臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第48號上 訴 人 許陳彩霞訴訟代理人 游開雄律師複 代理 人 余宗鳴律師
曾彥傑律師被 上訴 人 萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 柏格爾被 上訴 人 盧慧芳共 同訴訟代理人 陳玫瑰律師
陳君漢律師黃朗倩律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年10月30日臺灣臺北地方法院101年度訴字第378號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。本件上訴人於原審起訴主張被上訴人盧慧芳趁伊於被上訴人萬泰商業銀行股份有限公司（以下稱萬泰銀行）定期存款到期之際，利用伊智識不足以評估風險之情形，詐欺伊將已到期之定期存款全數購買萬泰銀行之金融商品，因而受有損害等情，爰依民法第245條之1、第184條第1項後段、第2項、第188條及第227條、信託業法第22條第1項等規定，請求被上訴人應連帶賠償損害。嗣於本院審理中主張，兩造間並未就信託契約必要之點，達成合致而成立契約，被上訴人即屬無法律上原因而受有伊給付金錢之利益，追加依民法第179條之規定而為請求，核係上訴人基於其主張，盧慧芳誘使伊與萬泰銀行間簽立信託契約及申購連動債等相同基礎事實而為訴之追加，依首揭說明，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊與女兒許惠美均為萬泰銀行之存戶，伊經萬泰銀行通知前往辦理定期存款續約等事宜，盧慧芳趁許惠美離開之際，向伊表示萬泰銀行提供一種類似定期存款，但其利率較高且沒有風險之儲蓄方案，並強烈建議伊於定期存款到期時轉為該項方案，伊因信賴盧慧芳之建議而同意，並分別於民國95年10月16日及同年月31日簽立萬泰銀行辦理特定金錢信託投資國內外有價證券信託契約（下稱系爭信託契約）、特定金錢信託投資國內外有價證券約定書（下稱系爭約定書）及商品適合度例外管理確認書（下稱系爭確認書），約定伊分別以新臺幣（下同）50萬元及30萬元向萬泰銀行購買其「三年期優質貨幣市場策略組合連動債（JQ52）-台幣計價」之金融商品（以下稱系爭連動債），許惠美嗣於97年10月24日經詢問後始發現系爭連動債已於同年月10日遭清算凍結而停止贖回，伊前用以購買系爭連動債之本金80萬元僅餘15萬930元，扣除伊於期間受領之配息6萬2,000元，伊受有58萬7,070元之損害。伊僅有國小之學識程度且因受日文教育，漢字識字不多，盧慧芳向伊推銷購買系爭連動債時刻意隱瞞風險，並誆稱與定期存款性質相同、沒有風險且利息較高等語，伊顯係因盧慧芳之詐欺而為簽立系爭信託契約及購買系爭連動債之意思表示，另萬泰銀行於伊簽立系爭信託契約時並未提供符合伊智識能力所能清楚辨別之契約書以供閱覽，且未揭露風險、未確實執行客戶風險承擔能力評估，違反銀行業、信託業辦理財富管理業務及特定金錢信託業務等相關義務及行為規範，系爭信託契約並未成立，萬泰銀行自應依民法第245條之1之規定，就伊所受上開金額之損害負賠償責任。又盧慧芳前開行為足認為詐欺行為，且其未考量伊之年紀、教育程度、投資屬性，強行推銷伊購買系爭連動債，顯係故意以背於善良風俗之方法加損害於伊，而萬泰銀行並未向伊揭露投資風險、確實執行風險承擔能力評估，亦屬違反信託業法第22條第1項、第23條及銀行業、信託業辦理相關業務之義務及行為規範等保護他人之法律，盧慧芳為萬泰銀行之受僱人，被上訴人自應依民法第188條負連帶賠償責任。再萬泰銀行於伊購買系爭連動債後，未盡定期通知及檢視義務，亦違反善良管理人注意義務，應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任等情。爰依民法第245條之1、第184條第1項後段、第2項、第188條及第227條、信託業法第22條第1項等規定（見本院卷一第144頁、146頁背面-147頁背面），求為命被上訴人應連帶給付上訴人58萬7,070元及自起訴狀繕本送達之日起算法定遲延利息之判決（原判決誤載為送達翌日起算，見原審卷二第133頁）。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並追加依民法第179條之規定，而為相同金額之請求。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人58萬7,070元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：上訴人係將其定期存款提前解約以籌措資金分次購買系爭連動債，系爭信託契約既已成立，自非民法第245條之1規定於契約未成立時之情形；上訴人主張其係於97年10月間知悉受有損害，其遲於100年2月間申請銀行公會評議，及於101年間提起本件訴訟，均已罹於民法第197條第1項規定之2年消滅時效期間；縱認上訴人關於侵權行為損害賠償之請求未罹於消滅時效，其前曾對於盧慧芳及萬泰銀行其他員工提起詐欺、背信及偽造行使私文書等刑事告訴，業經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第1122號案件（下稱基隆地檢署1122號刑事案件）偵查而為不起訴處分，上訴人主張係受盧慧芳詐欺而購買系爭連動債，顯屬無據；又上訴人帳戶中存匯及投資等交易均由其女兒許惠美陪同或經由網路銀行辦理，許惠美曾多次臨櫃或以電話詢問上訴人投資之相關內容，上訴人亦親自簽署其投資屬性分析結果、系爭信託契約、系爭確認書及相關說明文件，伊等於上訴人購買系爭連動債之前均已依規定告知相關風險並完成風險評估，上訴人主張其所受之損害實係其未依通知辦理贖回所致，伊等並無違反保護他人之法律或善良管理人之注意義務；再上訴人就伊等有何不完全給付之情事，並未舉證以實，且伊等均已依程序進行客戶投資屬性分析評估，並交付上訴人系爭連動債投資主要條件書、作業說明暨風險預告書等相關資料，上訴人既已判斷購買系爭連動債，自應對其投資損益結果自行承受風險，其再主張依民法債務不履行之法律關係請求被上訴人萬泰銀行賠償損害，顯屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、查兩造於95年10月間簽訂系爭信託契約，上訴人以該信託資金分別於同年月16日及31日購買系爭連動債，金額依序為50萬元、30萬元，嗣因美國雷曼兄弟財務公司發生倒閉，大量的投資人贖回連結之藍鰭貨幣基金，致系爭連動債現金不足，於97年11月3日進入閉鎖清算期，無法贖回，直至98年11月24日系爭連動債清算中，上訴人贖回時本金為15萬930元，累積配息為6萬2,000元等事實，為兩造所不爭，復有系爭信託契約、約定書、申購書、損益配息表等件在卷可稽，堪信為真實。
五、上訴人主張，伊受盧慧芳詐欺而購買系爭連動債，另萬泰銀行於未提供符合伊智識能力所能清楚辨別之契約書以供閱覽，且未揭露風險、未確實執行客戶風險承擔能力評估，違反銀行業、信託業辦理財富管理業務及特定金錢信託業務等相關義務及行為規範，系爭信託契約亦未成立，伊依民法第245條之1、第184條第1項後段、第2項及第227條、信託業法第22條第1項、第179條規定，得請求被上訴人連帶賠償伊所受損害58萬7,070元等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表
意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。本件上訴人主張伊受萬泰銀行受僱人盧慧芳之詐欺致陷於錯誤而簽訂系爭信託契約等情，既為被上訴人所否認，依上開說明，上訴人自應就上開主張被詐欺之事實負舉證之責任。
⒈上訴人之女兒許惠美雖於原審證稱：伊有在萬泰銀行基隆分
行開戶，伊母親也有開戶，伊有定存，95年間伊母親住在基隆，伊住在台中，有一天伊回去基隆看伊母親，伊母親說萬泰銀行基隆分行有打電話來通知定存到期，伊於95年10月16日陪伊母親去萬泰銀行基隆分行，伊母親去臨櫃續存，當時本金多少伊不知道，定存當時是用存簿記載，伊記得當時定存利率大概年息1%，後來臨櫃的行員就來介紹有優惠定存，就說優惠定存是三年期，利率比定存高，後來在旁邊櫃台的盧慧芳向伊母親及伊介紹，盧慧芳說這是定存且利率比較好，盧慧芳有用口頭及DM作說明，後來伊就離開櫃台去補摺，還有去服務台問一些事情，就伊所知伊回來時伊母親已經辦完，伊沒有看到契約的書面，伊不知道她帶什麼東西離開（等語（見原審卷二第4頁），然依上訴人所提被上訴人之「優質貨幣市場策略組合專案v.s.REITS」及「超高配息貨幣市場策略組合連動債」等說明（見原審卷第23-24頁），其中僅記載系爭連動債與REITS在各項收益之比較，及該項商品特點，並未說明系爭連動債即為定期存款之一種，是許惠美證述，盧慧芳用口頭及DM作說明，說這是定存且利率比較好等情，顯與上訴人自行提出之證據不符，則上訴人主張，盧慧芳係假借萬泰銀行有優惠定存而鼓吹上訴人購買系爭連動債，致上訴人誤以為係繼續辦理定存，而購買系爭連動債云云，即不可採。
⒉再上訴人對萬泰銀行特定金錢信託投資國外有價證券作業說
明暨風險預告書、系爭約定書、投資屬性分析結果、系爭確認書上其簽名之真正，並不爭執，而依上訴人所提系爭連動債商品主要條件書分別載明：發行機構、保證機構、發行日、到期日、配息利率、贖回金額、提早到期事件、閉鎖事件、次級市場交易；風險預告書記載：最低收益風險、利率風險、流動性風險、信用風險、通貨膨脹風險、事件風險、國家風險、交割風險、不成立或條件變更風險，有系爭連動債商品主要條件書暨風險預告書在卷可稽（見原審卷一第61-67頁）。是依上開商品主要條件書暨風險預告書之內容，已揭示系爭連動債之相關資訊及風險，系爭連動債為有條件保本型產品，於期滿前，須承受保證機構之信用風險，有本金虧損之風險等情。又系爭連動債係由BNP Paribas ArbitrageIssuance BV所發行，法國巴黎銀行所保證。根據彭博資訊Bloomberg資料所示，法國巴黎銀行當時經Standard&Poor'sCorporation評等為AA；而依當時中央銀行外匯局94年9月19日修訂之「金融機構辦理特定金錢信託投資國外有價證券業務，受託經理信託資金投資國外有價證券之種類與範圍」及行政院金融監督管理委員會94年1月3日公告之「證券投資顧問事業提供推介顧問外國有價證券之種類及範圍」規定，銀行辦理特定金錢信託業務得受託投資之外國證券，其範圍以經Standard&Poor'sCorporation評等為BBB級（含）以上者為限，有行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）銀行局100年9月15日銀局（國）字第00000000000號函附於基隆地檢署1122號刑事案件案卷可稽（見該案卷第26-27頁），足徵系爭連動債係經主管機關核准銷售，參酌上開函文所揭示銀行受託投資外國連動債所應遵循之相關程序，如充分了解客戶程序、揭露投資相關資訊，包含商品風險等級、風險預告、客戶風險等級、商品特性說明、費用收取說明等，亦有前述風險預告書、系爭約定書、投資屬性分析問卷、投資屬性分析結果、商品適合度例外管理確認書為憑，則上訴人稱盧慧芳未告知系爭連動債風險、反令其誤認系爭連動債為利息較高之定存商品，更未就系爭連動債不得在我國銷售之限制為說明，屬施用詐術致伊陷於錯誤而簽訂系爭信託契約，即不可採。
⒊況上訴人自95年10月投資系爭連動債後，萬泰銀行均按月寄
送對帳單至上訴人住處一節，為上訴人所不爭，而萬泰銀行基隆分行理財專員吳志純於原審證稱：伊原在萬泰銀行新店分行任職，95年間調至基隆分行，96年7、8月間接手理財業務，當時系爭連動債價格還可以，在閉鎖期還不能贖回，伊記得上訴人買兩次，一個50萬元，一個30萬元，分行有寄對帳單，當時利率多少伊不記得，系爭連動債鎖到96年底之後可以贖回，96年底之後許惠美有與伊聯絡，問伊系爭連動債淨值的事情，詢問淨值大概多少，伊記得可以贖回時是97年2月之前大約80元左右，當初買的時候是以100元計價為一個單位，後來在97年5月間那時候狀況不好，伊有打電話給許惠美問是否要贖回，那時候大概70幾元，許惠美就說看銀行有無替代方案，後來沒有轉，伊係因為打電話給上訴人，上訴人就叫伊問女兒許惠美，中間都一直有跟許惠美報淨值，97年10月初許惠美有表示要贖回，但是是上訴人的名字，要由上訴人簽名蓋章，後來還沒有辦理贖回就清算等語（見原審卷二第4頁背面-5頁），可證上訴人購買系爭連動債後，委由其女兒許惠美處理系爭連動債相關事宜，而上訴人於投資後，亦可藉由銀行提供之對帳單等資訊，了解投資狀況並審酌繼續投資之可能性，上訴人自95年10月投資系爭連動債後，迄96年底後許惠美與吳志純聯絡，期間已有年餘，上訴人每月收受對帳單，均未與被上訴人爭執盧慧芳有何施用詐術致其陷於錯誤之情事，直至97年5月間，證人吳志純連絡許惠美詢問是否贖回，許惠美表示看銀行有無替代方案，倘若盧慧芳自始即隱瞞系爭連動債風險，並告以屬優惠定存等情，上訴人豈有於收受對帳單年餘後，仍未爭執之理，上訴人僅以其為00年0月00日出生，於購買系爭連動債時為80歲僅受過日本殖民統治小學初等教育，未受漢文教育等情，主張盧慧芳有詐欺、誤導之故意，致上訴人陷於錯誤而簽訂系爭信託契約，構成民法第184條第1項後段之侵權行為，萬泰銀行應依民法第188條第1項規定，與盧慧芳負連帶賠償責任云云，尚非可取。
㈡上訴人次主張，盧慧芳未考量到伊之年紀、教育程度、投資
屬性，為賺取佣金而向上訴人強行推銷系爭連動債，亦未盡告知及說明義務，及定期、不定期檢視與通知義務，核其所為均已違反信託業法第22條第1項、第23條、第35條所規範之善良管理人注意義務，以及銀行辦理財富管理應注意事項（下稱注意事項）第2、6、10點、信託業應負之義務及相關行為規範（下稱行為規範）第29條規定、銀行辦理財富管理業務作業準則（下稱作業準則）第2條第2項、中華民國信託業商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範（下稱一致性規範）第7條、第12條，被上訴人自應依民法第184條第2項、188條、第227條、信託業法第22條第1項規定負損害賠償責任云云。然查：
⒈按財富管理業務係指銀行針對高淨值客戶，透過理財業務人
員，依據客戶需求作財務規劃或資產負債配置，以提供銀行合法經營之各種金融商品及服務。前項所稱高淨值客戶之條件，由銀行自行依據經營策略訂定之。惟銀行對高淨值客戶及非高淨值客戶可得規劃或銷售金融商品之範圍應明確訂定，以資遵循。銀行對非高淨值客戶並應注意避免銷售風險過高，結構過於複雜之金融商品。銀行辦理財富管理業務，涉及外匯業務之經營者，應經中央銀行之同意。銀行辦理本項業務，應建立適當之內部控制制度及風險管理制度，並落實執行。其內容至少應包括下列事項：㈠理財業務人員之人事管理辦法。㈡充分瞭解客戶之作業準則。㈢監督不尋常或可疑交易之作業準則。㈣業務推廣及客戶帳戶之風險管理作業準則。㈤內線交易及利益衝突之防範機制。㈥客戶紛爭之處理程序。第6點所稱業務推廣及客戶帳戶風險管理之作業準則，其內容至少應包括下列事項：㈠銀行推廣本項業務應訂定廣告或宣傳資料製作之管理規範，及散發公布之控管作業程序。所有商品或服務之廣告或宣傳資料均應經部門主管、法務主管及法令遵循主管，確認內容無不當或不實陳述及違法情事後始得核准辦理。…等，101年3月8日廢止前注意事項第2、6、10點分別定有明文。
⒉再按「所謂商品適合度政策，係指銀行銷售或推介客戶有關
商品時，不僅應揭露商品的各項特性及風險，更應積極考量商品設計之複雜度、風險高低程度、現金流量方式等，是否能與客戶之風險偏好、對現金流量之期望、預定投資期限、專業理解程度及所得狀況等因素配合，且確能符合客戶需要，而銀行辦理財富管理業務，須廣泛了解客戶之家庭背景、生涯規劃等，以期精確銷售或推介適合客戶之商品。」101年8月10日廢止前作業準則第2條第2項亦有明文。復按「信託業辦理信託業務，應與委託人訂定信託契約及其他依法令應簽署之契約或文件，並交付契約正本或註明與正本完全相符之影本予委託人，未於簽約當時交付者，應於簽約後以郵寄或其他約定之方式交付委託人。訂約前應盡前二條之告知義務，並提供委託人合理審閱期間，且應注意以下事項：應盡合理注意使委託人於簽訂信託契約前有充分機會考慮條款。應就委託人所提出之疑義詳細說明。提供予委託人有關信託業務之文件應清楚、明確，不得有虛偽或誤導委託人之情事。前項第三款所稱清楚、明確，應依委託人對信託業務所具備之知識而判定。第一項信託契約應記載事項及其格式，應符合信託業法及相關法令規定。提供商品或服務之委託人，以自己名義，將其客戶所支付之價款信託與信託業，並以自己為受益人者，信託業應於信託契約與委託人約定下列事項：委託人於行銷、廣告、業務招攬或與客戶訂約時，應向其行銷、廣告或業務招攬之對象或其客戶明確告知，該信託之受益人為委託人而非其客戶，委託人並不得使其客戶誤認信託業係為該客戶受託管理信託財產。委託人有與客戶訂約者，並應於契約中明定。經委託人客戶請求時，委託人或信託業應提供前款所載之約定條款影本，或以其他方式揭露之（例如於委託人或受託人之網站揭露）」則為行為規範第29條所明文。另本件訂約時之一致性規範第7條則規定，信託業辦理特定金錢信託業務，應依信託業應負之義務及相關行為規範第27條規定，揭露各該類型之業務所涉及之各類風險，其投資標的涉及連動債券或結構型商品者，並應依下列原則對委託人揭示相關資訊：應就個別商品條件與所涉風險，確實向委託人說明及揭露；如國外發行機構已有提供前述商品條件及所涉風險之原文說明文件者，信託業應將原文說明文件忠實轉譯為中文說明文件，並將中文及原文說明文件一併交付予委託人於充分審閱產品條件內容說明及投資風險後簽章。
⒊系爭連動債申購確認書已明載：「此產品為有條件保本型產
品，到期本金不一定保本，於一定市場風險下，其可能造成投資本金的0%-100%損失」等語（見原審卷一第55頁），且系爭產品風險預告書中關於風險預告，已載明最低收益風險、利率風險、流動性風險、信用風險、通貨膨脹風險、事件風險、國家風險、交割風險、不成立或條件變更風險，其中信用風險更明載：「本債券之發行與保證機構分別為BNPParibas Arbitrage Issuance BV與法國巴黎銀行，委託人須承擔本債券發行與保證機構之信用風險…」，又依特定金錢信託投資國外有價證券作業說明暨風險預告書記載：「二、風險預告…發行機構或保證機構之信用風險（即有價證券發行或保證機構可能無法或即時償還本金或利息）…」（見原審卷一第68頁），上訴人既於申購確認書、商品主要條件書暨風險預告書、特定金錢信託投資國外有價證券作業說明暨風險預告書上簽名用印，自不得就應承擔系爭連動債之發行及保證機構之信用風險諉為不知，則被上訴人辯稱已向上訴人揭露投資風險，堪信為真實，上訴人主張被上訴人未揭露風險，違反前開規定云云，自不足取。雖上訴人主張為僅受過小學教育之長者云云，然依前所述，上訴人於申購系爭連動債後，其女兒許惠美前後多次詢問相關內容，已經證人吳志純證述明確。另上訴人之投資屬性行為結果分析，亦由其親自簽署（見原審卷一第180頁），並另行簽署「商品適合度例外管理確認書」（見原審卷一第182頁），而上訴人親簽之「萬泰商業銀行特定金額信託投資國外有價證券作業說明暨風險預告書」亦記載「…委託人注意事項：委託人已詳實閱讀本商品之『產品說明書』及『作業說明暨風險預告書』，瞭解本商品為有條件保本型商品（到期本金不一定保本），且接受上述各條約款及商品條件。本行銷售人員已確實講解本商品之內容及相關風險，並交付相關文件予委託人。特定金錢投資國外有價證券具有風險，投資人須基於個人獨立審慎之判斷而為該商品之投資。」(見原審卷一第183-184頁)，上訴人主張，被上訴人未依規定告知相關風險並完成風險評估，及未交付相關文件云云，均不可採。
⒋上訴人雖稱，伊之投資風險屬性為保守型，系爭連動債風險
等級為穩健型，而系爭確認書卻記載伊之投資風險屬性為穩健型，顯與伊之投資風險屬性不合云云。被上訴人固不否認，系爭確認書將上訴人之投資風險屬性誤載為穩健型，然揆之系爭確認書簽立之目的，在於投資人欲申購之標的與其投資風險屬性不符時，應經投資人知悉該商品風險等級與其投資風險屬性之差異，並確認仍欲購買後簽署之。本件上訴人簽署之系爭確認書其上記載系爭連動債之產品風險等級為穩健型，為上訴人所不爭，其內容並謂：「本人對照結果客戶投資風險屬性欄位與產品風險等級為不相符者，代表該投資標的風險超過本人投資屬性可容忍之範圍，然本人已充分了解，並願接受以上選擇投資標的之內容與風險，確認無誤。」等語（見原審卷一第181頁），是雖該確認書將上訴人風險屬性載為穩健型，仍無礙上訴人實為保守型，必須簽署系爭確認書始得投資系爭連動債之事實，上訴人既已簽署確認系爭連動債與其投資風險屬性不符，並表示願接受該投資標的之內容與風險，自難據以認被上訴人未依規定告知風險並完成風險評估。
⒌上訴人主張，被上訴人於其購買系爭連動債後，未盡適當之
通知、報告及定期檢視等善良管理人注意義務，亦違反上開規定及信託業法第22條第1項、第23條規定云云。然上訴人並不爭執，萬泰銀行均有寄發對帳單之事實，並有萬泰銀行所提各期對帳單為證（見原審卷一第188-261頁），且系爭連動債發生閉鎖事件時，萬泰銀行即立即寄發信函通知上訴人，有該通知函在卷（見原審卷一第272頁），另證人吳志純亦證稱，96年底之後許惠美有與伊聯絡，問伊淨值的事情，後來在97年5月間那時候狀況不好，伊有打電話給許惠美問是否要贖回，那時候大概70幾元，中間都一直有跟許惠美報淨值，97年10月初許惠美有表示要贖回等情，已如前述，則上訴人主張被上訴人未就系爭連動債之淨值、重大風險變動事件向上訴人為通知、報告，及定期檢視，未盡善良管理人注意義務云云，要屬不實。況受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬，固為信託法第22條所明定，然綜觀兩造所簽訂之開戶總約定書或申購確認書、商品主要條件書暨風險預告書、特定金錢信託投資國外有價證券作業說明暨風險預告書等契約文件，均未約定萬泰銀行應不定期通知風險變化之義務，且本件上訴人申購時間為95年10月16日、同年月31日，而依修正中華民國信託業商業同業公會會員辦理信託業務交易報告書及對帳單應行記載事項一致性規範總說明（見本院卷二第74頁）可知，97年3月27日金管會始函訂銀行於對帳單應提供參考市價或淨值予投資人參考之規定，則被上訴人先前對帳單並無直接記載參考市價或淨值價格，而係註明於被上訴人網路(fund.cosmosbank.com.tw)查詢，或可洽被上訴人理財專員可提供最新參考市價等情，即無違反前開規定或契約義務可言。上訴人所提之一致性規範第12條雖規定，信託業辦理特定金錢信託投資連動債券或結構型商品，應於受託投資後依契約約定提供成交通知書及定期報告，並於網站揭露報價資料，提供客戶市價評估及提前解約之參考報價資訊，然此為96年4月18日所修正，被上訴人既已按月寄送對帳單，並於其上註明於被上訴人網路查詢，或可洽被上訴人理財專員提供最新參考市價，亦無違反該規定可言，再依證人吳志純之前開證述，96年底之後上訴人之女許惠美即與伊聯絡，詢問淨值，伊在97年5月間亦向許惠美詢問是否贖回，期間一直有跟許惠美報淨值等語，自難認被上訴人有何違反規定或契約義務之情事。是上訴人以萬泰銀行未確實執行客戶風險承擔能力評估、未定期向上訴人報告產品損益狀況等情，有違反保護他人法律，及違反善良管理人之注意義務一節，依民法第184條第2項、第188條、第227條、信託業法第22條第1項規定，請求被上訴人賠償損害，亦屬無據。
㈢上訴人復稱，被上訴人以利息較高之定存等話語，向伊推介
銷售，亦未向上訴人說明其他必要之點，兩造間就系爭信託契約成立，有意思表示不一致而契約未成立之情形存在，伊得依不當得利規定請求返還云云。然系爭連動債申購確認書已明載上訴人申購之有價證券名稱、信託金額及申購價額，且載有：「此產品為有條件保本型產品，到期本金不一定保本…」等語（見原審卷一第55頁），顯見上訴人係以購買連動債而非以購買定期存單之意思與被上訴人達成合意，則兩造間系爭信託契約自已有效成立，上訴人主張，兩造並未就系爭信託契約必要之點，達成合致，被上訴人應依民法第179條規定將款項返還上訴人，實不可採。又按，契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。…其他顯然違反誠實及信用方法者。」固為民法第245條之1第1項第1、3款所明定。本件上訴人與被上訴人簽訂系爭信託契約，已經成立，並無契約未成立情形，即與民法第245條之1規定要件有間，上訴人依前開規定主張，被上訴人應負損害賠償責任，自不足取。
六、綜上所述，上訴人依民法第245條之1、第184條第1項後段、第2項、第188條、第227條、信託業法第22條第1項，及民法第179條規定，在原審請求及在本院追加請求被上訴人應連帶給付上訴人58萬7,070元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均屬無據，不應准許。原審就原訴部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院追加請求部分，亦無理由，併予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與本判決之論斷不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 25 日
民事第八庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 吳青蓉法 官 潘進柳正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 27 日
書記官 魏淑娟