認被上訴人有片面決定清償地之權利，則其以前揭存證信函自行指定上訴人應至曾江山之辦公室受領被上訴人之清償，亦難認其通知準備給付之內容與債之本旨相符，是被上訴人主張其業以前揭存證信函將準備給付之事情通知上訴人，以代現實提出，然遭上訴人拒絕受領云云，亦無可採。
六、被上訴人主張系爭執行事件製作之系爭分配表有誤等語，惟經上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠承前所述，被上訴人就借款60萬元部分，既未於約定之清償
期為清償，且上訴人並無受領遲延之情事，原審認被上訴人依系爭消費借貸契約之約定及民法第233條第1項之規定，應自借款之100年5月4日起至清償日即101年5月14日（見原審卷第13頁；本院卷第84頁）止，給付按年息20%計算之利息，共計12萬3,945元（600,000×20%÷365×377=123,945.2，元以下四捨五入，下同），為被上訴人所不爭（見本院卷第144頁），核無不合。
㈡按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實
行抵押權之費用，民法第861條第1項本文定有明文。兩造就系爭借貸，約定清償期為100年8月4日，利率按年利率百分之二十計算，逾期清償按借款餘額每千元每日5元計算違約金，經為抵押權設定登記，有金錢消費借貸契約書、抵押權設定契約書、系爭不動產謄本附卷可稽（見原審卷第18頁、第19頁、第26頁反面、第63頁、第64頁；本院卷第58至65頁、第106頁），復經本院調取系爭執行事卷宗核閱無誤，被上訴人為上訴人設定擔保系爭借貸之抵押權，其擔保範圍及於因被上訴人逾期清償所生之違約金債權甚明。且因上訴人就被上訴人之系爭借款及違約金債權，對系爭不動產有擔保物權，其就借貸及違約金債權縱無執行名義，亦可於上開抵押權擔保範圍內，行使其優先受償權，被上訴人則得就該債權存否提起本件分配表異議之訴。
㈢被上訴人另主張：違約金之約定過高，請求酌減等語（見本
院卷144頁），雖為上訴人所否認。惟按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條及第252條定有明文。又債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。民法第251條亦有明定。而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定1日之違約金額若干為衡量標準。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院51年台上字第19號、49年台上字第807號、79年台上字第1915號判例參照）。本件金錢消費借貸契約第4條第2項約定：「乙方（即被上訴人）如未按期繳息或本金時，應給付甲方（即上訴人）每遲延給付1日以參仟元（每日以借款餘額5/1,000計算，本處以本金全未返還時之金額計算，視借款餘額為準）之違約金」（見原審卷第63頁），是上訴人主張依上開約定，得請求被上訴人自100年8月5日起至清償日止，給付按日息5/1,000計算之違約金，固非無據。惟上訴人因被上訴人遲延返還借款所受之損害，應為無法即時收回該筆借款之利息損失或為其他投資可能獲取之利益損失，而上訴人業與被上訴人約定以法定最高利率年息20%計算利息，並已於計算債權數額時一併列入。爰斟酌被上訴人因未能清償系爭借貸債務，經上訴人聲請強制執行，就系爭不動產拍賣抵償，並依現今社會經濟狀況並非繁榮鼎盛，投資獲利實屬不易等客觀事實、社會經濟情況，及上訴人因被上訴人未能如期完全清償所受損害情形，並被上訴人如能依約履行時上訴人可受之利益等情狀，上訴人請求被上訴人按每千元每日5元計付違約金，尚屬過高，原審酌減為按日息1/10,000計算，經核並無不合。上訴人所得受分配之違約金應為1萬7,040元（600,000元×1/10000×284＝17,040）。
七、上訴人主張被上訴人曾簽發系爭本票1紙，用以擔保被上訴人依系爭委任契約應支付之必要費用等語，為被上訴人所不爭，惟上訴人既無法證明其得依系爭委任契約請求被上訴人支付17萬1,000元之必要費用，而被上訴人業已自認其應支付之必要費用為8萬元，且迄今仍未給付，則上訴人自得依票據關係請求被上訴人支付8萬元，及自100年8月5日起至清償日止，按年息6%計算之利息共計3,735元（80000×6%÷365×284＝3734.7，元以下四捨五入）。
八、綜上所述，被上訴人提起本件分配表異議之訴，其聲明關於系爭分配表中，次序5上訴人之債權違約金金額變更為1萬7,040元，分配金額變更為74萬985元（600,000元＋123,945元＋17,040元＝740,985元），次序7上訴人之票款債權原本更正為8萬元，利息更正為3,735元，分配金額更正為8萬3,735元，次序8發還被上訴人之金額更正為278萬3,940元（3,635,800元-20,118元-1,820元-2,671元-740,985元-2,531元-83,735元=2,783,940元），為有理由，應予准許。原審就被上訴人上開請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 7 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 蕭胤瑮法 官 徐福晋正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 9 日
書記官 秦湘羽